집회 및 시위의 규제와 그 한계

김종서(배재대학교 법학과 교수)

1. 집회 및 시위의 자유의 의의

집회의 자유(시위의 자유를 포함하여)는 언론□출판□결사 및 청원의 자유와 함께 넓은 의미의 표현의 자유에 속함은 주지의 사실이다. 이것은 언론 출판의 자유를 전제로 한다는 의미에서는 언론의 자유의 보완적 기능을 다하고 있지만, 이것을 넘어서 강력한 일반 민중적인 의사 욕구, 신념, 주장의 표현의 자유라는 성격을 가지고 있다. 각종의 매스 미디어가 국가권력과 거대 자본에 의하여 독점지배되고 있는 실정에서 매스 미디어에 접근할 수 없는 일반 민중들은 집회나 집단시위운동과 같은 집단적 행동을 취함으로써 자기 주장을 표명하고 타인과의 의사교환을 행하며 주체적인 자기 사상형성을 할 수 있게 된다.

이런 점에서 본다면 집단행동에는 매스컴으로 대체할 수 없는 독자적 가치가 있다. 따라서 실질적인 자유와 평등을 보장하기 위해서는 지배계층의 매스컴 독점과 대등할 만큼의 집단의사표명의 자유가 보장되어야 한다.

집회 및 시위의 자유가 가지는 기능은 크게 사회적 접촉과 교류를 통한 자기인격의 발전을 이룩하게 하는 권리라는 측면과 공공정책의 수립 및 수행과정에 대한 집단적 토론가 비판을 통하여 민주주의사회를 발전시키는 권리라는 것으로 요약될 수 있다. 그러나 이것 못지 않게, 아니 어쩌면 이 이상으로 중요한 것은 집회의 자유는, 관직 및 각종 표현매체에 접근할 기회가 박탈된 피지배계층, 특히 소수집단의 권익 및 주장을 옹호하기 위한 가장 유효한 권리라는 점이다. 이것은 동시에 사회적, 정치적 결정에 관하여 대중의 적극적 참여를 확보하게 함으로써 진정한 국민의 화합을 유도할 수 있게 하는 기능을 한다.

그러나 집회의 자유는 이상과 같은 중요한 기능을 하는 반면 그 성격상 수인이 참여하여 행동 또는 언어를 통하여 의견, 주장 등을 표현하는 것이므로 공공의 질서, 타인의 자유와 권리와 충돌하는 경우가 많음 또한 사실이다. 그러므로 이와 같이 집회의 자유가 개인적, 사회적, 국가적 이익과 충돌하는 경우 집단행동에 내재하는 제약원리에 의하여 법령에 따른 필요최소한도의 제한을 받는 것은 불가피하다. 그러나 이러한 제한에 있어서 집단행동의 규제 목적 및 방법은 인권상호간(또는 인권과 국가이익간)의 모순과 충돌을 조정한다는 한계내에 머물러야 하는 것이지, 규제목적이 집단행동을 주최하는 단체의 경향이라든가 그 행동의 내용을 겨냥하는 것이어서는 안된다. 이러한 조정의 원리를 찾는 것은 매우 어려운 일이지만 집회의 자유가 가지는 중요성은 이러한 조정의 원리를 찾는 것을 포기할 수 없게 만든다.

2. 표현의 자유에 대한 규제 원리

집회와 시위가 일어나는 구체적 상황은 다양하므로 그 규제에 대한 일반원칙을 인정하는 것 자체가 위험한 것일 수도 있지만 몇가지 조정원리는 있을 수 있을 것이다.

(1) 우월적 지위의 이론

첫째, 헌법은 표현의 자유에 대해서는 어떤 다른 기본권이나 사회의 안전보다도 우월적 지위를 인정하고 있다. 따라서 집회나 시위가 평화롭고, 또 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않으면서 공공의 이익을 보호하려고 하는 합리적 규제에 따르기만 한다면, 그것은 보장되어야 한다. 즉 집회의 자유에 대한 규제가 그 자유의 본질적 내용을 침해할 만큼 불합리하고 광범위한 것일 때에는 그 규제는 위헌으로 판정된다. 집회의 자유에 대한 법적 규제의 위헌심사기준이 되는 이러한 입장은 다른 한편으로는 그러한 규제를 위반한 집회나 시위에 대한 가벌성의 판단기준이 되고, 이러한 입법에 반대하는 시위 등은 합법시된다.

둘째, 집회나 시위의 권리가 불법한 행동을 일으키거나 타인의 재산을 침해할 의도로 행사되고, 또 그러한 불법행동이나 침해가 야기된 경우에는 그 집회나 시위는 보장되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 이와 관련해서 집회나 시위 등의 표현의 자유를 규제하는 입법이 위헌적인 것일 경우에, 그러한 규제입법에 위반하였지만 평화로운 집회나 시위인 경우에는 그 행위자를 어떻게 해야 할 것인가가 문제될 수 있다.

이 경우는 효과적인 법적 구제절차를 통하여 규제입법의 위헌성을 문제삼거나 규제 자체의 무효화를 이끌어낼 수 있는 경우라면 처벌할 수밖에 없을 것이다. 그러나 그와 같은 규제입법에 대해 제도상으로 위헌여부의 심사기회마저 보장되어 있지 않은 사회에서는 그러한 규제입법의 위반행위에 대한 가벌성을 법원이 판단할 때 여러 가지 사정, 즉 보호되어야 할 집회의 자유에 관한 헌법적 관점에서 요보호성과 침해되는 법익의 가치나 침해의 정도 등을 고려한 요보호성을 비교형량하여 후자가 월등하게 우월하지 않는 한 그 행위에 대하여 초법규적 위법성조각을 인정하여야 하며, 이 경우 표현의 자유의 우월적 지위를 충분히 고려하여야 할 것이라고 보고 있다.

이와 같은 원리를 바탕으로 하여 구체적인 집회나 시위를 규제하는 입법이 있을 경우 그 법률의 위헌성 또는 집회□시위의 가벌성을 판단할 때 어떤 기준이 적용되어야 할 것인가를 살펴보자. 집회□시위를 규제하는 규제입법(형벌법규)과의 관계에서 특히 중요한 의미를 갖는 것은 명확성의 원칙, 실체적 적법절차의 이론, 필요최소한도의 규제수단 채택의 원칙, 그리고 명백하고 현존하는 위험의 원칙이다.

(2) 명확성의 원칙

표현의 자유를 규제하는 법령의 규정은 명확하여야 한다. 불확정개념이나 막연한 용어를 사용하여 그 의미를 추정할 수밖에 없는 경우에는 위헌무효가 된다. 막연하므로 무효(void for vagueness)가 된다. 헌법재판소의 결정에 의하면 법치주의에서 요구되는 명확성의 원칙은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하며, 이로써 법률규정의 구성요건적 내용에 따라 국민이 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 명확할 것을 의미하는 것이라고 한다.

따라서 표현행위 규제입법에는 최상의 입법기술이 요청된다고 할 것이고 자그만치라도 명확히 할 여지를 남기는 한 위헌무효라고 하여야 한다.

(3) 과잉금지의 원칙

위법한 표현행위를 규제하기에 충분한, 보다 완곡한 제재방법이 따로 있음에도 불구하고 과도한 제재를 과하는 입법은 자유로운 표현을 질식시키는 사회적 효과(chilling effect)를 가져오기 때문에 위헌이다. 이것은 자유의 제한은 필요최소한이어야 한다는 과잉금지의 원칙 또는 덜 제한적인 대체조치(less restrictive alternative)의 원칙을 표현의 자유에 적용한 것이다.

(4) 법익형량이론

기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 공익을 보호할 필요가 있는 경우에만 허용되지만, 표현의 자유를 제한함에는 표현의 자유라는 법익보다 더 큰 공익을 유지하기 위하여 필요한 경우라야 한다. 이는 구체적 사안의 평가에 있어서는 당해 규제입법이 그와 같은 중대한 공익의 보호를 위하여 필요하다는 입증책임이 규제당국에게 전가된다는 입증책임의 전환 문제가 된다.

(5) 명백□현존하는 위험의 원칙

명백하고 현존하는 위험의 원칙은 표현행위를 규제하기 위해서는 표현이 법률상 금지된 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증하여야 한다는 이론이지만, 위험발생 여부에 대한 사실인정의 기준이 되는 일종의 기술적인 증거법칙의 성격을 가지는 것이다. 여기서 명백이라 함은 표현과 해악의 발생 사이에 밀접한 인과관계가 존재함을 말하고, 현존이라 함은 해악의 발생이 시간적으로 근접하고 있는 경우를 말하며, 위험이라 함은 공공의 이익에 대한 해악의 발생개연성을 말한다.

그러나 다른 한편 표현행위가 그와 같은 위험을 갖추었을 때에는 곧 이것을 규제□처벌의 대상으로 할 수 있게 함으로써 표현의 자유의 우월적 지위를 제약하는 방향으로 작용될 우려도 없지 않다. 따라서 여기에서 비교형량의 관점을 접목시켜 명백□현존의 위험이 존재함에도 불구하고 명백성, 현존성, 특히 위험성의 범위와 정도에 따라 표현의 사회적 가치가 그 위험성보다 우월할 때에는 당해 표현은 법적으로 시인될 여지가 있음을 인정하여야 한다.

