차별시정제도의 실효성 확보를 위한 정책 토론회

비정규직 차별시정제도의 쟁점과 대안

◎ 일 시	2007년 6월 20일 (수) 낮 2시

◎ 장 소	국회도서관 지하1층 대강당

◎ 주 최	노동기본권실현국회의원연구모임

민주주의법학연구회

민주사회를위한변호사모임 노동위원회

노동인권실현을위한노무사모임

차별시정제도 토론회

자료집 순서

● 자료집 순서	2

● 토론회 순서	3

● 인사말	4

● 차별시정제도의 주요 쟁점과 대안	5

● 차별시정제도의 절차상 문제점과 개선방안	27

● 주요차별사례에 적용한 ‘차별시정안내서’	43

차별시정제도 토론회

토론회 순서

[사  회]	박 수 근(한양대학교 법학과 교수)

[인사말]	14:10 - 14:20

단 병 호(민주노동당 국회의원, 연구모임 대표)

[발  제]	14:20 - 15:20, 각 20분

1. 차별시정제도의 쟁점과 대안

/ 조 임 영(배재대학교 법학과 교수)

2. 차별시정제도의 절차적 문제점

/ 탁 경 국(법무법인 덕수, 변호사)

3. 주요 차별 사례에 적용한 ‘차별시정안내서’

/ 김 철 희(노무법인 참터, 공인노무사)

[토  론]	15:20 - 15:50, 각 10분

1. 김 경 란(민주노총 정책국장)

2. 유 정 엽(한국노총 정책부장)

3. 조 용 만(건국대학교 법학과 교수)

[질의응답 및 자유토론]	15:50 - 16:30

인  사  말

지금 이 순간에도 수많은 비정규직노동자들이 고용불안과 차별에 신음하고 있고, 지난해 말 비정규직법이 통과된 이후 고통은 더해가고 있습니다. 정부는 “비정규직 보호법안”이라고 외치고 있지만 법안의 시행을 코앞에 두고 있는 우리가 목격하고 있는 현실은 계약해지와 파견확대로 이어지는 “비정규직 양산법안”일 뿐입니다.

이런 와중에 별 실효성도 없는 비정규직 차별시정제도에 관한 토론회를 왜 하느냐는 질문을 할 수 도 있습니다. 그러나, 고용형태로 인한 비정규직노동자에 대한 차별이 날로 심화되는 상황에서 차별시정제도는 일정한 의미를 갖는 제도입니다. 또한 제도의 시행을 앞두고 있는 시점에서 차별시정의 적용범위를 사회적으로 논의하고, 공정한 절차를 마련하는 것 또한 중요한 과제라고 할 수 있습니다.

이런 점을 잘 알고 있는 정부는 이미 「차별시정안내서」라는 법적 근거도 없는 가이드라인을 마련하여 차별시정의 적용범위를 제멋대로 제한하려 하고 있습니다. 비정규직노동자의 시각으로 차별시정제도를 분석하고 그 적용범위를 확대하기 위해 철저히 준비해야 할 필요성이 여기에 있습니다.

이번 토론회는 이런 문제의식에 함께하고 있는 노동법학과 법률실무에 정통한 전문가 단체와 공동으로 차별시정제도의 문제점을 분석하여 바람직한 대안을 모색하고자하는 취지에서 마련되었습니다.

토론회를 준비해주신 민주주의법학연구회, 민주사회를위한변호사모임 노동위원회, 노동인권실현을위한노무사모임 회원여러분들께 감사드립니다.

부디, 이번 토론회가 비정규직노동자의 노동기본권실현을 위해 도움이 될 수 있기를 기대합니다. 감사합니다.

2006. 6. 20.

노동기본권실현국회의원연구모임 대표  단 병 호

발제 1

비정규직 차별시정제도의 주요 쟁점과 대안

조임영(배재대학교 법학과 교수)

Ⅰ. 차별시정제도의 의미

□ 우리나라의 경우에 기존의 실증적 연구들에서 알 수 있듯이 기업의 비정규직 사용의 주된 이유가 인건비절감에 있음. 이는 비정규노동의 낮은 근로조건이 비정규고용의 성격 그 자체에서 유래하는 것을 넘어서 사용자의 자의적이고 적극적인 차별행위로부터 발생한다는 것임.

□ 비정규직 근로자에 대한 차별의 문제는 사회적․법적 정의에 반할 뿐만 아니라 기업간 공정경쟁의 원리에도 어긋나고 비정규직 확산의 기제로 작용함. 비정규고용에 대한 차별금지의 문제는 비정규직 문제해결을 위한 최소요건이자 그 출발점임.

□ 최근 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 함)과 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라 함)이 각각 제정 및 개정됨(기간제법과 파견법을 총칭하여 ‘비정규직법’이라 함). 비정규직법에서는 비정규노동에 대한 차별적 처우의 금지와 그 시정에 관한 제도를 도입하였음.

□ 비정규직 차별시정제도의 도입은 비정규직 문제해결에 있어 일정한 진전이라 할 수도 있음. 그런데 이는 일정한 전제하에서만 그러할 것임. 그 전제란 차별금지법제의 실효성의 문제임. 실효성이 없다면 현행법상 차별금지법제는 차별의 해소가 아니라 오히려 사용자의 차별실태와 전략을 법적으로 정당화시키고 차별을 제도화ㆍ고착화시키는 역기능이 부각될 수 있음.

□ 따라서 비정규직법의 차별금지법제가 현실적으로 어떻게 작동하는가는 비정규입법의 타당성과 정당성을 가늠하는 주요한 잣대가 될 것임.

□ 그런데 비정규직법의 차별적 처우의 금지에 관한 규정내용은 추상적이거나 불확정적인 용어로 구성되어 있어 그 외연을 정확히 확정하는 것은 쉽지 않으며, 구체적인 적용에 있어서도 상대적인 개념으로서 차별에 대한 판단은 비교와 평가를 수반하는 까다로운 과정임. 차별금지제도의 이러한 어려움은 접근방법에 따라서는 자칫 제도의 효과를 약화시킬 우려도 상존하고 있음. 그리고 사용자는 최근 노동시장의 실태에서 볼 수 있는 바와 같이 다양한 인사노무관리 전략을 통하여 비정규직법 자체를 벗어나는 경우도 있고, 차별금지제도의 핵심적인 대상영역인 임금에 대해서는 그 체계를 변경함으로써 차별금지제도의 적용을 회피하는 등 다양한 선택가능성을 보유하고 있는 것도 사실임. 이러한 제도적 환경에서 차별금지제도를 본래적 취지에 맞게 운용하기 위해서는 어떠한 해석적용이 타당하고 어떠한 제도적 보완이 필요한가를 검토하는 것은 매우 중요한 과제임.

□ 2007년 7월 1일 비정규직법의 시행을 앞두고 최근 정부는 차별시정제도에 관한 안내서를 발간하였는데, 그 내용을 둘러싸고 사회적으로 논란이 일고 있음. 이 글에서는 차별금지제도와 관련한 다양한 쟁점의 모두를 다루기보다는 정부의 차별시정안내서 발간 과정에서 형성된 주요 쟁점과 그에 대한 각계의 견해를 소개하고 바람직한 운용의 방향이 무엇인지를 검토하도록 함.

노동부, “기간제․단시간․파견근로자를 위한 「차별시정제도」를 알려드립니다.”, 2007. 6.

Ⅱ. 차별시정제도의 적용범위 및 시기

1. 쟁점 사항

□ 기간제법과 파견법의 차별금지제도는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 적용되지 않으며(파견법의 경우에는 사용사업주의 사업 또는 사업장을 기준으로 함; 기간제법 제3조제2항 및 동시행령 제2조, 파견법 제21조), 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에는 그 규모 및 성격에 따라 2007년 7월 1일부터 2009년 7월 1일까지 단계별로 시행됨(기간제법 부칙 제1항, 파견법 부칙 제1항).

□ 이러한 적용범위 및 시기와 관련하여 상시근로자 산정범위에 어떤 근로자가 포함되는지 , 상시근로자 산정단위로서의 ‘사업 또는 사업장’이 무엇을 의미하는지가 문제됨.

2. 상시근로자 산정범위

□ 이와 관련하여서는 상시근로자수 산정 범위에 파견근로자를 포함할 것인지 여부가 논란이 되었는데 그 내용은 다음과 같음.

아래에서 인용하는 노동부안이란 차별시정안내서 발간 이전에 노사정위에서 논의자료로 사용되었던 ‘비정규직 「차별시정제도」안내서(안)’을 말함. 그리고 노동계, 경영계, 공익위원 등의 의견은 ‘노동부 비정규직법「차별시정제도」안내서 초안(주요쟁점 관련 논의자료)에 대한 노․사 의견’과 ‘노동부 비정규직법「차별시정제도」안내서 초안(주요쟁점 관련 논의자료)에 대한 공익위원 의견’에서 제시된 견해들을 인용한 것임.

<파견법 산정범위>

노동부안	(갑설) 파견 근로자 불포함 ○ 사용사업주의 법 준수 능력과 비교대상근로자 존재여부를 함께 감안하여 법적용 여부 및 시행시기를 판단하여야 하므로 “상시”에 직접 고용하여 사용하는 근로자는 포함하되, 파견 근로자는 제외함 (을설) 파견근로자도 포함 ○ 차별금지는 사용사업주의 근로자에 비해 불합리한 차별을 금지하는 것이며, 사용사업주가 파견근로자의 근로조건을 실질적으로 결정하므로 사용사업주가 근로조건을 실제로 지배하는 근로자수에 초점을 맞추어 파견근로자도 포함시켜야 함.
노동계:(을설) 지지	○ 파견법상 차별처우 금지규정 적용대상사업 판단 시 “상시 4인 이하의 근로자”에 파견근로자를 포함하여야 함. ○ 차별금지는 사용사업주의 근로자에 비해 불합리한 차별을 금지하는 것이며, 사용사업주가 파견근로자의 근로조건을 실질적으로 결정하므로 사용사업주가 근로조건을 실제로 지배하는 근로자수에 초점을 맞추어 파견근로자도 포함시켜야 함. ○ 참고로 프랑스에서는 사업장의 근로자수에 기간제근로자, “파견근로자, 단시간근로자, 심지어 가내근로자”도 그 수에 포함시킨다(L. 620-10조). ○ 갑설은 논리적 문제가 있음. 갑설에서는 비교대상근로자의 존재여부를 주로 문제삼는 바, 만일에 직접 고용한 근로자가 5인 이상이면 비교대상근로자의 확보문제가 근본적으로 해소되는가? 비교대상근로자의 선정문제는 별개 차원에서 다뤄져야 할 문제임. 미리부터 적용 예외를 만들 이유가 없음.
경영계	○ 법리적으로 근기법, 기간제법상 상시 근로자 개념에는 직접 고용 근로자들만 포함되므로, 甲설<파견근로자 불포함>이 타당함. - 직접고용 근로자가 4인 이하인 경우 영세한 기업들이 대부분이며, 법준수 능력이 없는 경우가 많음. - 사용사업주가 직접 고용한 근로자가 4인 이하인 경우라면, 비교대상 근로자가 없거나, 현실적으로 비교가 불가능 경우(4인 이하의 직접고용 근로자들은 소수의 관리직 또는 다른 직군일 가능성이 큼)이므로 파견근로자에 대한 차별시정이 무의미함. ○ 乙설이 주장하는 바와 같이 “직접고용 한근로자를 4인 이하로 하고 파견근로자를 다수로 쓰는 경우”는 현실상 발생가능성이 거의 없음. - 예시) 전체 504명의 근로자 중에서 4명을 직접고용, 500명이 파견근로자인 경우
공익위원: (을설) 지지	○ 파견법의 입법취지, 내용과 체계를 고려할 때 파견법상 차별처우 금지규정의 적용대상 사업을 판단할 때에는 사용사업주에 의해 사용되는 파견근로자도 포함하는 것이 타당함. ○ 근로기준법과 기간제법에서의 ‘상시’를 해석하는 것과는 무관함.
차별시정제도안내서	사용사업주가 직접 고용한 모든 근로자를 포함하되 파견근로자는 제한한다. 상시 근로자수를 기준으로 법 적용범위 및 시행시기를 판단하는 것은 비교대상근로자가 존재하는지 여부와 사용자의 법준수능력 등을 종합적으로 감안하여 차별판단이 가능해야 하므로 직접 고용한 근로자만을 대상으로 한다. 사용사업주가 직접 고용한 근로자가 5인 미만인 경우라면 비교대상근로자가 없거나 비교대상근로자 선정이 현실적으로 가능하지 않아 파견근로자에 대한 차별의 시정이 무의미해지기 때문이다.