3. 집회 및 시위에 관한 법률의 문제점

1. □옥외집회□의 개념

가장 먼저 문제로 제기되는 것은 옥외집회의 개념을 규정한 집시법 제2조 제1호이다. 동조는 옥외집회를 □천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회□라고 정의하고 있다. 그러나 옥외집회와 옥내집회를 구분하여 옥외집회에 대한 제한을 인정하는 것은 타인의 기본권이나 공익과의 마찰을 최소화시키려는 데에 있다. 즉 다수인이 동시에 한 장소에 집합하여 외부와 직접 접촉함으로써 집회가 원활한 교통소통을 침해하고 폭력화될 위험성이 있거나 또는 반대집회가 열려서 양 집회참가자 사이의 물리적 폭력현상의 위험성이 있기 때문이다. 집시법상 옥외집회라고 할 때 □옥외□의 개념에 천정의 존재 여부를 포함시키는 것은 일반 건물의 개념을 따온 것이라고 생각된다. 그러나 옥외집회에 대한 제한의 필요성이 집회 참가자와 일반대중 또는 서로 다른 집회참가자 사이의 접촉을 전제로 하고 있는 것인 만큼, 이 양자를 분리시킬 수 있는 경계라는 요소 이외에 옥내집회의 개념요소로 천정이라는 또다른 요소를 요구하는 것은 옥외집회에 대한 과도한 제한을 위한 것이라고 볼 수밖에 없다. 즉 옥외집회의 개념에서 □천정이 없거나□를 요구하는 것은 그 자체가 집회에 대한 과도한 제한이 될 가능성이 매우 높다. 따라서 천정이 있다 하더라도 사방이 폐쇄되어 있지 않아 집회참가자와 일반 대중을 분리시킬 수 없는 장소에서의 집회(예를 들면 기둥에 천막을 매달아 놓은 장소에서의 집회)는 옥외집회에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 규정에 의할 경우 사방이 폐쇄된 운동경기장에서의 집회는 옥내집회로 봐야 할 것이다. 법률에 의한 개념정의도 상위법규인 헌법의 해석을 일탈해서는 안되기 때문이다.

이 경우 우리나라에서 집회□시위장소로 가장 많이 이용되는 대학 구내에서의 집회가 옥외집회인가 아닌가 하는 점이 문제로 제기된다. 대학 구내 자체는 사방이 폐쇄된 장소이고 일반인의 출입과 이용을 본래 목적으로 하는 장소는 아니므로 □옥내□로 볼 수 있으나, 집회에 참가하지 않는 일반 학생들이나 교직원과의 관계에서 이 점이 문제로 제기된다. 물론 대학구내인 경우에도 구내 건물내의 집회가 옥내집회임은 의문의 여지가 없지만 대학 구내의 운동장이나 광장 등에서 집회가 개최될 때 문제가 제기된다. 대학구내이긴 하지만 건물 내부에서 하는 집회가 아닌 경우에는 당해 집회의 주최자 및 참가자가 누구인가, 또 집회가 개최되는 당해 장소는 어떤 특성을 갖고 있는가에 따라서 개별적으로 파악해야 한다고 생각된다. 일단 집회의 주최자와 주된 참가자가 당해 대학의 구성원(학생)들일 경우에는 그 장소가 교문을 벗어나지 않는 한 그 집회를 옥내집회로 보아야 한다. 반면에 집회의 주최자 또는 주된 참가자가 대학 구성원이 아닐 경우에는 대학 구성원들의 통행권 등과 관련하여 권리상호간의 충돌이 문제될 수 있으므로 옥외집회 여부는 당해 장소의 특성에 따라서 판단해야 한다. 즉 대학 구내라 하더라도 일반 학생의 왕래가 잦은 통로나 구내 도로 등의 경우에는 옥외로 보아야 할 것이고, 물리적인 시설물로 경계가 되어 있지 않더라도 특수한 목적에만 이용되어 일반 학생들과의 충돌가능성이 거의 없는 운동장이라거나 노천강당, 낮은 울타리가 쳐진 잔디밭 등은 □옥내□의 개념에 포함시키는 것이 타당하리라고 본다.

) 대학 구내의 특정 장소를 옥외로 보는 경우에도 일반적 옥외집회와 같이 사전신고와 금지통고 등을 적용하는 것은 적절치 않다. 그것은 대학 구내에서 집회로 인하여 발생할 수 있는 권리 침해나 질서 침해는 본질적으로 대학구성원에 대한 것이므로 일반적 옥외집회와 같이 그 침해의 정도가 광범위한 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 이 점은 대학구내에서 행해지는 집회에 대한 경찰력의 행사에 있어서도 마찬가지로 고려되어야 할 사항이며, 이는 구체적으로 대학 당국의 요청 없이는 경찰력을 투입하여 집회를 해산시키는 등의 조치는 정당화될 수 없다는 의미다.

2. 사전신고와 금지통고제

(1) 허가제의 개념

집회 또는 시위에 관하여 사전허가를 받게 하는 허가제는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지된다. 즉 헌법 제21조 제2항은 집회나 결사에 대한 사전 허가제를 금지하여 집회나 결사의 자유가 정부당국자의 재량에 따라서 허가 여부가 결정되어서는 안된다는 행정권 발동의 한계를 설정하고 있다.

이러한 헌법의 규정을 엄격히 해석할 경우에는 집회나 시위에 대한 어떤 형태의 사전적 제한도 불가능하다는 것으로 귀결될 것이다. 그러나 집회□시위의 권리에 대한 헌법상의 보장이 무제한으로 확장될 수 있는 것은 아니며 거기에는 일정한 한계가 존재한다는 사실 또한 부정할 수 없다. 이런 점에서 헌법이 금지하고 있는 사전허가제는 집회□시위에 대한 모든 형태의 사전허가를 의미하는 것은 아니고, 행정관청의 □자의적인 허가□라는 의미로 해석되어야 한다고 한다. 이런 점에서 집회 및 시위에 관한 법률에서 채택되고 있는 것과 같은 사전허가제가 당연히 위헌이라고는 할 수 없고 이 법률의 규정들이 행정관청의 자의적 허가를 가능하게 하느냐 아니냐가 그 위헌성 판단에 중요한 요소가 될 것이다.

따라서 현실적으로 집회□시위에 대한 사전허가는 집회□시위의 일반적 금지를 전제로 당국의 재량적 허가처분에 따라 특정한 경우에 금지를 해제하여 주는 것이라면 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되지만, 신고만 하면 당연히 집회□시위를 할 수 있는 자유를 전제로 하여 단지 행정상의 참고를 위하여 신고하도록 하는 것이라면 헌법상 허용된다고 볼 수 있다. 신고제는 집회 또는 시위의 중복에 의한 혼란을 예방하고 일반인의 도로□공원 등 공물이용과의 충돌을 조정하며 공물의 관리상 필요하기 때문이다.

위의 논의를 참고로 한다면 현행 집시법이 채택하고 있는 사전신고제도 자체가 헌법이 금지하는 허가제에 해당하는지는 분명하지 않다. 따라서 그 위헌 여부는 신고제의 구체적인 운용실태를 바탕으로 파악할 수밖에 없는데, 만약에 법령의 규정형식은 □신고□라는 형태를 취하고 있다고 하더라도 실질적으로는 □허가□로 운용되고 있다면 그것은 헌법상 금지되는 집회의 허가제로서 위헌무효라고 하여야 할 것이다.

(2) 미국 연방대법원의 입장

이와 관련하여 미국 연방대법원은 집회□시위의 사전허가와 관련하여 많은 판례를 남겨 왔는데, 그 입장은 대체로 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다.

첫째, 집회□시위에 대한 사전허가제 자체는 위헌이지만, 일반적 허가제가 아니고 공중의 교통상의 침해 등 합리적인 이유에 따른 허가제는 허용된다.

둘째, 허가제의 경우에는 그 기준이 객관적이고 명백하며 또 한정적으로 설정되어야 하고 막연한 규정으로 허가여부의 결정에 있어서 행정당국에게 무제한의 재량을 부여하여서는 안된다.

셋째, 허가기준이 누구에게나 평등하고 획일적으로 적용될 수 있는 것이라야 한다.

넷째, 행정기관이 그 집회자의 경향이나 집회내용에 관하여 법관처럼 위법여부를 판단하여 허부를 결정하게 하는 기준이 아니어야 한다.

다섯째, 위헌인 제한규정에 대해서는 이를 무시하고 집회를 할 수 있다.

여섯째, 제한규정 자체가 문면상 위헌이 아닌 한 법집행기관이 자의에 흘러 위법하게 허가거부를 하더라도 이를 무시할 수는 없고 여기에 불복하는 자는 사법적 구제절차를 밟아야 한다.

이러한 원칙들이 우리나라의 경우에도 전면적으로 타당하다고 단언할 수는 없지만, 많은 시사점을 주고 있으므로 이를 기준으로 현행 집시법상의 사전허가제를 검토해 보는 것이 반드시 무의미하지만은 않으리라고 본다.

(3) 현행 집시법의 사전신고제와 금지통고제도

집시법은 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 목적, 일시, 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인, 연사의 주소, 성명, 직업, 연제, 참가예정단체, 참가예정인원과 시위방법을 기재한 신고서를 48시간 전에 관할 경찰관서장에게 제출하도록 하고, 신고서를 접수한 경찰관서장 등은 신고된 옥외집회 또는 시위가 법 제5조 1항, 제10조 본문, 제11조의 규정에 위반된다고 인정할 때, 신고서기재사항의 보완통고에도 불구하고 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 법 제12조 1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있고, 주최자는 금지통고를 받은 때부터 72시간내에 당해 경찰관서의 행정구역을 관할하는 서울특별시장□직할시장 또는 도지사에게 이의를 신청할 수 있도록 하고 있다. 이의신청을 받은 서울특별시장 등은 접수시로부터 24시간 이내에 재결을 하여야 하고, 재결에 불복하는 이의신청인은 재결서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 재결청의 소재지를 관할하는 고등법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 행정소송에 대한 판결은 3월 이내에 내려져야 한다.