<기간제법 산정범위>

노동부안 및 차별시정제도안내서	○ 기간제법의 적용에 있어서 상시근로자수를 산정함에 있어 사용자가 직접 고용하고 있는 모든 근로자(일용직, 단시간 근로자, 기간제근로자, 외국인 근로자 등)를 포함하되 사용자가 직접 고용하지 않은 파견근로자는 제외함. ○ 기간제 및 단시간근로자에 대한 차별처우 금지의무는 사용자가 ‘직접’ 고용한 기간제(단시간)근로자를 무기계약(통상)근로자에 비하여 불합리하게 차별하는 것을 금지하는 것이므로 상시근로자수 산정에는 직접 고용한 근로자만을 포함함. ※ 근로기준법상 상시근로자수 산정: 근로기준법은 임시․일용․상용직 여부 등에 관계없이 적용되므로 ‘상시근로자수’ 산정시 임시․일용․상용직 여부 등에 관계없이 사용자가 직접 고용하고 있는 모든 근로자를 포함하되, 사용자가 직접 고용하지 않은 하청업체 근로자나 파견근로자는 제외하도록 함 <노동부 시행지침>(근기 68219-1633, ′03. 12. 18.).
한국노동조합총연맹	○ 상시근로자 수를 산정함에 있어서 “기간법 제3조 (적용범위) ①이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.” 라는 기준을 명백히 하고 있음. ○ 우리나라 법의 경우 명백히 “근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장”라고 하여 “고용”아닌 “사용”의 개념을 명백히 하고 있음. ○ 따라서 사업주의 직접 고용이 아니라 하더라도 사업주가 법적으로 직접적인 사용․지휘․감독권을 명백히 행사하는 파견근로자는 “상시 근로자 수” 산정에 있어 포함되어야 마땅함. ○ 즉, “안내서 14면”에 기간제법의 상시 근로자 산정에 있어서 직접 고용한 노동자뿐만 아니라 파견노동자도 포함해야 할 것임.
한국경영자총협회	○ 법리적으로 근기법, 기간제법상 상시 근로자 개념에는 직접 고용 근로자들만 포함됨. ○ 단시간 근로자의 경우는 근로자수 계산에 있어 그 시간 비율에 비례해서 산정하는 것이 합리적임. - 나아가 주 15시간 미만의 초단시간 근로자의 경우는 상시 근로자수 산정에 있어서 제외해야 함. ○ 일용직 근로자는 본질적으로 ‘상시근로자’라는 개념과 부합하지 않으므로, 적용대상에서 제외되어야 함. ○ 불법체류 근로자의 경우는 법률의 보호영역에 포함되어 있지 않는 바, 상시 근로자수 산정에 있어 제외해야 함. - 산업 연수생의 경우도 노동법상 근로자 개념에 포함되지 않는 바, 상시 근로자수 산정에 있어 제외되어야 함.
전국경제인연합회	○ 주 15시간 미만의 초단시간 근로자의 경우는 상시 근로자수 산정에 있어서 제외해야 함. ○ 불법체류 근로자, 산업연수생 등은 상시 근로자수 산정에서 제외해야 함.
공익위원 전체	○ 기간제법의 적용대상 사업을 결정함에 있어서 상시근로자 수를 산정할 때에는 기간제법의 취지, 내용, 체제를 고려할 때 직접 고용된 자에 한정되는 것으로 이해하는 것이 타당하기 때문에 기존의 근로기준법에 관한 운용과 마찬가지로 파견근로자를 제외하고 산정하여야 함. ○ 그 경우 단시간근로자의 수를 산정함에 있어서 시간비율에 비례하여 적용사업장을 판단하여서는 안되며, 인원수를 기준으로 판단하는 방식이 적용되어야 함.

□ 검토

- 상시근로자 수에 따라 법의 적용범위를 정하도록 하고 있는 기본적인 취지는 법준수능력에 있음. 즉 사업규모에 따라 행정능력, 지불능력 등이 있는지를 판단하는 것임. 이러한 측면에서 파견근로의 성격을 감안할 때 상시 4인 이하의 근로자에 파견근로자를 포함시키는 것이 타당함.

- 이는 차별금지제도의 법적 성격에 비추어서도 넓게 해석하는 타당함. 가령 근로기준법 제5조 균등대우 원칙의 경우에도 4인 이하의 사업장에도 적용됨.

- 한편 기간제법의 적용범위와 관련하여 직접고용 근로자만을 포함시키고 사내하청근로자, 파견근로자를 제외시키고 있음. 파견근로자를 파견법상 차별금지 적용범위 결정시에는 포함시킬 경우에 기간제법의 차별금지 적용범위에는 포함시키지 않을 이유가 않음. 가령 사용자가 상용근로자 3명, 기간제근로자 1명, 파견근로자 1명을 사용하고 있을 경우에 파견근로자를 상시근로자수에 포함시키면 파견근로자는 파견법상 차별금지제도의 적용을 받게 되는데, 기간제근로자는 기간제법상 파견근로자가 상시근로자수에 포함되지 않기 때문에 차별금지제도를 적용받지 못하게 됨. 이는 타당하지 않음. 차별시정제도안내서에서는 파견근로자 제외 이유로 “기간제 및 단시간근로자에 대한 차별처우 금지의무는 사용자가 ‘직접’ 고용한 기간제(단시간)근로자를 무기계약(통상)근로자에 비하여 불합리하게 차별하는 것을 금지하는 것이므로 상시근로자수 산정에는 직접 고용한 근로자만을 포함”한다고 설명하고 있는데, 이는 적용범위와 관련한 상시근로자수의 입법취지와는 아무런 관련이 없고 파견근로자를 제외하는 타당한 근거가 되지 못함.

3. 상시근로자 산정단위로서의 ‘사업 또는 사업장’

□ 상시근로자 산정단위는 ‘사업 또는 사업장’임. 이는 또한 비교대상근로자 선정단위와도 관련됨. 즉 차별여부판단의 비교대상근로자 선정단위로 기간제법에서는 ‘당해 사업 또는 사업장’을(제8조) 파견법은 ‘사용사업주의 사업내’로 규정하고 있음.

- 차별시정제도안내서에서는 ‘사업 또는 사업장’을 “사업 또는 사업장’은 일정한 장소에서 유기적 조직하에 계속적으로 행해지는 업을 의미”한다고 하고 “회사가 본사와 여러 지점, 분점, 지사 등으로 나누어 구성된 경우, 하나의 회사가 장소적으로 분산되어 여러 개의 사업장을 갖고 있더라도 근로조건의 결정단위가 회사전체인 경우 하나의 사업으로 본다. 다만, 각 사업장별로 인사․노무․재정 및 회계 등이 명확하게 분리되고 서로 다른 단체협약, 취업규칙의 적용을 받는 등 각각의 사업이 독립적으로 영위되고 있는 경우는 사업장별로 판단하여야 할 것이다”고 함. 파견법의 차별처우금지규정 적용여부를 위한 상시근로자수 산정은  사용사업주의 ‘사업’ 또는 ‘사업장’을 기준으로 한다고 함(파견법 부칙 제1항).

- 한편 차별시정안내서는 기간제법 및 파견법의 비교대상근로자 선정범위를 위의 상시근로자 산정범위와 동일하게 보고 있음.

□ 검토

- 차별시정제도안내서는 사업 또는 사업장을 근로조건의 결정단위, 사업독립성을 기준으로 판단하고 있는데, 이보다는 근로조건의 결정주체 즉 차별적 처우금지의 수규자인 근로계약상의 사용자(사업주)를 중심으로 판단하는 것이 타당할 것임. 즉 회사, 기업과 같은 하나의 경제단위로 이해하면 될 것임. 이는 특히 비교대상근로자의 선정단위와 관련하여 중요한데, 이와 관련하여 중요한 경우로는 동일 사업장에 비교대상근로자가 존재하지 않을 경우에 장소를 달리하는 사업장의 상용근로자를 비교대상근로자로 선정할 수 있는지가 주로 문제되는 경우임. 이 경우 각 사업장의 독립성이 있다고 하더라도 사업주가 동일하면 비교대상근로자의 선정이 가능하다고 보는 것이 타당할 것임. 차별의 문제란 결국 사용자가 해당 비정규직근로자를 상용근로자로 고용했을 경우의 처우와 관련된 것이므로 사업독립성이 있는 다른 사업장이더라도 사업주가 동일하면 비교대상근로자를 선정할 수 있으며, 이 경우 불리한 처우에 대해서는 합리적 이유의 존부와 관련하여 사업장별 특수성을 고려하면 될 것임.

- 판례는 퇴직금과 관련하여 ‘하나의 사업안에 차등을 두어서는 아니된다’는 규정에 있어 ‘사업’을 “근로기준법 제28조 제2항(구 근로기준법을 말함; 필자 주)의 입법취지는 하나의 사업내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금제도를 적용하게 하고자 함에 있는 것이므로 여기에서 말하는 “사업”은 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다고 할 것“(대법원 1993.10.12. 선고 93다18365 판결)이라고 함.

* 1999.08.20, 대법 98다 765

구 근로기준법 제28조 제2항의 입법 취지는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 서로 다른 퇴직금 제도를 두어 차별하는 것을 금지하고 하나의 퇴직금 제도를 적용하게 하고자 함에 있으므로, 여기에서 말하는 '사업'이란 특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 의미한다. 학교법인 산하의 사립대학교와 그 부속의료원·병원이 하나의 직제규정에 의하여 조직되고 회계와 인사 등에 있어서도 동일한 총장 및 이사회의 지시 내지 결의에 의하여 유기적으로 일체를 이루면서 운영되어 온 경우, 그 부속의료원·병원은 사립대학교에 소속된 하나의 기구에 불과하다 할 것이므로 결국 사립대학교와 그 부속의료원·병원은 동일한 사업이라 할 것이고, 노동조합이 따로 설립되어 활동하고 있다거나 단체협약이 독립적으로 체결되어 왔다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.

Ⅲ. 차별시정제도의 운영

1. 관련규정과 기본의미

□ 관련규정

기간제법	- 제2조제3호 "차별적 처우"라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다. - 제8조 (차별적 처우의 금지) ①사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다. ②사용자는 단시간근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
파견법	- 제2조제7호 “차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말한다. - 제21조 (차별적 처우의 금지 및 시정 등) ①파견사업주와 사용사업주는 파견근로자임을 이유로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.

□ 기본의미

- 비정규직 차별처우 금지란 사용자는 기간제근로자라는 이유만으로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하여서는 아니 되며, 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유만으로 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하여서는 아니 된다는 것임.

- 다시 말하면 법에서 금지하고 있는 비정규직 근로자에 대한 차별적 처우란 합리적 이유없이 비정규직 근로자라는 이유만으로 불리하게 처우하는 것을 말함. 그러므로 비정규직 근로자에 대해 불리한 처우를 적법하게 실시하기 위해서는 원칙적으로 비정규직 근로자라는 이유가 아닌 다른 합리적인 이유를 필요로 한다는 것임.

- 따라서 비정규직법에서는 비정규직 근로자에 대한 구분(차이 내지 격차) 자체를 금지하는 것은 아니며 단지 그 유효성을 합리적 이유라는 정당성 요구에 종속시키고 있음. 여기에서 합리적 이유란 기간제근로자에 대한 구분이 사용자의 자의가 아니라 객관적 기준에 의해 정당화될 것을 요구하는 것임.

- 이는 준거영역에 있는 비정규직근로자와 그 비교대상 근로자들간의 구분이나 차이를 도입하기 위한 것인 경우일지라도 동일하고 항상적인 기준에 의해 대우받아야 한다는 것임. 달리 말하면 사용자가 특정 근로자들에게 특정한 이익을 부여할 수 있기 위해서는, 동일한 상황에 있는 모든 근로자가 그와 같이 부여되는 이익을 누릴 수 있고, 이러한 이익의 부여를 결정하는 기준이 정의되고 통제할 수 있다는 조건하에서만 가능하다는 것임.

- 비정규직 근로자가 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있음(기간제법 제9조 제1항 및 파견법 제21조 제2항). 차별적 처우의 시정신청에서 비정규직 근로자는 사용자가 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 또는 파견사업주와 사용사업주가 사용사업주의 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 합리적 이유없이 기간제근로자나 파견근로자임을 이유로 불리한 처우를 하였다고 주장할 것임.

- 이러한 주장에 대해 노동위원회는 비정규직 근로자에 대한 차별적 처우에 해당하는지 여부의 심사를 ① 기간제근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 또는 파견근로자와 사용사업주가 직접고용 근로자간에 비교가능성이 있는지를 판단하고, ② 비교가능성이 있으면 기간제근로자나 파견근로자에 대한 불리한 처우가 존재하는지 확인하고, ③ 불리한 처우가 존재하면 그에 대해 합리적 이유가 있는지 여부를 검토하는 순서로 진행할 것이다. ②의 단계에서 불리한 처우란 차별적 처우를 주장하는 비정규직 근로자와 그가 비교대상으로 지정한 근로자 사이의 근로조건상의 사실적인 차이 내지 격차를 의미함.  그러므로 이 단계에서는 불리한 처우의 합리성 문제를 직접적으로 판단할 필요는 없고 기간제근로자가 주장하는 불리한 처우의 존재에 대한 사실상의 확인으로 족함. 따라서 차별적 처우에 해당하는지의 심사는 실질적으로 비교가능성에 대한 심사와 사실상의 근로조건 격차의 정당성여부에 대한 심사의 단계를 중심축으로 하여 진행될 것임.

- 그리고 이러한 심사에서 입증책임은 사용자 내지 파견사업주 또는 사용사업주가 부담하므로(기간제법 제9조 제4항 및 파견법 제21조 제3항) 사용자 내지 파견사업주 또는 사용사업주가 비정규직 근로자에 대한 차별적 처우의 금지위반을 면하기 위해서는 비교가능성이 없음을 입증하거나 비교가능 하더라도 그 불리한 처우에 대해 합리적 이유가 있음을 입증하여야 함.

2. 차별시정판단 절차와 관련하여

□ 차별시정제도안내서에서는 ‘불리한 처우 여부를 확인하는 방법’을 다음과 같이 설명하고 있음.

□ 원칙

불리한 처우의 여부를 판단함에 있어서 기간제․단시간근로자에게 지급되는 임금 및 근로조건의 세부지급항목이 존재하는 경우 이에 상응하는 비교대상근로자의 세부지급항목과 비교하여 판단한 것이 원칙이다.

□ 범주화에 의한 비교․판단

세부지급항목별 비교가 현실적으로 (i)임금 및 근로조건에 있어서 특정 부분은 비교대상

근로자보다 높은 반면 다른 특정 부분은 낮은 경우, 또는 (ii) 기간제․단시간근로자가 특정 임금 및 근로조건에 대해 비교대상근로자에 비하여 불리한 처우를 받았다고 주장하는 반면 사용자는 그 특정 임금 및 근로조건을 대신하여 다른 명목의 임금 및 근로조건을 제공하였음을 주장하여 다투는 경우는 비교 가능한 임금 및 근로조건을 하나의 범주로 묶어 비교․판단할 수 있을 것이다. 이 경우 실제로 제공된 근로에 따라 지급되는 급부(연장야간․휴일 근로수당 등)는 비교범주에서 제외된다.

□ 종합적 비교․판단

포괄정산임금제 또는 연봉제로 산정하여 세부지급항목별 또는 범주화에 의한 비교가 곤란하거나 불가능한 경우에는 비교  대상근로자의 임금 및 근로조건을 전체적으로 비교․판단할 수 있을 것이다. 이 경우도 실제로 제공된 근로에 따라 지급되는 급부(연장야간․휴일 근로수당 등)는 비교범주에서 제외된다.

□ 검토

- 불리한 처우를 위 안내서와 같이 별도의 구체적인 판단단계로서 둘 필요는 없음. 앞에서 설명한 바와 같이 불리한 처우란 차별적 처우를 주장하는 비정규직 근로자와 그가 비교대상으로 지정한 근로자 사이의 근로조건상의 사실적인 차이 내지 격차를 의미하므로 이 단계에서는 불리한 처우의 합리성 문제를 직접적으로 판단할 필요는 없고 기간제근로자가 주장하는 불리한 처우의 존재에 대한 사실상의 확인으로 족함. 불리한 처우에 대한 구체적인 판단은 합리적 이유와 관련한 정당성심사에서 판단해야 할 것임.

- 이는 불리한 처우의 존재유무는 사실적인 판단이지만 합리적 이유의 존재유무는 가치적 판단의 문제이기 때문에 두 단계에서의 입증의 방법과 내용은 다를 수 있으므로 중요함.

3. 차별처우 금지영역: ‘임금 그 밖의 근로조건’의 의미

(1) 의의 및 논의내용

□ 기간제법과 파견법에서는 ‘차별적 처우’를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것으로 규정하고 있음. 곧 비정규직 근로자가 합리적인 이유 없이 불리한 처우를 받더라도 그 대상이 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’에 해당하지 않으면 차별적 처우금지에 관한 규정의 적용을 받을 수 없게 됨. 따라서 그 범위를 어떻게 이해할 것인지는 차별금지제도의 적용과 관련하여 매우 중요함. 이와 관련한 주요 논의내용은 다음과 같음.

□ 기간제법의 차별처우금지영역

<노동부(안) 및 차별시정안내서>

노동부(안)	(갑설) 차별적 처우가 금지되는 영역은 근로기준법에서 직접 규율하는 근로조건으로 한정됨 ⇒ 구체적으로는 근로기준법 제17조(근로조건의 명시) 및 제93조 (취업규칙)에 규정된 근로조건임. (을설) 차별적 처우가 금지되는 영역은 단체협약․취업규칙․근로계약 및 관행에 의한 근로조건까지 포함함. ⇒ 단협 등에 담긴 근로조건을 차별처우가 금지되는 영역에 포함시키지 않는 경우 단협에 의한 차별이 다수 발생할 수 있어 차별시정제도의 취지를 살릴 수 없다고 봄. (병설) 차별처우가 금지되는 영역은 사용자의 일방적 지급, 임의적 지급, 은혜적 지급, 일회적 지급 등 취업관계와 연관성을 갖는 경우 모두를 포함함. ⇒ 원칙적으로 근로관계에서 발생하는 모든 불리한 처우를 차별금지 영역에 포함하되, 합리적 이유의 심사단계에서 차별을 판단함이 바람직함.
차별시정안내서	‘임금 그 밖의 근로조건 등’의 범위는 ①근로기준법이 규율하는 근로조건과 ②단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 의한 근로조건으로서, 근로관계에서 발생하는 임금을 비롯하여 근로시간․휴일․휴가․안전․보건 및 재해보상 등이 포함될 것이다. 따라서 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 근로조건으로서 규정되어 있지 않다면, 이를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’으로 볼 수 없어 차별시정을 신청할 수 있는 영역에는 포함되지 않을 것이다.

<노동계 : (병설) 지지>

○ (갑)설에 따르면 차별금지 영역을 근로기준법상 근로조건으로 한정할 경우 단체협약 등에 의한 차별이 다양한 방식으로 다수 발생하고, 이를 규제할 소지가 없어짐.

○ 취업규칙, 단체협약 등을 통해서 사용자 또는 노사가 정한 일률적 경영질서 전반과 이에 따른 근로조건을 차별처우 금지의 영역으로 보아야 할 것임.

○ 또한 사용자의 임의적 지급, 은혜적 지금, 일회적 지급 등 은혜적, 임의적 급부도 근로관계에서 비롯된 부가적 급여라고 할 수 있으므로 일단 차별금지의 영역에 포함하되, 합리적 이유의 심사단계에서 차별의 정당성을 판단하면 될 것임.

○ 단협에 대해 차별금지의 적용예외를 명시적으로 하지 않는 한, 단체협약이 평등원칙의 적용예외로 인정되기를 힘듦.

○ 입법론적으로는 노조가 대등한 교섭력을 바탕으로 비정규근로자들을 대표하여 이익을 확보하거나 수호하고 이를 협약에 반영하여 구조적으로 차별을 받지 않을 상황에 있다고 볼 수 있다면, 이렇게 나온 단체협약에 대해서는 일부 차별적인 요소가 남더라도 차별적 요소를 제거해나가고 평등의 실현을 추구하는 한, 노사 간의 자발적인 시정조치로서 존중받을 수 있다고 봄. 즉 사용자가 노조와 성실히 교섭을 하여 단체협약을 체결하고 노조는 그런 비정규근로자의 이익도 충분히 반영해야 하는 구조가 마련된 때에는 긍정적으로 검토할 수 있는 사항임.

<경영계 : (갑설) 지지>

○ 차별금지 영역은 ‘甲설’과 같이 근로기준법상 사용자의 명시의무가 부과된(서면 명시 또는 취업규칙 기재사항 등) 근로조건으로 한정되어야 할 것임.

○ ‘乙설’과 같이 단체협약과 관행에 의한 근로조건을 차별처우 금지영역에 포함되는 것으로 보는 것은 다음과 같은 이유에서 타당하지 못함.

- 이 설을 취할 경우 비노조원들에게까지 단체협약 수준의 근로조건이 제공되게 되어 사실상 단체협약 효력 확장과 같은 결과를 가져오며 이는 비노조원의 free-rider 효과를 조장하게 됨.

- 노동조합에 가입한 근로자와 가입하지 않은 근로자 사이에 단체협약으로 인해 초래되는 근로조건의 차등이 존재하는 것은 노동조합의 존재를 인정하는 한 당연한 차등이며, 이는 근로기준법 제6조의 균등처우의 원칙 위반에 해당하지 않음.

- 단체협약상의 근로조건 제공이 차별로 판정될 수 있다면, 그 판정으로 인해 단체협약의 효력이 정지되도록 해야 한다는 결론에 이르게 되는데, 노사간의 교섭의 결과 채택된 단체협약의 효력을 사후에 노동위원회가 무효로 할 수 있다고 보기는 어려움.

○ ‘丙설’은 다음과 같은 이유에서 타당하지 못함.

- 임의적, 일회적 지급 등은 특정 부서나 특정 근로자의 근로의욕을 고취하고 격려하기 위한 차원에서 활용될 수 있는 중요한 경영 기법에 해당함.

- 따라서 이러한 급부가 모두 차별금지영역에 포함된다고 보는 것은 기업의 경영상의 재량을 지나치게 제한하는 것임.

- 차별금지 영역의 기계적․형식적 설정은 기업 운영의 탄력성을 저하시키고, 기업 구성원 사이의 불합리한 갈등을 조장함은 물론 불합리한 비용 지출을 초래하게 될 것임.

<공익위원 : 1안 - (병설)지지,  2안 - (을설) 지지>

○ 공익위원들의 의견을 다수설과 소수설로 나누기 어려워 2가지 안으로 제시

- 1안 : (병설) 지지 : 합리적 이유에 따라 차별여부 판단에 포함되지 않는 영역이 존재하기 때문에 그 외의 부분에서는 기본적으로 근로관계로 인하여 발생하는 모든 차별적 처우는 차별금지영역에 포함하여야 하고, 기간제법상 차별금지영역은 원칙적으로 사용자가 행하는 모든 근로조건과     급부에 미친다는 점에서 (병설)을 취하되, 차별적 처우에 해당하는지 여부는 다른 비교대상근로자 전체를 대상으로 구체적으로 판단되어야 한다는 의견

- 2안 : (을설) 지지 : 단협은 조합원들에게 적용되는 규칙으로 적용범위에서 단협에 의한 차이는 제외하는 것이 타당하며, 복지후생은 개인사정을 감안하여 지급하기 때문에 그 차이를 차별로 보기 어렵다는 차원에서 (을설)에서 단협을 포함시키는 부분까지를 제외하고 취업규칙과 근로계약 및 관행까지를 포함하자는 의견

□ 파견법의 차별금지영역

<차별시정안내서>

파견근로자의 경우 고용관계와 사용관계(지휘명령관계)가 분리되는 고용형태상의 특수성으로 인하여 차별금지영역의 범위가 기간제․단시간근로자와는 다르다. 파견근로자로서의 근로제공 및 사용사업주의 사업장에의 편입에 따라 형성되는 근로조건은 차별처우 금지영역에 해당되며, 파견사업주 및 사용사업주는 사용사업주가 직접 고용한 근로자와 차별해서는 아니된다. 근로제공 및 사업장 편입에 따른 근로조건이 아닌 나머지 부분(예 : 근로자신분에 기하여 지급되는 가족수당 등)은 임금 그 밖의 근로조건(제2조 제7호)에 포함된다고 볼 수 없을 것이므로 차별처우가 금지되는 영역에 해당되지 않을 것이다.

(2) 검토

□ 기간제법의 차별처우 금지영역에 있어 주된 쟁점은 두 가지임. 하나는 차별처우 금지영역의 문제이고 다른 하나는 단체협약에 의한 불리한 처우가 합리적 이유가 있는 것으로 정당화될 수 있는 것인가라는 문제임. 후자의 문제는 합리적 이유와 관련한 부분에서 검토하도록 함.

- 기본적으로 노동부(안)의 병설이 타당함. 즉 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’이란 단체협약․취업규칙․근로계약 및 관행에 의한 근로조건뿐만 아니라 사용자의 일방적 지급, 임의적 지급, 은혜적 지급, 일회적 지급 등 취업관계와 연관성을 갖는 경우 모두를 포함하는 것으로 이해해야 함. 이는 외국사례에서도 일반적으로 인정되고 있음. 가령 사용자의 일방적 지급, 임의적 지급, 은혜적 지급, 일회적 지급 등이 집단적 성격을 가질 경우에 사용자는 모든 근로자에게 개방해야 할 것이고, 지급되는 급부의 성격이 일반성이 없는 경우, 즉 특정집단이나 특정근로자에게만 지급할 경우에는 합리적 이유에 따른 정당성이 있어야 차별적 처우에서 벗어날 수 있을 것임. 그렇지 않을 경우에 이러한 종류의 급부는 사용자의 차별적 처우금지를 회피하는 주요 통로로 활용될 가능성이 있고 이는 이 제도의 취지에도 맞지 않음. 따라서 이러한 종류의 급부를 제외하고 있는 차별시정안내서는 타당하지 않음.