이와 관련하여 첫째, 엄격한 신고사항, 둘째, 금지통고의 사유, 셋째, 허가여부의 판단재량, 넷째, 금지통고에 대한 불복절차의 효율성 등이 문제가 된다.

① 지나치게 엄격한 신고사항

집시법 제6조 제1항은 신고사항으로 □목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)□연락책임자□질서유지인의 주소□성명□직업과 연사의 주소□성명□직업□연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)□을 규정하고 있다. 한편 집시법시행령 제2조는 법 제6조 제1항에서 말하는 □시위방법□이란 □1. 시위의 대형, 2. 차량□확성기□입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용여부와 그 수, 3. 구호제창의 여부, 4. 진로(출발지□경유지□중간행사지□도착지등), 5. 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것), 6. 차도□보도□교차로의 통행방법, 7. 연좌시위 등 중간행사의 방법, 8. 기타 시위의 방법과 관련되는 사항□을 말한다고 규정하고 있다.

각각의 항목으로 따질 때 20개가 넘는 이같은 신고사항은 사실상 집회의 신고제도가 허가제로 운용됨을 잘 보여주는 예라고 생각된다. 집시법 제7조는 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있는 경우에는 관할 경찰관서장이 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있도록 하는 □보완통고제도□를 두고 있는데, 진정 집회의 사전신고제가 행정상의 참고를 위한 신고제라고 한다면 최소한의 사항만을 신고하도록 하고 행정상 반드시 필요한 사항이라면 보완통고제도를 이용하여 보완하도록 하면 되는 것이지(물론 이 경우에도 행정상의 필요 이상의 과도한 보완을 요구하는 것은 허용되지 않는다고 본다), 처음부터 이처럼 엄격하고 과도한 신고사항을 규정하고 있는 것은 사실상 이를 허가제로 운용하겠다는 것이라고 해석할 수밖에 없기 때문이다.

집시법 제21조 제2호는 □제6조 제1항에 의한 신고를 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자□를 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금□구류 또는 과료에 처하도록 하고 있는데, 예를 들어 집시법시행령 제2조 2호 소정의 입간판의 수가 신고서에 기재된 수보다 한개만 더 많아도 처벌할 수 있도록 하는 것은 신고제의 본질과는 전혀 거리가 멀다.

② 금지통고의 사유: 절대적 금지집회

우선 집시법 제5조 제1항은 절대적으로 금지되는 집회로서 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회(제1호)와 폭력집회(제2호)를 들고 있다. 이들은 모두가 집회의 자유의 한계에 해당하는 것이라고 설명되고 있다.

먼저 제1호의 경우에는 □목적을 달성하기 위한□ 이라는 문구를 사용하여 어떤 집회가 여기에 해당하는지에 대한 일반인의 판단을 불가능하게 한다. 해산된 정당의 구성원이 개최하는 집회이면 모두 여기에 해당되는지, 해산된 정당의 정강이나 당헌에 규정된 구체적 내용을 주장하기 위하여 하는 집회면 모두 금지되는지, 아니면 해산된 정당이 추구했던 것과 동일한 목표 하에 정권을 장악할 명백한 목적(정당의 목표는 정권 장악이다)을 가지고 행하는 집회만 금지되는 것인지 법문만으로는 확정할 방법이 없다. 따라서 이는 명백한 기준이 없어 일반인이 이 규정을 근거로 하여 자신의 행동을 결정할 수 없고 궁극적으로 그 내용은 법집행기관의 주관적 판단에 좌우될 수밖에 없어 명확성의 원칙을 결여한 경우에 해당된다고 생각된다. 정당해산제도가 민주적 기본질서의 수호를 위하여 마련된 제도라고 하더라도 이를 집회의 금지와 연관시키기 위해서는 더욱더 명확하고 구체적인 기준 설정이 있어야 하며 그렇지 않는 한 위헌무효라고 볼 수밖에 없다. 물론 우리나라의 경우 아직 정당해산제도에 의하여  해산된 정당이 없으므로 제1호는 현실적으로 문제될 사안은 아니다.

반면 제2호의 규정은 충분히 명확하다고 볼 수 없고 관할 행정청에 상당한 정도의 재량을 주고 있는 점에서 보면 실질적으로는 헌법상 금지되는 허가제에 해당한다는 평가도 가능하다. 또한 □공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 가할 것이 명백□한가의 여부에 관하여 □집단적인 폭행□협박□손괴□방화 등□의 한정적인 요건이 부가되어 있는 점에서 볼 때, 법집행상의 문제는 차치하고 적어도 문언상 위헌이라고 보기는 힘들다는 견해도 존재하고 있다.

그러나 이 법조는 성격상 어느 집단이 폭력행위를 할 것이라는 사전 예상을 그 요소로 포함하고 있기 때문에 본래적인 의미에서의 사전허가제적 성격을 내포하고 있음을 부인할 수 없고, 실제로도 법운용상 가장 큰 문제를 제기한다. 이러한 문제점 때문에 이 조항에 의한 시위나 집회의 금지통고가 있을 때에 사법부에 개개의 사안을 판단할 기회가 주어져야 한다는 주장이 있다.  그러나 현실적으로 금지통고의 효력을 다툴 효과적인 사법적 구제수단이 존재하지 않는 상황에서 이러한 주장은 별 의미가 없다. 오히려 이러한 문제점은 법문의 불명확성을 최소화하기 위하여 규정을 더욱 구체화시키는 것에 의해서만 해소될 수 있다.

) 이재홍, □시위의 자유의 범위와 한계(상)□, 인권과 정의, 1991. 3, 82쪽.

) 금지통고에 대한 이의신청은 또다른 행정기관이 재결청이 된다는 점에서, 행정소송은 과도한 기간이 소요된다는 점에서 효과적인 사법적 구제책이라고 보기는 어렵다. 미국에서 운용되고 있는 법원의 금지명령(injunction) 제도를 생각할 수 있으나 이 제도는 우리나라에는 존재하지 않는다.

공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이란 현실적으로는 실정법 위반의 형태로 나타난다. 따라서 이 규정이 위헌성을 모면하고 합헌적으로 운용될 수 있기 위해서는 집회신고서의 기재사항으로부터 실정법 위반의 현실적 가능성을 읽어낼 수 있어야 한다. 즉 신고된 집회의 목적이 실정법이 금지하고 있는 것이거나 참가예정단체에 폭행□협박□손괴□방화 등을 수행하는 불법적인 범죄단체가 포함되어 있거나 시위방법이 이와 같은 행위를 포함하고 있는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이와 같은 내용을 신고하고 집회를 개최하는 경우란 상식적으로 있을 수 없으므로 결국 이 법조를 근거로 금지통고를 하기 위해서는 집회 주최자의 인적 사항 등만을 근거로 관할 행정당국이 자의적으로 판단하는 것을 허용하는 길밖에 없다. 그런데 이는 바로 금지되는 허가제에 해당되는 것이므로 결국 제5조 제2호의 규정은 합헌적 근거를 상실하는 것이고 그 규정이 더욱 구체적으로 바꾸지 않는 한 당연히 폐지되어야 한다는 결론이 나온다.

③ 허가여부의 판단재량: 금지통고의 자의 여부

미국의 연방대법원 판례에서도 볼 수 있듯이 집회에 대한 사전허가는 그 기준이 객관적이고 명백하며 또 한정적으로 설정되어야 하고 막연한 규정으로 허가여부의 결정에 있어서 행정당국에게 무제한의 재량을 부여하여서는 아니된다. 따라서 현행 집시법의 금지통고 역시 관할 경찰관서장에게 무제한의 재량을 부여하는 것이라면 위헌성을 모면할 수 없다.

앞에서 본 법 제5조 각호의 규정을 제외한다면 금지통고의 사유로 되어 있는 제10조 본문과 제11조, 제12조의 규정은 적어도 법문상으로는 그 기준이 명확하고 객관적이라 볼 수 있어 그와 같은 사유에 의한 금지통고 자체가 위헌이라고 보기는 어렵다. 물론 현행 집시법 제10조, 제11조, 제12조 등의 규정에 의한 제한이 그 사유 자체는 구체적이고 명확하지만 범위가 지나치게 광범위하여 사실상 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 정도에 이르지 않는가 하는 의문이 있지만 금지통고 자체는 어디까지나 이러한 법조문을 근거로 하여 이루어지는 것이므로 그 자체의 위헌성을 논란할 수는 없을 것이다.

그러나 집회□시위에 대한 금지통고가 집회□시위를 통해 전달되는 표현의 내용을 근거로 이루어지는 경우 문제가 제기된다. 우리나라의 경우 집회□시위에서 전달되는 표현의 내용이 국가보안법에 위반된다는 이유로 집회□시위가 불허되는 경우가 많은 만큼 이는 매우 중요한 문제이다.

이와 관련하여 미국 연방대법원의 Perry Educational Association v. Perry Local Educator's Association 사건 판결은 집회□시위와 직접적으로 관련된 사안은 아니지만 이른바 □공공의 광장□(public forum)개념과 관련하여 그 유형을 세분하고 그에 따른 법적 취급상의 차별적 원리를 제시한 점에서 주목된다. 물론 이러한 분류에 대해서는 의문이 제기되고 있지만 적어도 제1카테고리에 관한 원리는 그 후의 판결에서도 적용되고 있는 것으로 평가되고 있다. 이에 비추어 도로, 공원과 같은 전통적인 공공의 광장에 대한 규제의 원리는 다음과 같이 정의될 수 있다.

) 460 U. S. 37(1983).