□ 파견법의 차별처우 금지영역과 관련하여서는 파견근로관계의 특성을 완전히 무시할 수는 없을 것임. 즉 고용과 사용의 분리라는 파견근로관계의 특성을 고려할 때 고용관계를 전제로 하는 근로조건에 대해서는 파견근로자의 사용사업주의 근로자를 동일하게 취급할 수 없기 때문에 차별금지대상에서 제외할 수 있을 것이나 그 범위에 대해서는 엄밀한 의미의 임금에 한정할 것이 아니라 신중하게 판단하여야 할 것임. 가령 성과배분제나 상여금의 경우는 반드시 사용사업주와 고용관계를 근거하여서만 지급되는 것은 아니고 근로제공의 결과로서 지급되는 것이기 때문에 파견근로자에게도 지급하는 것이 타당하다 할 것임. 그렇지 않을 경우에 사용사업주의 기업의 임금체계에 따라서는 파견근로자에 대한 차별적 처우의 금지는 별 의미가 없을 수도 있게 되기 때문임. 따라서 임금뿐만 아니라 근로제공을 원인으로 하여 직접적․간접적으로 지급되는 수당 또는 이익은 모두 파견근로자와 관련한 차별금지대상에 포함시키는 것이 제도의 취지에 합치한다 할 것임.

4. 비교대상근로자

□ 기간제법은 비교대상근로자를 ‘당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사업무에 종사’, 파견법은 ‘사용사업주의 사업내의 동종 또는 유사한 업무를 수행’이라고 규정하고 있음. 비교대상 선정범위인 사업(장)의 의미에 대해서 앞에서 검토하였음.

□ 비교대상 선정범위 내에 있는 근로자들 가운데서 비교대상근로자는 법문에 따르면 ‘동종 또는 유사한 업무’ 종사자임. ‘동종 또는 유사한 업무’를 어떻게 이해할 것인지는 차별여부를 판단함에 있어 매우 중요하면서도 까다로울 수 있는 문제임. 차별시정안내서에서는 이를 “직종, 직무 및 작업내용이 동일성․유사성을 가진 업무를 말한다. 즉, 업무성격의 유사성, 업무에 있어서 각 근로자 집단의 상호대체가능성 등을 종합 고려하여 판단하여야 할 것이다.”고 설명하고 있음.

□ 이 문제는 비정규직법의 규정이 차별처우 금지라는 대원칙의 적용을 위한 하나의 비교기준으로서 예시적 성격을 가지는 것으로 이를 엄격한 의미로 이해할 필요는 없을 것임. 따라서 ‘동종 또는 유사한 업무’란 ‘동일 또는 유사한 상황’에 있는가의 문제로 이해하는 것이 타당함. 이때 ‘동일 또는 유사한 상황’의 판단은 문제되는 급부의 성격에 따라 달라질 수 있음.

5. 불리한 처우에 대한 합리적 이유

(1) 차별처우의 심사기준

□ 노동부(안)에서는 ‘평등원칙 심사기준’이라고 하여 다음과 같이 설명하고 있음.

○ 헌법상 평등의 침해에 대한 심사기준으로 자의금지의 원칙(완화된 심사기준)과 비례성의 원칙(엄격한 심사기준)이 있음

- 성, 인종 등 인격적인 요소에 대한 차별판단은 ‘차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지’를 기준으로 하는 비례성의 원칙(엄격한 심사기준)이 적용되나,

- ‘비정규직 보호법’에서와 같이 고용형태에 따른 차별, 즉 경제적․사회적 영역에 관한 차별판단은 ‘차별을 정당화 하는 합리적인 이유가 있는지’를 기준으로 하는  자의금지의 원칙(완화된 심사기준)이 적용됨

□ 이러한 노동부(안)에 따를 경우에 사용자의 불리한 처우에 합리적 이유만 있으면 그 내용의 타당성․적정성에 대해서는 심사할 수가 없게 되는데, 이는 차별처우 금지의 범위를 부당하게 축소시키게 되는 것으로 법적 성격과 취지에 비추어 타당하지 않으며, 그 법리적 구성도 타당하지 않음. 이에 대해서는 다음과 같은 공익위원의 의견이 있음.

○ <차별시정안내서>(이하 ‘안내서’) 7면에서는 “나. 평등원칙 심사기준”이라는 제목하에서 평등원칙 심사기준을 헌법재판소의 판례를 그대로 인용하여, 헌법재판소가 평등원칙에 위반되는 법률심사의 기준을 비정규차별처우의 심사기준으로 원용하고 있음.

○ 이에 대해서는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어려움.

- 위 기준은 위헌법률심사의 판단기준으로서, 입법부의 입법재량과 헌법상 평등원칙과의 관계에 적용되는 것으로서, 대국가관계에서 문제되는 영역에 적용되는 것임.

- 그러나 비정규차별처우에서의 ‘차별’ 판단기준은 기본적으로 사인간의 법률관계를 규율하는 비정규법의 해석에 관한 것으로서, 양자는 동일한 차원의 것이라고 할 수 없음.

- 그 결과, 차별처우의 ‘합리적 이유’의 존부를 해석함에 있어서 오해를 야기할 수 있고, 차별판단기준을 부당하게 엄격하게 형성할 가능성을 배제할 수 없음.

○ 비정규직 차별 판단기준

- 따라서 비정규직에 대한 차별처우를 하였는지 여부는 비정규법의 입법목적에 비추어 독자적으로 판단되어야 할 성질의 것임.

- 기본적으로는 “동일한 것은 동일하게, 다른 것은 다르게” 라는 원칙이 적용되어야 할 것임.

- 이와 관련하여서는 EU에서 공통적으로 적용하고 있는 차별판단기준원칙이 보다 시사하는 바가 있음.

- 즉 비정규직에 대한 불합리한 차별이 존재하는지 여부는 차별처우의 “객관적 이유”(objective grounds)가 존재하는지에 따라 판단하여야 하며,

- 차별처우의 ‘합리적 이유’가 존재하기 위해서는 차별처우가 ①정당한 사업목적을 달성하기 위하여 ②필요하고 ③적절하다는 것을 사용자가 입증할 수 있어야 한다는 기준이 적합함.

□ 헌법상 평등의 침해에 대한 심사기준은 입법자의 입법에 의해 평등권이 침해될 경우에 그 입법형성 재량권의 한계설정에 관한 기준임. 그런데 입법자가 기본권인 평등권의 침해가 있는 입법을 할 경우에 그 기본적인 출발점은 공익, 공적 목적에 있음. 이와 비교할 때, 사용자가 기업내에서 차별적 처우의 한계설정과 관련하여 입법자와 같이 공익을 원용할 권한을 보유하고 있는지, 이를 기대할 수 있는지는 질문 자체가 성립할 수 없음. 따라서 노동부(안)이 제시하고 있는 완화된 심사기준이란 법리적 근거가 전혀 다른 생뚱하다 할 수 밖에 없는 견해이며 공익위원은 견해는 지극히 타당함.

(2) 단체협약과 합리적 이유

□ 차별시정안내서에는 언급되어 있지 않으나 노동부(안)에서는 다음과 같은 단체협약과 관련한 합리적 이유에 관한 내용을 포함하고 있음.

<근로계약 및 단체협약․취업규칙에 따른 불리한 처우>

○ 기간제․단시간근로자와 사용자간에 불리한 처우의 내용을 포함하는 근로계약을 체결한 경우 사용자는 근로계약이 합의에 의한 것이 라는 점을 합리적 이유로 주장할 수 없음.

- 차별처우금지 규정은 강행규정이며 이 범위 내에서 계약의 자유는 제한을 받게 됨.

○ 기간제․단시간근로자에 대한 불리한 처우가 취업규칙이나 단체협약의 규정에 의해발생한 경우,

- 취업규칙은 법령에 어긋나서는 아니되므로(근로기준법 제96조 제1항) 강행규정인 기간제법의 차별처우금지 규정에 의해 불리한 처우를 규정한 취업규칙 규정은 불리한 처우에 대한 합리적 이유로 주장될 수 없음.

- 단체협약의 내용은 상위 법령에 위반할 수 없으므로 단체협약이   노동조합과 사용자간의 합의의 결과물이라는 사정만으로는 불리한 처우의 합리적인 이유로 주장될 수 없음.

<조합원이 아닌 비정규직에 대한 불리한 처우>

○ 비정규직근로자가 조합원이 아니어서 단체협약을 적용받지 못하여 발생하는 불리한 처우는 합리적 이유로 인정될 수 있음.

- 다만 비교대상근로자인 정규직근로자가 비조합원임에도 불구하고 사용자의 일방적인 조치에 따라 단체협약을 적용받는 경우에는 사용자가 비조합원인 정규직과 비정규직을 달리 취급하는 데에 대한 합리적인 이유를 제시하여야 함.

□ 검토

- 노동부(안)에서 ‘비정규직근로자가 조합원이 아니어서 단체협약을 적용받지 못하여 발생하는 불리한 처우는 합리적 이유로 인정될 수 있음’이라고 하는 것은 단체협약의 법리를 단순히 형식적인 논리로만 이해하는 것이라 할 것임. 이러한 견해를 승인할 경우에 사용자는 손쉽게 차별금지제도를 회피할 수 있게 됨.

- 비정규직근로자의 경우에 정규직근로자들의 노조에 가입이 허용되지 않는 경우도 있을 것이고, 허용된다 하더라도 고용불안정으로 인해 사용자에 대한 종속상태가 심한 현실에서 실제 가입을 기대할 수 없는 것이 일반적임. 그럼에도 불구하고 비정규직근로자가 조합원이 아니어서 단체협약을 적용받지 못하여 발생하는 불리한 처우는 합리적 이유로 인정될 수 있다는 것은 사실상 차별시정을 하지 않겠다는 것임.

- 그리고 단체협약의 법적 성격은 본질적으로 근로자집단과 사용자간의 계약으로서의 성격을 가짐에 불과함. 따라서 노동부(안)과 같은 해석은 정규직 개별근로자와 사용자간의 계약을 통해 비정규근로자에게 불리한 처우가 발생하더라도 그 계약 자체로서 합리적 이유가 성립된다는 것과 마찬가지 논리로서 법리적 타당성도 없음.

(3) 기간제근로라는 단기고용의 특성에 따른 불리한 처우

□ 차별시정안내서에서는 “기간제근로라는 고용형태, 즉 단기고용이라는 특성에 내재하는   요인에 따른 임금 및 근로조건 등에서의 차이는 합리적 이유가 있는 것으로 본다. 또한 장기고용 및 계속근로를 전제로 지급하는 임금 및 근로조건, 예컨대 장기근속수당, 장기근속 퇴직자에 대한 공헌보상적 특별지급금품 등에서 기간제근로자를 배제하는  경우 합리적 이유가 있는 것으로 볼 수 있을 것이다”고 설명하고 있음. 이와 관련하여 노동부(안) ‘향후 근로의욕 고취목적의 격려금, 교육훈련의 기여효과 차이를  감안한 특정 직무수행능력 향상훈련’ 등도 이에 포함하는 것으로 설명하였음.

□ 앞서 설명한 바와 같이 원칙적으로 기간제근로자에 대해서도 객관적이고 구체적으로 확인할 수 있는 정당한 동일한 기준을 적용하여야 할 것이고, 그 기준의 적용시 기간제근로의 특성으로 인해 적용이 배제된다는 것은 이해할 수 있을 것임. 이와 같이 볼 때 향후 근로의욕 고취목적 등을 이유로 한 격려금을 비정규근로자에게 지급하지 않는 것은 타당하지 않음.

(4) 업무의 권한․책임 등이 다른 경우

□ 차별시정안내서에서는 “권한․책임의 정도에 따라 임금에 차이를 두는 것은 합리적인 이유로 인정될 수 있다. 권한․책임의 정도를 임금결정에는 반영하지 않더라도 그에 상응하는 대가를 별도의 수당 명목(직책수당, 직급수당 등)으로 지급하는 경우, 만약 기간제․단시간 근로자가 이러한 권한과 책임을 갖고 있지 않다면 당해 기간제․단시간 근로자를 수당 지급대상에서 제외하여도 합리적 이유가 인정될 수 있을 것이다.”고 함.

□ 권한․책임의 정도에 따른 임금의 차이가 합리적 이유로 인정될 수 있기 위해서는 기본적으로 객관적인 구체적으로 확인할 수 있는 기준에 의하여야 함.

□ 실제로 수행하는 업무의 내용에 별다른 차이가 없음에도 권한·책임에서 차이를 두는 것은 비정규직을 결제라인에서 배제하는 간단한 방법을 통해서도 쉽게 합리성을 확보할 수 있게 됨. 따라서 첫째, 실제로 수행하는 업무에서 권한·책임의 유무를 판단함에 있어서 책임의 의미를 넓게 이해해야 할 것(가령 업무과실에 대한 징계책임 범위에 포함되어 있지 않다는 사실만으로 책임유무 판단하는 것이 아니라 실질적으로 재계약거부나 계약해지의 근거가 될 수 있는 등 불이익의 다양한 측면을 고려해야 할 것임), 둘째, 권한·책임의 유무만이 아니라 정도에 따라서 수당차등뿐 아니라 수당배제까지 허용될 수 없음. 즉 책임의 정도에 따라 차등을 허용하는 범위에 대해서도 합리적이라고 할 수 있는지를 사용자가 객관적으로 입증해야 할 것임. 또한 동일한 업무상의 책임과 관련하여 다른 별도의 수당으로 보상하고 있다고 사용자가 주장하는 경우, 동종·유사 업무를 수행하는 정규직과 비정규직에 대해 상이한 수당으로 분리 지급하는 이유가 객관적으로 합리화할 수 있는 이유가 있는 것인지 고려해야 할 것임.

민주노총, “노동부 비정규직 차별시정제도안내서 비판”, 2007. 6. 3.

메모

발제 2

비정규직 차별시정제도의 절차상 문제점과 개선방안

탁경국(법무법인 덕수, 변호사)

1. 차별시정제도 개괄

2006년 제정된 기간제법은 차별금지 규정의 실효성을 위하여 노동위원회를 통한 ‘차별시정 제도’를 마련하여 기간제․단시간 근로자로 하여금 노동위원회에 시정을 신청할 수 있도록 하고 있으며(제9조 내지 제16조), 그 동안 균등대우 원칙 선언에도 불구하고 그 이행을 강제할 구체적 절차조항이 없어 형식에 그친 조항이라는 비판을 받아오던 파견법도 2006년 개정을 통해 마찬가지로 노동위원회의 시정 절차를 규정하면서(파견법 제21조 제2항), 기간제법을 준용하도록 하고 있다.

따라서 차별적 처우를 받은 비정규직 근로자는 차별적 처우가 있은 날부터 3월 이내에 노동위원회에 차별시정 신청을 할 수 있고(기간제법 제9조 제1항, 파견법 제21조 제2항으로 파견근로자에게 준용 - 이하 같음), 사용자는 근로자에 대하여 차별시정신청을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하며(제16조 제2호) 이를 위반하여 불이익 처우를 한 사용자는 2년 이하의 징역형 또는 1천만 원 이하의 벌금형에 처한다(제21조). 이 때 차별적 처우의 내용에 관해서는 근로자가 구체적으로 명시하여야 하지만(제9조 제2항), 사용자가 차별적 처우 여부 판단에 관련된 정보를 많이 보유하고 있어 근로자가 입증하는 데에 어려움이 많을 것이라는 점을 고려 차별금지와 관련한 분쟁에 있어서 입증책임을 사용자가 부담한다(제4항). 차별시정의 신청이 접수된 경우 노동위원회는 조사와 심문을 거치는데(제10조), 심문과정에서 관계 당사자 쌍방 또는 일방의 신청 또는 직권에 의하여 조정 절차를 개시할 수 있고 당사자 쌍방이 조정안을 수락하여 조정이 성립하거나, 노동위원회의 중재결정이 내려진 경우에는 조정 및 중재결정에 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(제11조). 노동위원회는 조사․심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 그 내용과 이행 기간을 명시한 시정명령을 발하는데(제12조), 노동위원회의 조정․중재 또는 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함될 수 있다(제13조). 지방노동위원회의 시정명령 또는 기각결정에 대하여 불복하는 관계 당사자는 시정명령서 또는 기각결정서를 송달받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있으며, 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여 불복이 있는 관계 당사자는 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있고, 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 시정명령․기각결정 또는 재심결정이 확정된다(제14조). 노동부장관은 확정된 시정명령에 대하여 사용자에게 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있고 시정을 신청한 근로자는 사용자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이를 노동부장관에게 신고할 수 있으며(제15조), 정당한 이유 없이 이행상황 제출요구에 불응한 자에 대하여 500만원 이하의 과태료가 부과된다(제24조 제2항 제1호).

앞서 본 바와 같이 이들 규정은 그대로 파견법 제21조에 준용되므로 아래에서는 기간제법 조항을 위주로 설명하고, 파견법의 특수성이 반영되어야 할 부분에서는 필요한 범위에서 설명하기로 한다.

2. 유일한 구제 절차인지의 문제

위와 같은 노동위원회를 통한 시정절차가 배타적인 구제 절차인지에 관한 논의가 있다. 즉 차별적 처우를 주장하는 비정규직 근로자는 비정규법에 명시된 노동위원회를 통한 시정명령절차를 통해서만 구제받아야 하는가, 아니면 다른 법적 구제방법 - 특히 민사소송(예를 들면 불리한 처우의 무효를 구하는 확인소송, 임금 차액이나 손해배상을 구하는 소송)을 통해서도 가능한가 하는 점이다.

ⅰ) 비정규법의 제․개정 이전에도 헌법과 근로기준법에 의하여 원칙적으로 비정규노동자는 차별을 받지 않을 권리가 인정되는바 비정규법은 이러한 권리를 ‘창설’한 것이 아니라 ‘확인’한 것이며, ⅱ) 비정규법의 입법취지가 차별적 처우의 금지와 그 시정명령을 위한 특별한 절차를 마련하였다고 해서 법원을 통한 사법상 권리를 배제하는지에 관해 명백하지 아니한 점, ⅲ) 나아가 비정규법 문언도 단순히 시정 절차를 정하는 것에 그치지 않고 “사용자는 … 차별적 처우를 하여서는 아니된다(기간제법 제8조, 파견법 제21조)”고 하여 사용자에게 포괄적 의무를 부여하는 방식으로 차별처우 금지조항이 마련되어 있는 점, ⅳ) 차별적 처우의 시정신청에 관한 기간제법 제9조 이하(파견법에 의하여 그대로 준용)는 그 체계상 차별금지에 관한 제8조와는 분리되어 별도로 규정되어 있다는 점, ⅴ) 노동위원회를 통한 차별시정신청은 단기 제척기간(3개월)이 적용되고 그 보상액도 노동위원회에 의해 임의로 정해지는 등 제한적이라는 점, ⅵ) 근로기준법이나 노조법 역시 노동위원회를 통한 다른 구제절차가 마련되어 있다고 해서 재판상 청구권이 제약된다고 보지 않는다는 점, ⅶ) 입증책임에 관한 기간제법 제9조도 “제8조 및 제1항 내지 제3항과 관련한 분쟁에 있어서 입증책임은 사용자가 부담한다”고 하여 다른 종류의 분쟁이 가능함을 전제하고 있다는 점 등을 보면 차별적 처우를 받을 비정규직 근로자에게는 차별적 처우를 받지 아니할 실체적 권리가 존재한다고 파악해야 하며, 따라서 노동위원회를 통한 시정명령절차의 이용뿐만 아니라 법원에 그것의 해소 또는 이행을 요구하는 청구권을 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

박수근, 비정규직법의 해석과 과제, 서울대학교 노동법연구회 2007년 춘계공개학술대회, 「2006-2007 개정 노동법의 법리적 검토」, 47쪽

따라서 차별 피해 근로자는 노동위원회를 통한 시정절차를 이용하는 것 외에 가처분 신청, 확인 소송, 손해배상 소송 등 민사소송절차를 통해 시정을 구할 수 있다(시정신청과 동시에 또는 명령이 확정된 후에도 이러한 방법을 통해 사법적 구제를 구할 수 있음은 물론이다).

3. 신청권자 및 상대방

기간제법 제9조(차별적 처우의 시정신청) ① 기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」제1조의 규정에 따른 노동위원회(이하 “노동위원회”라 한다)에 그 시정을 신청할 수 있다.

파견법 제21조 (차별적 처우의 금지 및 시정) … ② 파견근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다.

가. 신청권자

차별시정 신청권자는 기간제․단시간․파견 근로자이다. 근로자성과 비정규성을 모두 갖추어야 하므로 어느 하나라도 결한 자 - 예를 들어 비정규직의 요소(기간의 정함이 있거나 소정 근무시간이 짧은 경우)를 가지고 있는 자라도 근로자가 아니거나 근로자이더라도 비정규직의 요소가 없는 자는 위 법에 의한 차별시정은 신청할 수 없다.

입법 과정에서 노동계는 차별에 대한 문제 제기 자체가 어려운 비정규직 근로자들의 열악한 지위를 고려하여 노동조합이 신청인이 될 수 있어야 한다고 주장하였으나 노동조합은 신청권자에 포함되지 않았다. 대신 근로자들이 가질 수 있는 부담감을 고려하여 사용자는 차별시정 신청을 이유로 근로자에 대하여 해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하고(기간제법 제16조 제2호), 불이익 처우를 한 사용자는 2년 이하의 징역형 또는 1천만원 이하의 벌금형에 처해진다(제21조)고 규정하였다.

(1) 기간제근로자

위 법에서 말하는 “기간제근로자”란 ‘기간의 정함이 있는 근로계약(기간제 근로계약)을 체결한 근로자’를 말한다(기간제법 제2조 1호). 근로계약에 기간의 정함이 있는 한, 그 기간의 길이 즉 장단은 문제되지 않으며, 명칭(예를 들어 계약직, 촉탁직, 이사대우, 일용공, 임시공, 계절근로자, 계약사원, 아르바이트, 촉탁사원, 파트타임사원 등)도 상관이 없다.

근로계약이 반복 갱신되어 기간의 정함이 없는 근로자로 평가받는 경우 또는 기간제법 제4조 제2항에 의하여 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 경우와 같이 형식적으로는 기간제근로자이나 실질적으로 기간제근로자가 아닌 경우 이런 근로자는 차별신청을 할 수 있는가? 이들이 차별시정을 구할 때는 비정규직이라는 이유로 차별을 받는 것에 대한 시정을 구하는 것이므로 이런 근로자도 비정규직 차별시정 제도에 관한 한 기간제근로자로 보아 차별신청이 가능하다고 해석하는 것이 타당하다.

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과한 경우 기간의 정함이 없는 근로자로 평가하는 대법원 1994. 1. 11.선고 93다17843 판결 등

사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

(2) 단시간근로자

“단시간근로자”라 함은 근로기준법 제2조의 규정에 의한 단시간근로자를 말하고(기간제법 제2조 2호), 근로기준법 제2조에서 정하는 단시간근로자라 함은 1주간의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. 단시간근로자는 ‘그 사업장에서 같은 종류의 동종 업무에 종사하는 통상근로자’와 비교해서 1주간의 소정근로시간이 짧기만 하면 되고, 짧은 정도는 상관없다. 즉 1시간이 짧든 20시간이 짧든 문제가 없다.

단시간근로자인가와 관련해서도 이른바 명목상 단시간근로자의 문제가 발생한다. 즉 실질적으로는 통상근로자의 소정근로시간보다 짧지 않음에도 불구하고 근로계약 등에서 형식적으로 소정근로시간만 짧게 규정하거나 이름만 단시간근로자로 불리면서 통상근로자와 다른 근로조건에서 근무하는 경우(예를 들어 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1주간의 소정근로시간이 40시간인 사업장에서 1주간 소정근로시간을 35시간으로 정한 단시간근로자가 사용자와의 합의 등으로써 계속하여 상시적으로 초과근로를 1주에 5시간씩 행하여 상시 근로시간이 통상근로자의 소정근로시간과 같이 1주 40시간이 되는 경우) 이런 근로자도 차별시정을 신청할 수 있는가? 이런 근로자도 비정규직 차별시정제도와 관련해서는 계약 형식에 따라 단시간근로자로 보는 것이 타당할 것이다.

기간제법 제6조는 단시간근로자의 초과근로를 제한하고(1주 12시간 초과 금지), 사용자의 부당한 초과근로 지시에 대한 거부권을 명시하고 있다.

(3) 파견근로자

파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자 파견의 대상이 되는 ‘파견근로자(파견법 제2조 제5항)’도 차별시정 신청의 신청인이 될 수 있다.

이와 관련해서는 고용관계의 실질은 파견에 해당하지만, 파견허용 업종에 해당하지 않거나, 파견업 허가를 받지 아니한 채 외양상 ‘도급’이나 ‘위탁’의 형식을 취하고 근로자를 파견하는 이른바 ‘불법 파견’의 경우 그 파견 대상이 된 근로자가 신청인이 될 수 있는지가 문제된다. 파견허용 업종이 아님에도 파견을 하거나 파견업 허가를 받지 않은 경우라고 하더라도 파견사업주에 고용되어 있고 사용사업주로부터 지휘․감독을 받는다는 지위 자체가 부정될 수 있는 것은 아니므로, 계약의 형식과 상관없이 실질이 파견근로자이라면 차별시정의 신청권자가 된다고 보아야 하고, 따라서 이러한 근로자로부터 시정신청이 제기된 경우 차별시정위원회는 그 고용관계가 진정한 도급인지 파견의 실질을 갖추었는지를 먼저 검토하여 신청인 적격을 검토해야 할 것이다.