먼저 표현내용에 대한 규제는 1) 그 내용이 헌법의 표현의 자유의 보장 대상에서 제외되는 것이거나, 또는 2) 정부가 그 표현내용에 대한 제한에 대해 절박한 이익이 있음을 입증할 수 있는 경우이다. 한편 시간, 장소, 방법상의 규제에 있어서는 1) 그 규제가 특정 메시지의 억압과 무관하고, 정부의 중요한 이익에 기여하는 것이어야 하며, 2) 그 메시지를 전달하는 능력을 불필요하게 제한하는 것이 아니어야 한다.

표현내용과 관련하여 문제되는 것은 결국 국가보안법 위반의 의심이 있는 표현을 전달하려는 집회□시위의 규제가 헌법상 보장되는 범위에서 제외되는 표현에 대한 것인가 하는 문제와 이러한 규제에 대해서 정부가 절박한 이익이 있음을 입증할 수 있는가 하는 문제이다.

국가보안법 위반의 표현이란 국가보안법 제7조 제1항에서 규정한 □국가의 존립. 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬 양. 고무. 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전. 선동□하는 표현을 말하는 것이다. 이에 해당하는 표현이라면 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 헌법의 보호대상에서 제외되는 표현이라고 말할 수 있고 그 규제에 대해서는 국가안보라는 정부의 절박한 이익이 있음을 입증할 수도 있을 것이다. 그러나 □국가의 존립. 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게□ 하는지 여부는 고도의 사법적 판단을 요하는 것이므로 이를 이유로 집회□시위를 규제하기 위해서는 어떤 형식으로든 관할 경찰관서장의 판단이 게재되기 때문에 언론에 대한 검열의 성격을 수반하게 된다. 이와 같은 집회는 구 집시법상으로는 제3조 제1항 제3호의 규정에 따라 □현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위□에 해당된다고도 할 수 있었지만, 현행법상은 위헌논란에 휩싸인 이 규정을 폐지하고 있는데다가 어떤 표현이 국가보안법 위반인지를 판단하는 데에는 과거와는 달리 □위태롭게 한다는 정을 알면서□라는 주관적 요건이 추가되어 있어, 집회를 이런 이유로 사전 제한하는 데에는 뚜렷한 한계가 존재하는 것이 사실이다.

따라서 이러한 표현내용을 근거로 집회나 시위를 사전제한하기 위해서는 사법적 판단을 받지 않으면 안된다. 다만 실제로는 이러한 시간적 여유가 허용될 수 없는 경우가 많을 것이고 따라서 사후의 처벌 여부가 주된 문제로 제기된다.  이와 같은 경우 사후 처벌 문제는 국가보안법 위반과 집회 및 시위에 관한 법률 위반이 문제될 것이지만 국가보안법 위반이 유죄로 확정되지 않는 한 집시법 위반은 처벌할 수 없다는 결론이 나온다. 즉 집회를 개최하려고 하는 자가 신고를 하였지만 집회의 내용이 국가보안법에 위반된다고 하여 금지통고를 받고 이를 무시한 채 집회를 강행하여 국가보안법 및 집시법 위반으로 기소된 경우에는, 국가보안법 위반이 아니라면 당해 집회는 허용되어야 했던 것이므로 국가보안법 위반이 유죄의 판결을 받지 않는 한 집시법 위반(금지통고를 무시하고 강행한 집회, 집시법 제8조, 제19조 2항)은 문제삼을 수가 없다고 보아야 하기 때문이다. 이는 비단 국가보안법 위반뿐만 아니라 음란성, 명예훼손 등이 문제될 경우에도 마찬가지다.

) 따라서 국가보안법 위반을 이유로 한 사전적 제한(금지통고)은 거의 언제나 헌법상 금지되는 허가제에 해당된다고 말할 수 있다. 단지 예외라고 할 수 있는 경우는 국가보안법 위반으로 이미 법원의 유죄 판단을 받은 자(형기를 마친 자나 집행유예기간 중에 있는 자 등)가 이와 동일하거나 유사한 행동을 할 목적으로 집회를 개최하는 경우 등 기존의 사법적 판단을 근거로 하여 금지통고가 이루어지는 경우뿐이다. 그러나 이 경우에도 한 사람에 대한 국가보안법의 유죄판단을 근거로 하여 다른 사람의 동일□유사한 집회에 대해서는 금지통고를 할 수 없다고 보아야 한다. 왜냐 하면 행위의 외형 자체는 동일하다 하더라도 국가보안법 위반의 표현이 되기 위해서는 행위자의 주관적 요건이 인정되어야 하기 때문이다. 예를 들어  (갑)이 연방제 통일을 주장하는 집회를 개최하여 국가보안법 위반과 집시법 위반으로 처벌된 사실이 있다고 하여, 연방제 통일을 주장하는 (을)의 집회 자체를 국가보안법 위반이라고 할 수는 없고 (을) 역시 □국가의 존립□안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정□을 알고 있었다는 주관적 요건이 다시 필요하게 된다.

또 하나 문제가 되는 것은 실제로는 집회나 시위의 내용을 문제로 삼으면서도 형식적으로는 시간, 장소, 방법상의 문제를 이유로 금지통고를 하는 경우이다. 이는 명백히 시간, 장소, 방법상의 규제의 한계를 넘어선 위헌적인 것이지만 이를 입증하기란 매우 어려울 것이다. 이런 경우에는 유사한 시간에, 유사한 장소에서, 유사한 방법으로 행한 집회나 시위에 대하여 과거에 경찰관서에서 허가를 한 예가 있음에도 불구하고 당해 집회나 시위를 불허하는 경우라면 내용을 이유로 한 위헌적인 금지통고로 보아야 할 것이고, 이러한 금지통고를 위반하여 집회나 시위를 개최했다고 하여 집시법상의 책임을 물을 수는 없다고 생각된다.

④ 시간, 장소, 방법의 규제

집시법상 금지통고의 대상이 되는 집회로서 제10조, 제11조, 제12조와 관련된 것이 있다. 이들은 이른바 집회□시위의 시간□장소□방법에 관한 제한을 규정한 것이다. 이들 규정은 실제의 법집행과정에서 남용되는 사례가 적지 않아 현실적으로도 중요한 문제가 제기되고 있다.

미국의 판례는 이에 관해서 적절한 법원칙을 제공해 주고 있다. 첫째, 규제내용이 표현내용과 무관해야 하고, 둘째, 규제가 정부의 중요이익에 기여해야 하며, 셋째, 불필요하게 과도한 제한이어서는 안된다. 또한 그 규제의 기준이 명확하고 구체적이어야 하며 누구에게나, 어떤 집회□시위에나 똑같이 적용되어야 한다는 점은 사전제한의 일반원칙에 비추어 당연하다. 이러한 법원칙에 비추어 집시법의 각 조항을 검토해 본다.

(i) 집회 시간의 규제

집시법 제10조는 집회□시위의 시간에 관한, 즉 야간시위의 제한규정이다. 야간시위는 일반적으로 강한 규제의 대상이 되는데 야간에는 범죄의 통제나 안전의 보장이 훨씬 어려워지기 때문이다. 따라서 야간시위는 원칙적으로 금지된다고 보아도 좋을 것이다.

그러나 예외적으로 시위자가 야간시간밖에 이용할 수 없다거나 시위대상자가 야간에만 접촉이 가능한 경우 등에는 야간시위가 허용되어야 한다. 또 시위대의 규모가 워낙 적어서 안전에 위협이 될 정도가 아니라면 역시 이를 규제하는 것은 상당하지 않다.

현행 집시법도 이러한 점을 고려하여 제10조 단서에서 □다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.□고 규정하고 있다. 그러나 □집회의 성격상 부득이한 경우□가 어떤 경우인지에 대해서는 침묵을 지키고 있기 때문에 이에 관한 판단의 재량권이 전적으로 행정기관에 부여되어 있다는 판단도 전혀 불가능한 것만은 아니므로, 이를 좀더 명확히 할 필요가 있을 것이다.

(ii) 집회 장소에 대한 규제(1) : 공공장소 주변

한편 제11조와 제12조는 집회□시위의 장소에 대한 규제이다.

제11조는 □1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관  2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관  3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소□의 경계지점으로부터 1백미터이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 금지하는 한편 행진의 경우만을 예외로 인정하고 있다.

이 규정의 문제점으로 거론할 수 있는 것은 금지대상의 장소가 지나치게 광범위하게 설정되어 있을 뿐 아니라 이런 장소에서는 특정한 집회방법이 규제되는 것이 아니라 일체의 집회□시위가 금지되고 있다는 것이다. 제11조 각호에서 열거하고 있는 건물이나 저택들은 대개 대도시의 도심에 위치하고 있으므로 사실상 집회□시위자가 자신의 견해를 전달하기에 가장 좋은 도심에서는 사실상 집회□시위를 하지 못하게 하는 결과가 되어 필요 이상의 과도한 제한으로서 장소제한 규정이 어디까지나 합리적이고 필요최소한도의 규제에 그쳐야 한다는 원칙에 위배되는 것이다.

제11조 각호에서 열거하고 있는 건물 또는 저택은 이른바 공공기관이라고 할 수 있는 것들인데,  이러한 건물 주변에서의 집회나 시위를 규제하는 것은 그것들이 수행하는 특별하고도 중요한 기능 때문이다. 따라서 이와 같은 장소에서의 집회나 시위가 공공기관의 업무를 상당한 정도 이상으로 방해하거나 일반인이 공공재산을 이용하는 권리를 빼앗는 경우에 한하여 규제대상으로 삼을 수 있다고 보아야 한다.