노동부, “기간제․단시간․파견근로자를 위한 「차별시정제도」를 알려드립니다”, 40쪽 ; 박종희 외 4, 비정규직 차별금지 판단기군 및 운영에 관한 연구(2006. 12.), 중앙노동위원회 연구용역 자료, 48쪽

나. 상대방

기간제 근로자와 단시간근로자의 경우에 차별적 처우의 금지의무자는 사용자이고, 파견근로자의 경우는 파견사업주와 사용사업주이다.

기간제법이 말하는 사용자란 원칙적으로 근로기준법상의 사용자 즉 ‘사업주, 사업의 경영담당자 및 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주의 이익을 대표하는 자’가 될 것이다. 사업주의 이익을 위하여 사업주로부터 인사․급여․인사관리 등의 근로조건을 결정하거나 업무 관련 지휘․명령 및 감독을 할 수 있는 책임과 권한을 받은 자(일반적으로 영업소장․지점장․공장장․인사담당자 등이 이에 해당)도 차별적 처우가 금지되는 사용자에 해당한다는 의미이다.

그런데 차별시정신청 피신청인(상대방) 및 시정명령의 이행의무자(수규자)로서의 사용자도 위와 같이 차별적 처우의 금지의무자로서의 사용자와 같이 경영담당자나 이익대표자를 포함하는 개념인가? ① 차별시정신청 피신청인이 되는 자는 시정명령을 받는 자 및 시정명령 불이행시 부과되는 과태료 납부의 책임이 있는 자를 말하므로, 차별시정의 피신청인이 되는 자는 근로계약 체결 당사자인 사업주(개인 기업인 경우에는 개인 기업주, 법인인 경우에는 법인 그 자체)에 한정된다는 견해가 있지만, ② 그처럼 좁게 해석할 법적 근거가 없을 뿐 아니라 지점장 등이 불리한 처우를 실현한 경우라면 사업주 뿐 아니라 이들 경영담당자나 이익대표자들도 시정명령을 받거나 과태료 부과의 상대방이 될 수 있다고 보아야 할 것이다.

4. 신청기간

기간제법 제9조(차별적 처우의 시정신청) ① … 다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월이 경과한 때에는 시정을 신청할 수 없다.

가. 입법론상 문제점

위 법에서는 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 3월 이내에 구제신청을 하도록 되어 있다. 여기서 정하고 있는 3월은 이른바 제척기간으로서 그 기간이 도과하게 되면 당해 신청은 각하되어야 한다.

이 규정과 관련하여서는, 비정규직 근로자가 정규직 근로자의 임금 그 밖의 근로조건 등을 구체적으로 알기가 어려운 현실에서는 차별은 그것이 이루어진 시점에서 상당한 시간이 경과한 후에 알 수 있는 것이 보통이므로 ‘차별적 처우가 있었던 날’이 아니라 ‘차별적 처우가 있었음을 안 날’을 기산점으로 하는 것이 타당하다는 입법론상 비판이 있다.

나. 계속되는 차별적 처우

법은 ‘계속되는 차별적 처우’와 관련하여 그 종료일을 기산점으로 한다는 특칙을 정하고 있다. 이러한 것의 대표적인 예로는 복리후생시설의 이용, 작업복의 지급, 불리한 근로시간대의 배치 등을 들 수 있다.

과연 임금의 차별적 지급도 계속되는 차별적 처우에 해당한다고 볼 수 있는가? ① 임금은 근로제공의 대가로서 매일 발생하나, 구체적 임금청구권(임금채권)은 당사자가 합의한 임금지급기일에 발생하므로 임금에 차별이 있더라도 이를 “계속되는 차별적 처우”로 볼 수 없다는 견해가 있을 수 있지만, ② 임금은 계속되는 노무의 제공에 대한 반대급부인바, 노무제공의 계속성을 인정하면서 그 반대급부의 계속성을 부인하는 것은 비논리적이며, 임금지급기일은 계산의 편의를 위하여 그리고 법률이 근로자의 생존 배려를 위하여 매월 일정지불의 원칙을 규정함에 따라 그 지급기일을 편의적으로 정한데 지나지 않으므로 이를 이유로 계속되는 대우로 보지 않는 것은 설득력이 없다

다. 계속되는 차별적 처우의 경우 3개월 이전의 차별적 처우도 시정대상이 되는지 여부

법문이 “계속되는 차별적 처우는 그 종료일부터”라고 하여 제척기간 3월의 기산점만을 정하고 있기 때문에 ‘3월 이전의 차별적 처우’도 시정대상이 되는지의 문제가 생길 수 있다.

① 분쟁을 조속히 확정하고자 하는 제척기간의 취지에서 3월 이전의 차별적 처우는 계속적인 것이라 하더라도 다툴 수 없다는 견해가 있을 수 있으나, ② 법이 규율하려고 하는 ‘계속되는 차별적 처우’는 하나의 차별행위에 의해 이루어지므로 제척기간 3월 이전의 차별 행위 및 차별 상태에 대해서도 시정신청이 가능하다고 보아야 하고, 위 규정이 “계속되는 차별적 처우는 그 종료일부터…”라고 특칙을 따로 두고 있는 것은 계속적 처우의 경우 종료일부터 제척기간 3월이 지나지 않은 것이라면 당연히 그 전체로서 시정의 대상이 된다는 점을 분명히 한 것으로 보아야 하므로, 3월 전에 시작된 계속적 처우 전체가 시정의 대상이 된다고 보아야 한다.

5. 신청의 방법

기간제법 제9조(차별적 처우의 시정신청) ② 기간제근로자 또는 단시간근로자가 제1항의 규정에 의한 시정신청을 하는 때에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 따른 시정신청의 절차․방법 등에 관하여 필요한 사항은 「노동위원회법」제2조 제1항의 규정에 따른 중앙노동위원회가 따로 정한다.

법은 “차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다”고만 하고 있을 뿐, 어느 정도 명시하여야 하는가에 대해서는 밝히고 있지 않다. 원칙적으로 ‘차별적 처우의 내용’에는 ⅰ) 신청인이 비정규직 근로자라는 점, ⅱ) 비교 대상자가 누구인지, ⅲ) 불리한 처우의 내용과 정도에 관한 사항이 포함되어야 할 것이지만, 합리적인 이유에 관해서는 피신청인이 제시․입증해야 할 사항이므로 불합리하다는 점까지 명시해야 하는 것은 아니다. 신청인이 요구하는 시정의 내용(=신청취지)까지 명시하는 것도 가능하지만, 그것이 정확하지 않다고 하여 문제되거나 차별시정위원회가 이에 구속되는 것도 아니다.

차별적 처우 내용의 명시는 차별 시정 절차 개시를 위해 요구되는 최소한의 특정에 지나지 않으므로 지나치게 상세한 명시를 요구하여 절차 개시를 어렵게 해서는 안 될 것이다.

6. 차별시정 신청의 심사

기간제법 제10조(조사․심문 등) ① 노동위원회는 제9조의 규정에 의한 시정신청을 받은 때에는 지체없이 필요한 조사와 관계 당사자에 대한 심문을 하여야 한다.

② 노동위원회는 제1항의 규정에 의한 심문을 하는 때에는 관계 당사자의 신청에 의하거나 그 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있다.

③ 노동위원회는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 심문을 함에 있어서는 관계 당사자에게 증거의 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 조사․심문의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 중앙노동위원회가 따로 정한다.

차별사건은 그 성격상 관련 정보의 대부분을 사용자만 가지고 있고, 비정규직 근로자는 전문적 지식과 경험의 부족 등으로 어떤 정보가 필요한가에 대해서도 모르기 때문에 차별사건에서는 부당노동행위 또는 부당해고 등의 구제사건에서보다 광범위한 심문과 심사 및 증거조사를 필요로 하며, 차별사건의 성격상 증거조사 등에서 직권주의가 강화되어야 한다.

심사대상에 관하여 시정신청에서 명시한 ‘차별적 처우’에 한정할 것인가 아니면 신청된 내용을 계기로 신청자와 관련된 제반 차별적 처우에 대해서도 심사할 수 있는가에 대해 논란이 있을 수 있다. 민사소송과 같이 엄격한 처분권주의를 적용하여야 한다는 원칙이 있는 것도 아니고, 노사관계에서 정보․능력의 불균형이 커 개별 근로자가 차별적 처우의 내용과 범위를 정확하게 특정하기 어렵다는 점을 고려할 때 신청 사실과의 관련성이 인정되는 범위에서 상당한 범위까지 그 심사 범위를 확대할 수 있다고 보아야 한다.

7. 입증책임의 전환

기간제법 제9조 ④ 제8조 및 제1항 내지 제3항과 관련한 분쟁에 있어서 입증책임은 사용자가 부담한다.

법은 입증책임이 사용자에게 있다고만 하고 있을 뿐 구체적으로 사용자가 무엇을 어느 정도 입증해야 하는지에 관하여 구체적인 설명을 하지는 않고 있다. 차별적 처우가 존재하지 않는다거나 차별적 처우가 존재하더라도 그러한 차별에는 합리적 이유(직무수행상 필요성 등)가 있다는 점을 입증하여야 할 것이며, 판단 주체로 하여금 상당한 의심을 배제할 고도의 개연성에 대한 확신에 이를 정도여야 한다고 보아야 할 것이다.

8. 조정 또는 중재

기간제법 제11조(조정․중재) ① 노동위원회는 제10조의 규정에 의한 심문의 과정에서 관계 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 조정(調停)절차를 개시할 수 있으며, 관계 당사자가 미리 제7항의 규정에 의한 효력을 갖는 노동위원회의 중재(仲裁)결정에 따르기로 합의하여 중재를 신청한 경우에 중재를 할 수 있다.

② 제1항의 규정에 따라 관계 당사자가 조정 또는 중재를 신청하는 경우에는 제9조의 규정에 의하여 시정을 신청한 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 다만, 노동위원회의 승낙이 있는 경우에는 14일 이후에도 신청할 수 있다.

③ 노동위원회는 조정안을 작성하거나 중재를 함에 있어서 관계 당사자의 의견을 충분히 들어야 한다.

④ 노동위원회는 특별한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의하여 조정절차를 개시하거나 중재신청을 받은 때부터 60일 이내에 조정안을 제시하거나 중재결정을 하여야 한다.

⑤ 노동위원회는 관계 당사자가 조정안을 수락한 경우에 조정조서를 작성하고 중재결정을 한 경우에 중재결정서를 작성하여야 한다.

⑥ 제5항의 규정에 의한 조정조서에는 관계 당사자와 조정에 관여한 위원전원이 서명․날인하여야 하며, 중재결정서에는 관여한 위원전원이 서명․날인하여야 한다.

⑦ 제5항 및 제6항의 규정에 의한 조정조서 또는 중재결정서는 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해의 효력을 갖는다.

⑧ 제1항 내지 제7항의 규정에 의한 조정․중재의 방법, 조정조서․중재결정서의 작성 등에 관한 사항은 중앙노동위원회가 따로 정한다.

제13조(조정․중재 또는 시정명령의 내용) 제11조의 규정에 의한 조정․중재 또는 제12조의 규정에 의한 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함될 수 있다.

9. 심판

가. 시정명령․기각결정

기간제법 제12조(시정명령 등) ① 노동위원회는 제10조의 규정에 의한 조사․심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 시정명령을 발하여야 하며, 차별적 처우에 해당하지 아니한다고 판정한 때에는 그 시정신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 판정․시정명령 및 기각결정은 서면으로 하되 그 이유를 구체적으로 명시하여 관계 당사자에게 각각 교부하여야 한다. 다만, 제1항의 규정에 의한 시정명령을 발하는 경우에는 시정명령의 내용 및 이행기한 등을 구체적으로 기재하여야 한다.

나. 시정명령의 내용

기간제법 제13조(조정․중재 또는 시정명령의 내용) 제11조의 규정에 의한 조정․중재 또는 제12조의 규정에 의한 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함될 수 있다.

조정․중재의 내용과 마찬가지로 시정명령의 내용에도 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선 및 적절한 금전보상 등이 포함될 수 있다.

단체협약, 취업규칙, 근로계약에 의한 차별적 처우로서 임금 차별이 있었고 이에 대한 시정신청이 있는 경우 시정명령의 내용에 단체협약이나 취업규칙의 시정까지 포함될 수 있는가 하는 문제와 관련하여, ① 차별시정제도는 개별 근로관계에서 차별행위의 시정 및 중지를 요청하는 것으로, 단체협약 및 취업규칙의 내용은 차별시정 신청에 의해 차별처우로 판정받은 범위 내에서 당해 근로자에게만 무효가 되고 차별시정을 구하지 않은 근로자들에게는 유효하므로 단체협약 및 취업규칙의 시정까지 명할 수는 없다는 견해가 존재하지만 ② 개별․구체적으로 제기된 차별행위에 대해서만 시정․중지를 명하고, 그 원인이 된 단체협약․취업규칙에 대해서는 아무런 조치가 행해지지 않는다면 앞으로도 유사한 차별적 처우가 행해질 개연성이 있으므로, 원인제공행위라고 할 수 있는 단체협약․취업규칙에 대한 시정명령도 포함하는 것으로 보아야 할 것이다. 더욱이 차별적 처우를 금지하는 기간제법 규정을 강행규정으로 이해하는 이상 이에 위반하는 근로계약, 취업규칙, 단체협약은 그 부분에서 무효가 되고, 따라서 무효가 된 부분은 비교대상 근로자에게 적용되는 근로조건이 원칙적으로 적용되어야 할 것이므로, 시정 명령의 내용에도 그 내용이 반영되어야 마땅하다.

이 외에도, 비금전적인 또는 금액으로 정하기 어려운 차별적 처우에 대한 금전보상명령도 가능한지, 사용자측의 사정이나 차별적 처우의 합리성 정도를 고려하여 비교대상자 임금 등의 일정수준에 상응하는 금전보상명령 등도 가능한지 등에 관한 논란이 있으나, 법률에 이를 제한하는 규정이 없고, 시정명령 제도가 가지는 유연성과 구제의 실효성 등이라는 측면에서도 다양한 형태의 구제명령이 가능하다고 보아야 할 것이다.

10. 시정명령 등의 확정 및 불복절차

기간제법 제14조(시정명령 등의 확정) ① 지방노동위원회의 시정명령 또는 기각결정에 대하여 불복이 있는 관계 당사자는 그 명령서 또는 기각결정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 그 재심을 신청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여 불복이 있는 관계 당사자는 그 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.

③ 제1항에 규정된 기간 내에 재심을 신청하지 아니하거나 제2항에 규정된 기간 내에 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 시정명령․기각결정 또는 재심결정은 확정된다.

제24조(과태료) ① 제14조 제2항의 규정에 의하여 행정소송을 제기하여 확정되거나 제14조 제3항의 규정에 의하여 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 1억원 이하의 과태료에 처한다.

가. 불복 절차

이와 관련하여 신청인이 기각 결정이 아니라 시정명령을 받은 경우에도 그 시정 명령의 내용을 이유로 재심을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는지 문제될 수 있다. 법문상 “불복이 있는 관계 당사자”라고 하였을 뿐 불복할 수 있는 결정에 제한을 두지 않았을 뿐 아니라, 만약 이를 부인한다면 일단 노동위원회가 시정 명령을 하면 아무리 그 내용이 미흡하더라도 그대로 받아들여야 한다는 부당한 결론이 되므로, 신청인은 시정명령에 대하여도 불복할 수 있다고 할 것이다.

나. 과태료

노동위원회나 법원에 의해 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 1억원 이하의 과태료에 처한다(기간제법 제24조). 차별적 처우를 한 경우 차별행위 그 자체에 대해서는 벌칙이 부과되지 않으나, 차별적 처우로 판정한 노동위원회의 시정명령이 확정된 후에도 사용자가 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 않을 경우 행정벌을 과할 수 있게 한 것이다.

최고 한도가 1억 원으로 되어 있는 과태료의 금액 기준과 관련하여 시행령 제8조 별표 3은 다음과 같은 기준을 정하였는바, “법 제14조 제2항 또는 제3항의 규정에 의하여 확정된 시정명령을 불이행한 경우 시정명령의 대상이 되는 근로자 수에 과태료 금액을 곱한 금액을 부과한다”고 정함으로써 집단적으로 발생하기 쉬운 비정규직 차별에 대해 실효성 있는 규제의 기초를 마련하였다고 볼 수 있다.

시정명령 유형		과태료 금액
재직자에 대한 차별 시정명령	금전적 급부의 차별 시정명령	기 발생한 차별의 시정에 필요한 금액
	근로시간, 휴일․휴가 등 금전적 급부이외 근로조건 등의 차별 시정명령	500만원
	시설 등 이용에의 차별 시정명령	500만원
퇴직자에 대한 금전보상 명령		금전보상명령금액

11. 시정명령 이행사항 제출 요구 및 불리한 처우의 금지

기간제법 제15조 (시정명령 이행상황의 제출요구 등) ① 노동부장관은 확정된 시정명령에 대하여 사용자에게 그 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있다.

②시정신청을 한 근로자는 사용자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이를 노동부장관에게 신고할 수 있다.

제16조 (불리한 처우의 금지) 사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 것을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못한다.

2. 제9조의 규정에 따른 차별적 처우의 시정신청, 제10조의 규정에 따른 노동위원회에의 참석 및 진술, 제14조의 규정에 따른 재심신청 또는 행정소송의 제기

3. 제15조제2항의 규정에 따른 시정명령 불이행의 신고

제21조 (벌칙) 제16조의 규정을 위반하여 근로자에게 불리한 처우를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

제24조 (과태료) ①제14조의 규정에 따라 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 1억원 이하의 과태료에 처한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 과태료에 처한다.

1. 제15조제1항의 규정을 위반하여 정당한 이유 없이 노동부장관의 이행상황 제출요구에 불응한 자

기간제법은 확정된 시정명령에 대하여 사용자에게 그 이행상황 제출 요구권을 규정하고(기간제법 제15조 제1항), 이를 지키지 않은 경우 신청인으로 하여금 신고할 수 있게 하여 과태료를 부과하여 시정명령의 효력을 확보하려고 하고 있다. 이 과태료의 부과기준에 관해서 시행령은 허위로 제출하지 않은 경우 300만원, 제출하지 않은 경우 200만원이라고 정하고 있는바(시행령 제8조 별표 3 제3항) 법률이 500만원 이하의 과태료를 정하고 있는 것에 못 미치므로 상향조정되거나 가중의 조건들이 추가되어야 할 것으로 보인다.

발제 3

주요차별사례에 적용한 ‘차별시정안내서’

김철희(노무법인 참터, 공인노무사)

1.	본고의 작성배경

○	노동부의 차별시정안내서(2007. 6. 17. 이하 ‘안내서’)가 제시하는 기준을 현존하는 차별적 사례에 적용하였을 경우 발생할 수 있는 문제에는 어떤 것이 있는지 파악하려는데 있음

○	노동부의 차별시정안내서에 명확하게 표현되지 않는 부분이 있기는 하지만 이러한 부분은 기존의 여러 논의 과정 등을 통해 확인될 수 있는 입장들이 그대로 반영되었음을 전제로 함.

2.	차별시정안내서 발행 경위

○	지난 2007. 6. 17. 노동부는 차별시정안내서를 발간하여 2007. 7. 1.부터 시행될 차별시정제도에 대한 절차안내와 차별판단기준을 발표한 바 있음.

○	동 안내서는 「비정규직 근로자에 대한 차별시정제도 개관」, 「차별시정제도의 특징 및 구조」, 「차별시정제도의 적용범위 및 적용시기」, 「기간제·단시간 근로자에 대한 차별시정제도」, 「파견근로자에 대한 차별시정제도」, 「차별시정절차」로 구성되어 있음.

○	그러나 이 차별시정안내서는 차별시정제도를 운용함에 있어 쟁점이 될 수 있는 부분에 대하여 구체적인 노동부의 입장을 담고 있어, 차별시정제도의 시행을 앞두고 많은 논란을 불러일으키고 있음.

3.	차별시정안내서 상의 기준에 따른 차별사례의 판단여부 검토

가.	사례1 - 임금 및 그 밖의 근로조건의 범위

1)	사례

○	A기업은 사무직에 정규직에게 동일한 업무를 부여하면서 기간제을 혼용하여 사용하고 있지만 사무직과 기간제에 대한 급여는 동일하게 지급되는 것이 아니라 차등적으로 적용하고 있음. 각각에 대한 지급내역은 다음과 같음.

	정규직	기간제
기본급	150만원	100만원
고정상여금	50만원(격월)	-
가족수당	30만원	20만원
특별성과급	100%을 기준으로 개인별 성과에 따라 차등지급	지급하지 않음

○	사무직과 기간제에 대한 휴가부여에 대해서는 다음과 같은 기준을 적용하고 있음

	정규직	기간제
법정휴가	전부부여	전부부여
유급휴가	공휴일	공휴일
공가	개인상병시 10일	없음
경조휴가	각 사유별로 적용	차별적으로 적용됨

○	위와 같은 경우 외에 사용자는 관행적으로 근로자가 학업을 이수 중인 경우 휴직을 허용하거나 업무강도가 낮은 업무로 배치전환해주고 있었음

2)	차별여부의 판단

○	근로기준법 제2조 제5호의 규정에 의해 사용자가 정규직과 비정규직에 대해 지급하는 임금상 금액의 차이는 합리적인 이유가 없는 한 차별적 행위로 판단될 것임.

○	따라서 다음표상 오른편의 각 차액은 불합리한 차별로 판단할 수 있을 것임.

	정규직	기간제	차액
기본급	150만원	100만원	50만원
고정상여금	50만원(격월)	-	50만원(격월)
가족수당	30만원	20만원	10만원
특별성과급	100%을 기준으로 개인별 성과에 따라 차등지급	지급하지 않음	100%을 기준으로 개인별 성과에 따라 차등지급

○	또한 임금이 아닌 ‘그 밖의 근로조건’에 해당한다고 볼 수 있는 휴가부여에 관한 사항에 대해 사용자가 마찬가지로 차별하고 있는 경우 오른편의 차별내역과 같은 부분은 차별로 판단할 수 있을 것임

	정규직	기간제	차별내역
법정휴가	전부부여	전부부여	차별아님
유급휴가	공휴일	공휴일	차별아님
공가	개인상병시 10일	없음	개인상병시 10일
경조휴가	각 사유별로 적용	차별적으로 적용됨	각 사유별로 적용

○	직원이 학업을 이수중에 있을 경우 경미한 작업으로 전환해주는 관행이 정립되어 있는 경우 이와 같은 내용 역시 일종의 근로조건으로 인정할 수 있다면 이에 대한 차별도 시정의 대상이 될 것임.

3)	노동부의 차별시정 원칙

○	노동부는 차별적 처우가 금지되는 영역인 “임금 및 그 밖의 근로조건”에 대해 ‘임금’은 사용자가 근로의 대가로서 지급하는 일체의 금품(근로기준법 제2조제5호)을 의미한다고 함.

○	이에 관한 근로기준법의 규정은 다음과 같음

제2조(정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

○	노동부는 ‘그 밖의 근로조건 등’에 대해서는 근로기준법이 정한 근로조건과 단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 의한 근로조건이라고 하며, 이에 규정되어 있지 않은 경우에는 근로조건으로 볼 수 없다고 하였다.

○	이에 관한 근로기준법의 규정은 다음과 같음

제17조 (근로조건의 명시) 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일, 제60조에 따른 연차 유급휴가, 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.[시행일:2007.7.1]

제93조 (취업규칙의 작성·신고) 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에도 또한 같다.

1. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

2. 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급(승급)에 관한 사항

3. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

5. 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따른 퇴직금, 상여 및 최저임금에 관한 사항

6. 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8. 산전후휴가·육아휴직 등 여성 근로자의 모성 보호에 관한 사항

9. 안전과 보건에 관한 사항

10. 업무상과 업무 외의 재해부조(재해부조)에 관한 사항

11. 표창과 제재에 관한 사항

12. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

제99조 (규칙의 작성과 변경) ①부속 기숙사에 근로자를 기숙시키는 사용자는 다음 각 호의 사항에 관하여 기숙사규칙을 작성하여야 한다.

1. 기상(기상), 취침, 외출과 외박에 관한 사항

2. 행사에 관한 사항

3. 식사에 관한 사항

4. 안전과 보건에 관한 사항

5. 건설물과 설비의 관리에 관한 사항

6. 그 밖에 기숙사에 기숙하는 근로자 전체에 적용될 사항

4)	‘안내서’기준 적용시 차별판단

○	위와 같은 차별적 내용이 확인되고 있다 하더라도 위 내용이 전부 차별로 인정되어 시정될 수 있는지 의문임

○	노동부는 “비정규직 근로자에 대한 차별금지제도는 비정규직 근로자의 모든 근로조건을 정규직근로자의 근로조건과 동일하게 대우하라는 것은 아니며...”, “생산성·숙련도 차이 등 합리적인 이유가 있는 경우에는 비정규직 근로자에 대하여 차등대우하는 것이 허용된다.”고 하고 있어 위의 차액 또는 차별내역이 전부 불합리한 차별로 인정된다고 단정할 수 없음.

즉, 사용자가 “생산성”이나 “숙련도” 또는 “책임”과 같은 추상적인 기준을 들면서 정규직과 기간제 사이에는 합리적인 차별요소가 있다고 주장하는 경우 이와 같은 부분을 충분히 검증하기 어렵기 때문임

○	한편, 특별성과급과 같은 비정기적이고, 개별평가가 반영되는 금품에 대해 일부 판례가  그 임금성을 부인하고 있는 현실을 고려하지 않을 수 없다. 일부판례에 의하면 “사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 할 것인바, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다. 근로자 개인의 실적에 따라 결정되는 성과급은 지급조건과 지급시기가 단체협약 등에 정하여져 있다고 하더라도 지급조건의 충족 여부는 근로자 개인의 실적에 따라 달라지는 것으로서 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없으므로 임금에 해당된다고 할 수 없다.(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결)”과 같이 보고 있기 때문임.