) 대통령 관저는 집무실과 숙소를 겸하고 있는 장소이므로 공공기관이라고 할 수 있으나, 헌법재판소장 공관, 대법원장 공관, 국회의장 공관, 국무총리 공관 등은 이 규정에 포함시킬 성질의 건물은 아니라고 생각된다. 오히려 이들 건물은 일반 주거지역에서의 시위 문제로 다루어야 할 사안으로 별도의 규정이 필요한 것은 아니다. 즉 주거지역에서의 시위의 허용 여부는 시위자의 헌법상의 권리와 주민의 프라이버시 등을 비교형량하여 결정하여야 하며, 때에 따라서는 시위를 허용하면서 그 시간, 장소, 시위자의 수 등의 조건을 부여함으로써 양자의 타협을 도모하는 방식이 추구될 수 있을 것이다. 주거지역에서의 시위에 관해서는 이재홍, 앞의 글, 88쪽 참조.

미국의 사례로는 도서관, 고등학교, 교도소, 법원 등과 관련된 것들이 있는데 규제가 합헌이라고 한 경우도 있고 위헌이라고 한 경우도 있기 때문에 일률적으로 말하기는 힘들다. 그러나 대체적으로 그 태도를 다음과 같은 정도로 정리할 수는 있을 것이다.

첫째, 미 연방대법원의 판례에서 나타나는(직접 문제가 된 경우도 있고, 직접 연관은 없으나 판결이유에서 언급된 부분도 있다) 공공장소는 도로와 공원 등 일반적인 공공의 광장의 경우를 제외한다면 도서관, 학교, 소방서, 법원, 행정관서, 교도소, 외국 대사관 등이 있다. 도서관, 학교, 소방서, 행정관서, 교도소를 포함하고 있다는 점에서 집회규제대상이 되는 공공장소의 범위는 우리 집시법에 비하여 현저하게 광범위하다.

둘째, 그러나 공공장소 부근에서의 집회□시위가 원칙적으로 금지되는 것이 아니라 그러한 집회□시위의 규제가 합헌인지 여부는 어디까지나 집회□시위의 방법과 구체적으로 연관되어 취급되고 있다. 즉 위에서 열거한 공공기관은 특별하고도 중요한 기능을 수행하도록 되어 있기 때문에 공공기관의 업무를 방해한다든가 하는 집회□시위는 허용되지 않는다는 것이다.

□시위자들은 학교수업을 방해하지 않고도 그들의 의사를 충분히 전달할 수 있었으므로□

) Grayned v. Rockford, 408 U. S. 104(1972). 공립고등학교 주변 보도에서의 시위.

□도서관, 학교, 소방서, 법원, 행정관서 등은 특별하고도 중요한 기능을 수행하도록 되어 있다. 질서와 평온은 그러한 건물들에 반드시 필요하다. 그러한 기관들은 질서와 평온이 중요하지 않은 거리와는 본질적으로 다른 것이다□

) Brown v. Louisiana, 383 U. S. 131(1966). 공립도서관 내의 연좌시위.

"법원의 업무에 영향을 미치지 않게 하기 위하여 시위를 규제하는 것은 허용되나 구체적인 한계를 명시하여야 한다□

) Cox v. Louisiana, 379 U. S. 536, 561(1965). 법원 건물앞의 시위.

□외국대사관에 근접된 장소로서 특정된 거리내에서 그에 반대하는 시위를 함을 불허하는 것도 위헌은 아니다. 그러한 시위는 외국외교관들을 당혹하게 함으로써 연방정부와 그 외국정부와의 관계를 악화시킬 수 있으므로 이러한 경우에는 정부가 강한 이해관계를 가지고 있다.□

) Frend v. U. S. 100 F 2d. 691(D. C. Cir.), cert. denied, 306 U. S. 640(1938). 외국대사관 주변에서의 시위.

□구치소는 일반 광장과는 달리 보안목적 등을 위하여 만들어진 건물이므로 시위적격장소가 아니며 정부도 그 건물의 소유자로서 일반 자연인과 마찬가지로 위 건물을 그 고유의 목적에 사용함에 방해받지 않도록 할 권리가 있다.□

) Adderley v. Florida, 385 U. S. 39(1966). 구치소 입구에서의 시위.

셋째, 하나의 사례밖에 없어서 일반화시키기는 힘들지만 공공기관 주변 등 집회가 규제되는 장소와 최소한의 규제만 허용되는 도로 등의 장소가 겹쳐지는 경우 비록 공공기관 주변이라 하더라도 도로(보도)에서 행하는 집회□시위는 특별한 교통소통 방해 등이 없는 한 규제대상이 되지 않는다는 것이다.

"연방대법원 주위의 공공보도에서 피켓을 들고 행진하거나 유인물을 나누어주는 것은 허용되어야 한다. 대법원주위의 보도를 다른 곳과 구별하기가 어렵다. □

) U. S. v. Grace, (1983). 연방대법원 주변 보도에서의 시위.

이상과 같은 점을 정리해 보면 현행 집시법이 집회금지장소로 규정하고 있는 공공장소는 그 종류에 있어서는 미국 판례의 태도에 비하여 훨씬 축소되어 있다. 반면에 공공기관의 업무 방해 여부를 불문하고 그 주변의 집회□시위는 행진을 제외하고는 일체 허용하지 않음으로써 미국 판례와는 대조적인 태도를 보이고 있다. 현행 집시법의 태도는 행진을 제외한 모든 형태의 집회와 시위가 공공기관의 업무에 방해가 된다고 보고 있는 것인데, 여기에는 어떤 합리적 근거로 없다. 예컨대 집회□시위 참가자들이 공공기관의 출입문을 막음으로써 일반 국민이나 공공기관 근무자들의 출입을 방해한다든가 공공기관 내부를 점거함으로써 업무를 방해한다든가 하는 집회나 시위는 허용될 수 없겠지만, 집회나 시위의 방법 자체가 평화적인 것이고 그것이 공공기관의 업무를 방해할 것임이 명백한 경우가 아닌 한 이를 사전적으로 제한하는 것은 집회□시위에 대한 위헌적 규제라 보는 것이 타당할 것이다.

(iii) 집회 장소의 규제(2) : 주요 도시의 주요 도로

한편 제12조는 □① 관할 경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다. ② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다.□고 규정하여 교통질서 유지를 위한 집회□시위의 사전제한을 인정하고 있다.

이 규정은 집회□시위의 제한대상이 되는 도로를 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 대통령령에서 규제대상 도로를 지나치게 광범위하게 규정하고 있어서 문제이다. 1989. 4. 29 대통령령 제12689호로 전문개정된 집회 및 시위에 관한 법률시행령 제8조의 별표는 규제대상 도시를 이전보다 더욱 확대하고 있다.

대통령령이 규정한 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위를 금지□제한하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 제한에 해당하므로 이는 반드시 법률로써 해야 하는데도 이 조항에서 시위 금지의 가장 중요한 요건이 되는 해당 도로의 결정을 대통령령에 맡기는 것은 기본권 제한시 법률에 의한다는 헌법 제37조 제2항의 규정에 명백히 위반되는 것이다. 뿐만 아니라 집시법 제20조는 제12조 제1항의 규정에 의한 금지를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 법 제12조에서 정하는 도로는 범죄의 구성요건에 해당하는 것이어서 이를 대통령령에 위임하고 있는 제12조는 죄형법정주의의 원칙에도 위반되는 것이다.  또한 이는 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위는 일반적으로 금지되는 것이고 단지 예외적으로 관할 경찰관서장의 조건부 허가에 의해서만 허용된다는 규정형식을 취하고 있기 때문에 이를 신고하게 하고 금지통고를 통하여 금지한다면 이는 신고제와는 전혀 무관한 명백한 허가제에 해당한다.

) 독일의 경우 규제대상장소의 세부사항을 금지구역법(Bannmeilengesetz)이라는 법률에서 직접 규정하고 있다.

물론 집회□시위 참가자가 자신의 주장을 다른 사람에게 알릴 수 있는 권리가 있다 하더라도 교통을 방해하면서까지 그러한 권리를 행사할 수는 없다. 따라서 집회□시위 참가자는 교통의 소통을 보장하기 위한 행정통제에 따라야 한다. 다만 그러한 통제는 합리적이어야 한다. 일반적으로 통제의 합리성을 판단하는 기준으로는 집회□시위가 하루중의 어느 시간에 행해지는가, 그 규모는 어떤가, 도로 등 공공재산의 물리적 상태는 어떠하며 그 이용방법은 어떠한가, 집회□시위를 허용하면서도 교통을 소통시킬 수 있는 손쉬운 방법은 있는가의 여부 등이다.

이들 기준에 따른다면 교통질서 유지를 위한 집회□시위의 규제는 특정 도로에서 집회□시위가 행해진다는 사실만으로 규제가 행해져서는 안되고 그러한 집회나 시위의 시간과 방법 및 당해 도로의 교통상태를 종합적으로 고려하여 가능한 한 집회□시위를 허용하되 제한은 예외적으로 이루어져야 할 것이다. 이렇게 되면 관할 경찰관서장이 왜 그 곳에서 집회와 시위를 허용하지 않는가를 합리적인 근거를 대서 설명을 해야 한다는 결론이 나온다. 그러나 집시법시행령 제8조 제2항은 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한하는 경우에는 서면으로 조건을 명시하여 주최자에게 통보하게 하면서도, 금지하는 경우에 대해서는 전혀 언급이 없어 사실상 이 법은 전면금지를 위한 규정이라고 볼 수밖에 없다. 물론 제12조 제2항은 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 금지할 수 없고 단지 조건을 붙여 제한하는 것만이 허용된다고 규정하고 있지만 오로지 이런 경우에만 집회와 시위와 허용된다고 보아야 할 합리적 근거는 없다고 말할 수 있다. 질서유지인이 없거나 행진의 방법이 아니더라도 그것이 교통질서 유지에 직접적인 위해를 가져오는 경우가 아닌 한 허용되어야 한다고 보아야 하는 것이므로, 제12조 제2항의 규정이 있다고 해서 제1항의 원칙적 금지가 정당화될 수 있는 것은 아니기 때문이다.

4. 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 관하여

정부와 신한국당은 1996. 10. 24 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 관하여 합의하고 이를 정기국회에 제출하기로 하였다. 당정이 합의한 개정안은 첫째, 학교 구내나 사인이 관리하는 장소에서 옥외집회나 시위를 개최할 경우 해당 장소 관리자의 장소사용승낙서 첨부를 의무화하고, 둘째, 집회□시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선 설정 근거와 처벌조항을 신설하며, 셋째, 집회□시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 하고, 넷째, 집회와 시위의 금지통고에 대한 이의신청 기관을 광역자치단체장에서 지방 경찰청장이나 경찰청장으로 바꾼다는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있다.

1. 학교 구내나 사인이 관리하는 장소에서 옥외집회□시위를 개최할 경우 해당 장소 관리자의 장소사용승낙서 첨부를 의무화한다 : 대학 구내는 표현의 자유를 위한 공공의 광장이다.

사유토지나 건물에서의 시위는 원칙적으로 금지된다. 따라서 이러한 지역에서의 집회나 시위에 대해서는 주거침입 등의 죄가 적용될 수 있다. 그러나 시위의 대상과 목적이 당해 사유재산과 관련된 경우이거나, 사유재산(상가건물의 경우)을 이용하는 사람들의 불편을 최소화하는 범위내에서,  또는 (사용자 소유의 공장내에서 하는 경우) 사용자에 대해서 시위를 하는 경우에는 다른 적당한 장소가 없는 경우 허용된다고 한 판례가 있다.

) Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza, 391 U. S. 308(1968). 쇼핑센터내의 시위.

) NLRB v. Stove Spinning Co., 336 U. S. 26(1949). 공장 내에서의 피용자들의 시위.

그러나 우리나라에서 행해지는 집회의 현실을 볼 때 정부가 주안점을 두고 있는 것은 일차적으로는 대학이고 그 다음에는 성당, 교회 등의 종교단체가 관리하는 장소일 것이다.

대학캠퍼스의 구성원들도 일반 국민과 같은 자유권이 있으므로 당연히 집회와 시위를 개최할 권리가 있다. 물론 폭력시위가 금지된다거나 명예훼손, 음란, 국가보안법 위반 내용의 집회나 시위가 위법하다는 점은 같다. 그리고 시간, 장소, 방법상의 제한은 시위의 실질적 측면을 제한하지 않는 한 헌법상 권리의 침해로 보지 않고 있다.

대학은 적어도 등록된 학생의 경우에는 타인의 사유재산이 아니라 학생들이 (소유는 아니라 하더라도) 적법하게 이용할 수 있는 재산으로 이해된다. 따라서 등록된 학생들이 자기 대학의 구내에서 옥외집회를 개최하는 것은 일반 국민이 도로나 공원에서 집회나 시위를 개최하는 것과 마찬가지로 헌법의 보장을 받는 권리의 행사이다. 따라서 A대학의 학생들이 A대학의 구내에서 옥외집회를 개최하는 데 대학총장 등 관리자의 승낙을 별도로 구할 필요가 없다는 것은 지극히 당연하다.  그러나 다른 대학의 학생들이나 학생이 아닌 일반인들이 대학 구내에서 집회□시위를 하는 권리는 인정되어야 하는가?

) 특히 위에서 본 것처럼 대학구내에서 행해지는 집회를 원칙적으로 옥내집회라고 보고 옥외집회로 보는 경우에도 이를 일반적 옥외집회와는 구분해야 한다는 입장에 서게 되면, 이런 논의 자체가 불필요해진다.

이와 관련하여 대학의 구내를 일반적인 사유재산과 동일시하여 어느 대학의 시위에 참가한 다른 대학의 학생은 그 대학의 학생의 시위권만큼의 권리를 가질 수 없다는 견해가 있다.  이 견해에 따르면 집시법 개정안이 포함하고 있는 것과 같은 소유자 또는 관리자의 승낙서를 받아야 한다는 것이 당연한 것으로 받아들여질 수 있다. 이 견해는 이론적인 측면에서 일응 타당한 것으로 보이지만 다음과 같은 현실적인 문제가 제기될 때 설득력있게 대답할 수 없음은 명백하다.

) 이재홍, 앞의 글, 89쪽.

첫째, 특정 대학의 학생회가 집회를 주최하면서 참가단체로 타대학 학생회나 사회단체를 초청하는 경우에는 어떤가?

둘째, 실질적으로는 어떤 사회단체나 개인들이 특정 대학의 구내에서 집회를 개최하지만, 형식적으로 당해 대학의 학생회 명의로 주최하거나 당해 대학의 학생회가 후원을 하는 경우에는 어떻게 되는가?

셋째, 다른 사회단체가 특정 대학의 구내에서 집회를 개최하는 경우 (그 정을 알면서) 그 집회에 참석한 당해 학교 학생은 위법행위를 저지르는 것이 되는가?

이에 대해서 당해 대학의 학생회가 집회를 주최한다 하더라도 집회의 목적이 순수한 학내문제에 국한되지 않는 경우에는 대학총장의 사용승낙서를 받아야 한다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 순수한 학내문제란 것이 도대체 있을 수가 있는 것인지? 예를 들어 사립대학들이 등록금 인상을 담합한 데 항의하는 특정 대학의 학생회가 다른 학교 학생회와 연합하여 자기 학교에서 집회를 개최하는 경우 이것은 학내문제인가, 학외문제인가? 아직도 해결되지 않은 한□약분쟁같은 경우는 어떻게 되는가? 자기 학교 학생이 거리시위 도중 최루탄에 맞아서 부상, 또는 사망하여 이에 대한 규탄집회를 학교 구내에서 다른 단체와 연합하여 개최할 경우 이는 학내문제에 관한 것인가, 학외문제에 관한 것인가?

이러한 문제는 대학뿐만 아니라 성당이나 교회 등에도 마찬가지로 적용되는 것들이다. 신도와 비신도의 집회를 어떻게 구분할 것인가? 특히 사안이 성당이나 교회의 대사회적 의무와 관련된 것이라면?

이와 같은 숱한 문제들을 고려해 보면 결국 대학 구내나 성당, 교회 등을 도로나 공원과 구분하여 소유자나 관리자의 장소사용승낙서를 받아야만 집회를 허용하겠다는 발상은 결국 이러한 곳에서 이루어지는 집회를 일절 허용하지 않겠다는 의도로밖에 해석할 수 없다. 학내에서의 집회와 시위가 군화발에 무참히 짓밟히던 시절이 있었다. 그러나 그런 시절에도 집회와 시위를 하는데 대학총장의 승낙서나 신부나 목사의 승낙서를 요구하지는 않았다. 그런데 문민정부가 군사독재때도 볼 수 없었던 그런 요구를 하고 있는 것인가?

물론 선의로 이해한다면 당정의 개정안은 폭력시위로 인한 사유재산의 침해를 방지하고자 하는 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 폭력시위로 인한 사유재산의 침해는 어디까지나 민사상의 문제이며 여기에다 공권력을 끌어들이겠다는 발상 자체가 문제이다. 폭력시위로 인한 사유재산 침해가 문제된다면 정부로서는 폭력 시위만을 엄벌하고 사유재산 침해가 있다면 민사상의 손해배상 청구로 해결하여야 하는 것이지, 폭력시위로 인한 사유재산 침해를 방지할 필요가 있다고 해서 모든 집회와 시위에 대하여 금지효과를 발할 수 있는 장소사용승낙서를 요구한다는 것은 그 자체로서 집회와 시위의 자유에 대한 과도한 제한으로서 위헌이며, 이는 벼룩 잡으려고 초가삼간 다 태우는 격이다. 대부분의 시설주가 피해의식 등 때문에 집회나 시위를 위한 장소제공을 거부할 것이 확실시되는 우리 사회의 특수한 풍토를 감안할 때 역시 집회를 원천금지하는 장치로 악용될 우려가 높다는 지적이다. 또한 시민단체들이 우려하는 바와 마찬가지로 폭력시위를 꾀하는 쪽은 어차피 집회신고 등의 절차와 관계없이 무단으로 집회를 강행하는 반면 합법시위를 하려는 시민단체들만 불이익을 받을 가능성이 커, 당정이 내세우는 바와는 달리 건전한 시위문화 정책에 오히려 역행하는 측면마저 엿보인다.

한편 이와 같은 현실적 문제에 대한 부적합성뿐만 아니라 개정안에는 보다 근본적인 문제점이 존재하고 있다. 그것은 우리나라의 경우 대학 구내나 성당, 교회 등의 장소가 국민들이, 특히 사회적 약자들이 자신의 견해를 제약받지 않고 전달할 수 있는 극히 제한된, 또한 가장 효과적인 장소였다는 사실이 개정안에서는 전적으로 무시되고 있든가 아니면 완전히 부정적으로 자리매김되고 있다. 즉 미국의 경우에는 전통적으로 도로, 공원 등의 장소가 공공의 광장으로 거론되어 왔지만, 우리나라의 경우에는 대학구내와 성당, 교회 등이야말로 공공의 광장의 기능을 수행해 왔다는 사실이다. 다시 말해서 우리나라의 경우에는 대학 구내나 성당, 교회 등의 장소는 일반 사유재산과 전혀 동일시할 수 없는 특수한 성격을 가지고 있는 장소라는 사실이 간과되어서는 안된다. 즉 이러한 장소에서의 집회나 시위는 헌법이 일차적으로 보호해야 하는 표현의 자유를 위한 공공의 광장으로서 그에 대한 제한은 객관적이고 명백한 불법사실이 확인될 수 있는 경우에만 이루어질 수 있는 것이지 사용승낙서 등의 사전제한은 허용될 여지가 전혀 없다는 점을 명심하여야 한다. 그럼에도 개정안이 소유□관리자의 사용승낙서 첨부를 의무화하고 있다는 것은 결국 이러한 공공의 광장의 존재 자체가 국가권력의 행사에 대한 부담으로 작용하고 있다는 사실을 고려한 것이라고 보인다. 공공의 광장 자체를 부인함으로써 국가권력 행사의 걸림돌을 없애자는 것, 그것이 개정안의 의도이다. 그리고 이것이 기본권의 본질적 내용의 침해에 해당함은 의문의 여지가 없다.