○	그러나 위의 특별성과급을 ‘그밖의 근로조건’로 간주해 차별시정의 대상으로 할 수 있는지 판단해 보아야 함. 아울러 ‘학업이수 시 경미한 업무로의 전환’이라는 근로조건도 명백한 규정으로 성립된 조치가 아니라는 점에서 같은 판단이 필요함

○	노동부의 ‘안내서’에 따르면 차별처우의 금지영역을 “근로기준법이 규율하는 근로조건과 단체협약·취업규칙 또는 근로계약 등에 의한 근로조건”이라고 하고 있고, “단체협약, 취업규칙 또는 근로계약 등에 근로조건으로서 규정되어 있지 않다면, 이를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등’으로 볼 수 없어 차별시정을 신청할 수 있는 영역에는 포함되지 않을 것임”이라고 하였음.

즉, 단체협약이나 취업규칙과 같이 규정화되어 있는 근로조건만을 차별시정의 대상이고, 그 밖에 명문화되어 있지 않은 근로조건은 근로조건의 범주에서 제외하고 있음.

○	따라서 위의 ‘특별성과급’이 단체협약으로 정해져 있거나 취업규칙으로 정해져 있는 경우에는 ‘그밖의 근로조건’의 범주에 들 수 있을 것임.

○	반면에 ‘학업 이수시 전환배치’라는 요소는 관행으로 적립되어 있는 근로조건임에도 명문화되지 않았다는 이유로 차별판단범위에서 제외 될 것임.

○	상당수의 기업들이 근로자들에게 적용하는 근로조건을 전부 명문화하고 있지는 않은 현실에서 이와 같은 기준은 사실상 차별시정의 실효성을 반감시키는 효과만 가져올 것임. 따라서 관행으로 성립되어 사용자가 적용해 온 근로조건 역시 차별처우의 금지영역에 포함되는 것으로 기준이 변경되어야 할 것으로 판단됨.

나.	사례2 - 비교대상자의 선정범위인 ‘사업 또는 사업장’의 적용방법

1)	사례

○	통신회사인 B사는 C파견회사를 통해 파견근로자 甲을 서울 통신사업소에 파견 받았고,  甲은 A회사에서 혼자서 통신시설관리 업무를 수행하고 있음. 그런데 B사는 서울 이외에도 부산과 울릉도에 통신사업소를 두고 있고, 부산사업소는 기간제근로자인 乙과 정규직근로자인 丁이 함께 근무하고 있으며, 울릉도에는 정규직 丙이 근무하고 있음. 단, 서울사업소와 부산사업소는 각각 사업장별로 구성된 별도의 노동조합에 가입되어 있고, 사업부로 구분되어 있음 각 사업소별로 통신시설을 담당하는 근로자들의 고용형태와 임금은 다음과 같음. 단, 이들 사이에 근속연수나 자격, 기술, 책임 등의 제공되는 노동력 상의 차이는 없음.

2)	비교대상자의 선정방법

○	근로자甲의 경우 甲이 근무하는 사업장과 관련 없이 사업 내에서 비교대상자를 선정해야 할 것임(파견법 제21조제1항). 모두의 직능이나 근속연수의 차이가 없으므로 근로자甲의 비교대상자는 근로자乙, 근로자丙, 근로자 丁 모두가 가능하다 할 것임. 따라서 甲은 비교시 가장 유리한 자를 비교대상자로 선정할 수 있을 것임(이 경우 근로자丙이 될 것임).

○	근로자乙의 경우 乙이 근무하는 사업장에 동종·유사업무를 담당하는 정규직 근로자(근로자 丁)가 있지만 다른 사업장에도 동종·유사업무를 수행하는 정규직 근로자(근로자丙)가 있음. 이들 사이에 직능이나 근속연수 등에 차이가 없으므로 이럴 경우 근로자乙은 비교시 유리한 근로자丙를 비교대상자로 선정해야 할 것임

3)	노동부의 차별시정 원칙

○	노동부는 ‘사업 또는 사업장’을 해석함에 있어 “회사가 본사와 여러 지점, 지사 등으로 구분되어 각 사업장 별로 인사·노무·재정 및 회계 등이 명확하게 분리되어 있고 서로 다른 단체협약, 취업규칙을 적용받는 등 각각의 사업이 독립적으로 영위되는 경우 사업장별로 판단하여야 한다”고 함.

4)	‘안내서’기준 적용시 차별판단

○	노동부 안내서의 기준에 의하면 위 근로자乙은 근로자丁 외에는 비교대상자를 선정할 수 없고, 근로자甲은 비교대상자를 선정할 수 없기 때문에 차별시정신청을 할 수 없게 될 것임.

○	위와 같은 노동부 안내서의 기준은 사용자가 여러 개의 사업장을 인위적으로 사업부라는 명목으로 분리하여 운영하는 경우, 차별시정신청을 원천적으로 불가능하게 할 수 있음.

○	차별시정제도 하에서 비교대상자의 선정은 개선될 차별의 정도를 판단하는 보조적 척도로 사용되는 것일 뿐 사용자의 차별행위의 존재여부를 판단하는 기준이 된다고 할 수 없으므로 실제 사업장은 다르게 분리되고 있다 하더라도 사용자의 분리운영 목적과 관련없이 사실상 동일한 기준이 적용되고 있어 비교가 가능한 경우라면 비교대상자로 선정할 수 있도록 하여야 할 것임.

○	오히려 사업장 분리에 따른 비교대상선정의 문제는 노동위원회 심사 과정 중에 비교가능성 타진 단계에서 개별 사안별 특징에 맞게 심사하는 것이 더 원칙에 부합하는 기준이 아닐까 생각됨

다.	사례3 - 상시근로자수의 산정범위 중 ‘파견근로자’의 산입여부

1)	사례

○	D회사는 전자제품을 생산하는 회사인데 하나의 공장을 자회사로 분리하고 있음. 공장의 생산직은 대부분 3개월 단위의 파견직 근로자를 사용하고 있는데 파견근로자들과 동일한 업무를 수행하면서 별도의 보안관리를 수행하는 반장직 직원들은 정규직으로 채용하고 있음.

○	각각의 인원수는 다음과 같음

직종	인원수
정규직	4명
파견직	297명

2)	법률의 적용여부의 판단

○	「파견근로자 보호 등에 관한 법률」은 사용사업주의 근로자에 비해 파견근로자의 차별여부를 판단하는 것이므로 파견근로자를 법률 적용을 위한 대상인원에 포함시켜야 할 것이므로 파견법을 적용해야 할 것임

○	다만 반장을 담당하고 있는 자들의 업무가 일반 파견 근로자들보다 어느 정도 많은지 여부는 합리성 판단과정에서 고려될 수 있을 것임

3)	노동부의 차별시정 원칙

○	노동부는 파견법 상의 차별시정제도의 적용여부의 기준이 되는 상시근로자수 산정범위에 있어서 “사용사업주가 직접 고용한 모든 근로자를 기준으로 판단한다”고 하면서, “비교대상자 존재여부 및 사용자의 법준수 능력 등을 고려하여 직접고용 근로자가 5인 미만인 경우 제도가 적용되지 않는다”고 하였음.

4)	‘안내서’기준 적용시 차별판단

○	안내서의 기준을 그대로 적용하는 경우, D회사는 파견법을 적용받지 않아 차별이 있다 하더라도 시정될 수 없을 것임

○	위와 같은 ‘안내서’의 기준에 의하면 파견근로자를 사용하는 사용사업주가 직접고용한 사람이 5명 미만이면 파견노동자가 300명이 넘더라도 차별시정제도를 적용되지 않는다는 의미임.

○	그러나 이와 같은 기준설정의 이유를 설명하는 입장은 납득되지 않음.

노동부는 직접고용 근로자가 5명 미만이면 비교대상 근로자가 있을 수 없을 것이며, 차별시정제도의 적용가능성이 없을 것이라고 예단하고 있음. 그러나 이와 같은 판단이 과연 기준을 수립하는 방법으로 적절한 것인지 자체가 의심스러움. 오히려 이러한 문제는 비교대상자 선정 과정에서 다룰 문제일 뿐 파견노동자를 법률의 적용을 위한 인원산정범위에서 제외하는 근거로 사용된다는 것은 괴변임.

○	나아가 노동부가 ‘사용자의 법준수 능력을 고려한다’고 하는 설명은 더욱 비논리적임. 사용자의 법준수 능력을 무엇으로 판단될 수 있는지도 의문이고, 정규직을 5~6인을 고용하는 경우 법준수 능력이 발생한다고 보는 것도 논리적으로 성립되지 않음.

라.	사례4 - ‘기간제근로자’의 범위

1)	사례

○	E회사는 기간제 근로자를 사용하고 있는데 노동조합과 단체협약을 체결하여 “상시적인 업무에 기간제 근로자를 사용하는 경우 기간이 만료를 이유로 계약을 해지하지 않는다.”는 내용의 협약을 체결하였음.

○	이후 E회사는 해당 협약을 준수하여 기간제 근로자와 근로계약을 매년 갱신하면서 인상된 임금만을 변경하여 왔음.

2)	차별여부의 판단

○	위와 같은 경우 기간제근로자들의 지위는 ‘갱신’이 예정되어 있지만 여전히 ‘기간제’로서의 지위를 가지고 있기 때문에 「기간제 및 단시간 근로자 보호등에 관한 법률」이 적용되어 차별이 있을 경우 시정되어야 할 것임

3)	노동부의 차별시정 원칙

○	노동부는 안내서에서 “근로계약기간이 근로계약의 종료가 아닌 동일한 임금조건이 유지되는 기간으로 해석될 경우 기간제 근로계약으로 볼 수 없다”고 하였음.

4)	‘안내서’기준 적용시 차별판단

○	위와 같은 경우 안내서의 기준을 다르면 근로계약기간이 근로계약기간의 ‘존속기간’이 아닌 ‘갱신기간’으로 파악된다면 기간제근로자로서의 지위가 부인되어 차별시정 신청을 할 수 없을 수 있음.

○	왜냐하면 위 노동부의 기준이 일견 ‘연봉제계약’을 염두에 둔 것으로 보이지만 ‘동일한 임금조건이 유지되는 기간으로 해석될 경우’라는 말의 의미를 새겨보면 달라질 수 있기 때문임.

○	현재 법원이 기간제 근로자의 근로계약기간을 ‘갱신기간’과 ‘존속기간’으로 보아 ‘갱신기간’으로 인정되는 경우 사용자의 해고를 제한하고 있는 상황에서 위 기준이 잘못 적용되면 단지 근로계약기간이 ‘존속기간’에 해당하는 근로자만 차별시정이 가능하다는 논리로 이어질 수 있음

○	예를 들면 기간을 정한 근로계약을 체결하긴 하였지만 실질적으로 지난 기간동안 계속 근로계약을 갱신해 오면서 기간의 정함이 형식에 불과한 노동자의 경우, 사용자가 근로계약에서 근로계약기간을 정하긴 하였지만 동일한 임금조건이 유지되는 기간일 뿐이라고 항변하면 차별시정의 대상에서 제외한다는 것임.

○	이 말은 거꾸로 근로자가 차별시정신청을 한 뒤 차별시정을 인정받은 경우라면 이후 사용자가 기간만료를 이유로 해고할 수 있다는 논리로 이어지면서 많은 기간제 노동자들을 불안하게 할 것임.

마.	사례5 - 금전보상명령의 소급효과

1)	사례

○	F회사의 기간제 근로자들이 2007. 11. 1. 차별시정신청을 하였음.

○	노동위원회는 기간제 근로자들의 차별시정신청을 심문한 결과 차별적 처우가 있었다고 판단하고, 2008. 2. 1. 금전보상명령을 하였음.

2)	소급효과의 판단

○	금전보상명령 중 ‘임금’의 지급은 계속되는 행위이므로 법률이 시행되기 시작한 2007. 7. 1. 이후 지급된 모든 임금 중 차별적인 부분을 보상하도록 명령하여야 함.

3)	노동부의 차별시정 원칙

○	노동부는 차별적 처우로서의 임금은 ‘임금’채권이 아니라고 보고 있음.

4)	‘안내서’기준 적용시 차별판단

○	이와 같은 노동부의 임장은 시정명령인 금전보상명령의 소급효과가 차별시정신청의 제척기간인 시정신청일 이전 3개월에 한하여 지급되도록 하는 것으로 이해되도록 하고 있음

○	제척기간은 권리의 소멸을 다루는 소멸시효와는 다른 규정이라서 이를 금전보상명령의 소급효과에 직접적용하기 어려움

○	임금은 기일을 정해 지급되는 형식을 갖지만 실제로 계속적인 근로에 대해 기일을 정해 지급되는 것이므로 이는 ‘계속되는 행위’로 보아야 할 것이고, 따라서 이에 대한 시정 역시 그 행위 전부를 시정하기 위한 것으로 발생일로부터 시정되기 위한 조치가 명령으로 내려져야 할 것임