2. 집회□시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다 : 경찰의 과도한 재량권 인정

당정이 합의한 개정안에는 □집회□시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다□는 내용이 포함되어 있다.

현행 집시법 제18조에도 경찰의 해산명령권이 규정되어 있다. 즉 관할 경찰관서장은 □1. 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위, 2. 제14조제3항의 규정에 의한 종결선언을 한 집회 또는 시위, 3. 제6조제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조제1항 의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위, 4. 제10조 단서 또는 제12조의 규정에 의한 조건에 위반하여 교통소통 등 질서유 지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위□에 대해서는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있도록 규정하고, 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다고 규정하고 있다.

따라서 이러한 현행법 제18조의 해산명령과는 별도의 해산명령권을 신설하려는 의도가 무엇인지를 파악하는 것이 중요하다. 우선 현행법 제18조의 해산명령의 내용을 살펴보자.

현행법 제18조에 의하여 해산명령을 받게 되는 집회는 어느 것이나 집시법상 위법한 집회로 규정된 것들이다. 즉 1. 절대적 금지집회와 일출시간전 일몰시간후의 집회, 관공서 주변의 집회, 2. 주최자가 종결선언을 한 후의 집회, 3. 신고를 하지 않거나 금지통고를 받은 집회 및 주요도시의 주요도로에서의 집회로서 금지된 집회, 4. 일출시간전 일몰시각후의 집회 또는 주요도시의 주요도로에서의 집회로서 부여된 조건에 위반한 집회 등이 이에 해당한다. 이는 어느 경우에나 법 위반여부가 객관적으로 명확히 밝혀진 경우에 해당하는 경우로서, 위반행위의 내용을 규정한 각 법조 자체의 문제점을 차치하면, 모두가 해산명령권의 발동근거가 명확한 경우이므로 허용될 수 있는 것이다. 더욱이 이러한 해산명령은 자진해산 요청에 불응할 경우에만 발동된다는 점에서 보충적인 성격을 가지고 있다.

반면 개정안에서 신설하려고 하는 강제해산명령권은 □집회□시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다□고 하고 있다.

이에 따르면 일단 강제해산명령권을 발동하기 위해서는 집회□시위의 주최자가 준수사항을 위반해야 한다. 주최자의 준수사항은 법 제14조가 규정하고 있다. □①집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 한다. ②집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위의 질서유지에 관하여 자신을 보좌하게 하기 위하여 18세 이상의 자를 질서유지인으로 임명할 수 있다. ③집회 또는 시위의 주최자는 제1항의 규정에 의한 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 한다. ④집회 또는 시위의 주최자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 총포. 폭발물. 도검. 철봉. 곤봉. 석괴 기타 타인의 생명. 신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대 또는 사용하거나 휴대 또는 사용하게 하는 행위

2. 폭행. 협박. 손괴. 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위

⑤옥내집회의 주최자는 확성기 설치 등 주변에서의 옥외참가를 유발하는 행위를 하여서는 아니된다. □

즉 주최자는 일차적으로 질서유지를 해야 하며 질서유지를 할 수 없을 때에는 집회 또는 시위의 종결을 선언해야 한다. 그리고 폭력행위는 물론 □신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위□를 해서는 안된다. 강제해산명령권을 발동하기 위해서는 여기에다가 또한 □공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래□해야 한다. 그리고 주최자의 준수사항 위배와 공공의 안녕질서 유지에 대한 직접적 위해 사이에 상당한 인과관계가 있어야 한다.

제14조 제4항 제1호와 제2호의 규정과 관련될 때에는 강제해산명령권은 사실상 현행법 제5조 제1항 제2호의 절대적 금지집회의 경우와 완전히 중복되는 경우이므로 현행법 제18조에 의해서도 보충적이긴 하지만 해산명령을 할 수 있다. 따라서 문제는 나머지의 경우이다.

개정안에 따른 가장 전형적인 경우는 두가지 경우가 될 것 같은데 첫째는 주최자가 질서를 유지할 수 없음에도 집회의 종결을 선언하지 않는 경우이고 둘째는 주최자가 □신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위□를 한 경우이다. 그런데 이 두가지는 모두가 주관적인 판단을 요하는 사항이다. 첫째의 경우 □질서를 유지할 수 없는 경우□를 어떤 경우로 파악할 것인가 하는 문제이다. 집회 참가자나 시위대에 다소간의 동요가 있고 대열이 다소 흔들리긴 하지만 주최자가 질서유지가 불가능하지는 않다고 판단하여 집회를 계속했음에도 불구하고 관할 경찰관서장은 질서유지가 불가능한 경우라고 판단하면 강제해산명령을 발할 수 있게 된다. 즉 질서유지의 가능 여부에 대한 판단권은 전적으로 관할 경찰관서장에게 부여되어 있는데 강제해산명령의 발동은 사실상 집회□시위에 대한 제한을 의미하는 것이므로 이는 행정기관에게 과도한 재량을 부여해서는 안된다는 원칙에 위배되는 위헌적인 것이라고 말할 수밖에 없다.

둘째의 경우는 □신고한 목적□일시□장소□방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위□를 한 경우인데 어떤 경우가 현저히 일탈한 경우인지 객관적으로 확정한다는 것은 사실상 불가능하다. 아래에 제시된 명동성당앞 평화적 행진에 대한 경찰의 대응 사례에서 나타나듯이 이 경우에도 현저히 일탈했는지의 여부는 전적으로 경찰관서장의 재량에 맡겨져 있어 주최자는 그렇지 않다고 생각하더라도 강제해산명령이 발동될 우려는 매우 크다.

또한 이러한 준수사항 위배로 인하여 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래하는 경우가 제5조 제1항이 정하는 경우와는 달리 명확하지가 않다. 특히 질서유지가 불가능함에도 종결선언을 하지 않는 경우에는 질서유지가 안된다는 사유가 또다시 질서유지에 대한 위해를 초래한다는 말이 되어 앞뒤관계를 설정하기조차 불가능하며 이런 경우에는 질서유지가 안되고 있다는 경찰의 판단만으로 곧바로 강제해산명령을 발동할 가능성이 매우 크다.

제5조 제1항의 경우는 폭행□협박□손괴□방화 등의 행위가 특정되어 이러한 행위가 공공질서에 대한 직접적 위해로 이어지는 경우라고 예측할 수 있으나 개정안의 강제해산명령권은 이와는 전혀 다른 것이다. 굳이 비교한다면 구 집시법상 금지된 집회의 하나로서 열거되었던 제3조 제1항 제3호의 □현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위□가 명칭만 강제해산명령으로 바뀐 채 부활한 것이라고 볼 수 있을 것이다.

3. 집회와 시위의 금지통고에 대한 이의신청 기관을 광역자치단체장에서 지방 경찰청장이나 경찰청장으로 바꾼다 : 경찰권 행사에 대한 민간통제의 부정이다.

개정안에서 볼 수 있는 또하나의 중요한 변화는 경찰관서장의 금지통고에 대한 1차적 통제권을 민간지방자치단체가 아닌 경찰청장 또는 지방경찰청장에게 부여하고 있다는 점이다. 즉 현행 집시법 제9조 제1항은 □집회 또는 시위의 주최자는 제8조의 규정에 의한 금지통고를 받은 때부터 72시간이내에 당해 경찰관서의 행정구역을 관할하는 서울특별시장□직할시장 또는 도지사에게 이의를 신청할 수 있다.□고 규정하고 있는데, 이 중 □서울특별시장□직할시장 또는 도지사□를 □지방경찰청장 또는 경찰청장□으로 개정한다는 것이다.

이는 외형상으로는 집시법상의 금지통고에 대한 행정심판의 재결청을 행정심판법 제5조의 규정과 통일하고자 한 것으로 보인다. 즉 행정심판법 제5조 제5항은 □국가특별지방행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 제2항 내지 제4항에 준하여 대통령령이 정하는 상급행정기관이 재결청이 된다.□고 규정하고 있고, 행정심판법시행령 제2조 제2항은 □제1항의 규정에 의한 국가특별지방행정기관중 서울특별시□직할시 또는 도를 관할구역(2이상의 서울특별시□직할시 또는 도를 관할구역으로 하는 경우를 포함한다 )으로 하는 지방행정기관 (이하 "제1차지방행정기관"이라 한다)의 처분 또는 부작위에 대하여는 당해 지방행정기관의 소관 중앙행정기관이 재결청이 된다.□고 규정하고 제3항에서는 □제1항의 규정에 의한 국가특별지방행정기관중 제1차지방행정기관소속하의 지방 행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 소관 제1차지방행정기관이 재결청이 된다. 다만, 제1차지방행정기관의 장이 4급이하의 공무원인 경우에는 소관 중앙행정 기관이 재결청이 된다.□고 규정하고 있다. 따라서 국가특별행정기관에 속하는 경찰청장 산하의 지방행정기관인 지방경찰청장의 처분 또는 부작위에 대해서는 경찰청장이, 지방경찰청장 소속하의 경찰관서장의 처분 또는 부작위에 대해서는 지방경찰청장이 재결청이 된다.

그러나 이는 법령의 체계통일이라는 외형상의 이유에도 불구하고 그 실질은 금지통고에 대한 민간차원의 통제를 부정하는 데 있는 것으로 집시법상의 금지통고에 대한 재결청을 행정심판법과는 별도로 정한 취지 자체를 무색케 하는 것이다. 1989년 집시법이 개정되었을 때 금지통고제도를 도입하면서 금지통고에 대한 이의신청의 재결청을 시도지사로 한 것은 물론 당시 정부조직법 상으로 아직 경찰청이 특별행정기관으로 신설되기 이전이었기 때문이다. 그러나 정부조직법상으로도 경찰청이 특별행정기관으로 설치되어 1991. 5. 31 법률 제4369호로 경찰법이 제정되었을 때에나 그 후에도 재결청을 종전대로 시□도지사로 둔 것은 군대와 마찬가지로 상명하복의 규율이 지배하는 경찰의 조직이나 업무의 특성상 그 재결청을 지방경찰청장 또는 경찰청장으로 하는 것은 사실상 이의신청을 무의미한 제도로 만들 것이라는 판단 때문이었을 것이다. 이것을 단순한 입법상의 불비라고 볼 수 없는 것은 집시법의 다른 규정들에서는 경찰법 제정에 따른 변화를 다 수용하고 있기 때문이다.

그렇다면 굳이 지금에 와서 이의신청의 재결청을 경찰청으로 일원화하겠다는 것은 사실상 금지통고에 대한 이의신청을 무의미한 절차로 만들어 금지통고의 위력을 한층 더 강화하겠다는 발상이라고밖에 이해할 수 없을 것이다.

4. 집회·시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선 설정 근거와 처벌조항을 신설한다 : 경찰보호선은 국가권력을 보호하기 위한 것이다

많은 국내 언론들이 미국을 비롯한 선진국가들의 시위문화와 경찰의 진압강도를 설명할 때 □폴리스 라인(경찰통제선□을 거론하고 있다. 언론의 영향 때문인지 폴리스 라인이 □경찰보호선□이라는 이름으로 당정이 합의한 집시법 개정안에 포함되었다. 즉 집회□시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선을 설정하는 법적 근거를 마련하고 경찰보호선 침범시 처벌하는 조항을 신설하겠다는 것이다.

아직 개정안에 포함된 경찰보호선 관련사항이 구체적으로 어떤 내용을 포함하고 있는지는 확인되지 않고 있다. 그러나 폴리스 라인의 통상적인 예에 따르면, 언론의 설명대로 시위자나 시위대가 □폴리스 라인□을 넘으면 즉시 체포되고, 이에 물리적으로 저항하면 강력하게 진압당한다. 그러나 여기에는 매우 중대한 전제가 하나 있다. □폴리스 라인 자체의 설정□의 의미이다. 다시 말해서 그 시위의 주장과 구호, 성격이 어떤 것이든지 평화적 시위인 한, 시위의 권리가 그 라인을 경계로 철저하게 보장되어 있다는 점이다. 또한 어떤 공권력도 시위중에 이 폴리스 라인 안쪽으로 넘어가지 못하며, 그리로 들어가는 시위참가자를 막을 수도 없고 그렇게 하려는 순간 공권력은 사법심사의 대상으로 시민에 의해 고발당한다. 만일 폴리스 라인안에서 공권력에 의한 시위진압이 발생하거나 폴리스 라인 안쪽으로 들어가려는 시위대를 가로막는다면 그 도시의 시장은 다음 선거에서 떨어지고 경찰관계자는 직위해제된다.

) 김민웅, □위선의 논리, 기만의 논리□, □한겨레 21□ 제125호, 1996. 9. 12, 41쪽.

만일 개정안에 포함된 경찰보호선이 미국과 같은 의미의 폴리스 라인이라면 그것은 긍정적으로 받아들일 만하다. 폴리스 라인의 설정 자체가 시위의 □진압□에 주된 목적을 둔 것이 아니라 시위의 □보호□에 주안점을 두고 있기 때문이다. 그러나 당정이 합의한 이번 개정안의 전반적 내용에 비추어 볼 때 경찰보호선이라는 것도 시위의 보호가 아닌 시위의 통제 차원에서 마련된 것이라고 볼 수밖에 없다. 집회□시위 장소 관리자의 사용승낙서를 첨부하도록 하고, 강제 해산명령권을 도입하고, 금지통고에 대한 이의신청의 재결청을 시도지사에서 (지방)경찰청장으로 변경하는 등 개정안의 주된 내용은 한결같이 집회□시위의 통제를 현재보다 더욱 엄격히 하는 것이다. 더욱이 집시법 개정안이 나온 시기 자체가 연세대에서 개최된 한총련의 평화통일대축전에 대한 초강경진압 이후 사회 전체에 극단적인 보수화 회귀경향이 팽배해 있는 시점이었다는 것은 경찰보호선 도입의 취지가 무엇인지를 충분히 짐작케 한다.

집회□시위 신고를 엄격하게 하고 금지통고를 강화하여 집회와 시위 자체를 어렵게 하는 한편, 설혹 집회□시위가 개최되더라도 그 의미를 최소화할 수 있는 정도로 좁게 경찰보호선을 설정하고 조금이라도 이 선을 넘어서면 강경하게 진압한다는 것이 결국 집시법 개정안이 의도하는 시나리오일 것이다.  경찰□보호□선이라고 하지만 도대체 그 선이 누구를 또는 무엇을 보호하고자 하는 것인지는 분명하다. 경찰보호선은 오로지 집회□시위대에 의하여 전달될 메세지로부터 국가권력을 보호하기 위한 것일 뿐이다. 이리하여 헌법상 보장된 집회□시위의 권리는 처음부터 끝까지 이 보호선내에서만 보장되는 권리가 될 뿐이다. 국가가, 경찰이 인정하지 않는 집회와 시위는 언제까지나 불법폭력시위로 매도되고 말 것이다.

5. 집회□시위와 경찰의 폭력

1. 한총련 사건의 경과와 국가폭력의 의미

1996. 8. 10-20 사이의 기간에 연세대에서 일어났던 일련의 사건은 헌법상 보장되는 집회 및 시위의 권리의 한계와 집회 및 시위에 대한 정부규제의 합헌적 범위가 어디까지인가에 대한 중대한 문제를 제기하였다. 이러한 문제점은 한총련이 8. 15 통일대축전행사를 예년과 마찬가지로 거행한다는 방침을 밝힌 직후부터 한총련의 집회□시위가 경찰에 의하여 최종 진압될 때까지 드러난 여러 가지 상황들로부터 비롯되는 것이다. 이 사건의 전개과정 각각에는 결코 지나칠 수 없는 중요한 인권의 문제들이 자리잡고 있으므로 그 경과를 간단히 살펴보기로 한다.

한총련은 1996. 8. 13-15까지 3일간 연세대에서 8. 15 통일대축전 행사를 개최하기로 결정하였음을 천명하고 7월말부터 10여차례에 걸쳐 통일원장관을 비롯한 정부관계자의 면담을 요청한 것으로 알려졌다. 그러나 정부당국은 8. 9 □8. 15를 앞두고 한총련이 벌이는 각종 집회를 불법으로 규정, 단호히 대처하겠다□고 발표하고 이후에도 연일 이 행사에 대해 □원천봉쇄□ □불법엄단□ 방침을 밝혔다. 정부의 이러한 방침은 한총련이 내걸고 있는 여러가지 주장들(연방제 통일, 미군 철수, 북미평화협정 체결, 국가보안법 철폐 등)이 국가보안법에 위반된다는 판단에 바탕을 두고 있었다. 그리고 급기야 8. 13 내무부, 법무부, 교육부 등 3부 장관의 □행사불허방침□에 대한 대국민담화문이 발표되었으나 발표 당일에도 한총련은 □평화적으로 행사를 치르게 해 달라□고 김영삼 정부에 호소한 것으로 알려졌다.

정부는 8. 10부터 177개 중대 2만 1천명의 경찰병력을 연세대 주변에 배치하여 원천봉쇄하였다. 그리고 8. 13부터는 행사를 무산시키기 위하여 연세대 앞 8차선 도로를 전면 통제하였고, 연세대 주변을 비롯하여 신촌 일대에서 거리를 오가는 일반 시민을 대상으로 불심검문을 강화하여 시위와 무관한 청년들까지도 불법연행하였다.

한편 8. 13 한총련은 경찰과의 싸움을 치러낸 끝에 원천봉쇄망을 뚫고 3천명의 학생들이 연세대에 진입하였고 8. 14에도 수천명의 학생들이 연세대로 들어가 총 7천명의 학생들이 통일대축전행사를 개최했다. 이 과정에서 학생들은 화염병과 쇠파이프, 돌 등을, 경찰은 쇠파이프, 곤봉, 최루탄 등을 사용함으로써 다수의 부상자가 발생했다.

8. 14 정부당국은 행사를 무산시키고자 헬기 12대가 연세대 상공에서 최루액을 살포하는 가운데 무장경찰 6천명을 교내에 투입하여 진압작전을 펼쳤다. 이 과정에서 많은 부상자가 쌍방에서 속출하였고 학생들의 일부가 연행되었다. 그리고 경찰과의 대치상황이 계속되었다.

8. 15 경찰이 헬기로 최루액을 퍼붓고 대규모 병력을 동원해 검거작전을 펼치는 등 막강한 물리력을 행사하여 부상자가 속출하고 행사 자체를 진행할 수 없는 상황이 벌어지자 오후 3시경 한총련은 □예정된 행사를 모두 중단하고 전원 해산하겠다□고 공식발표하였다.

그러나 정부당국은 □참가자 전원을 검거하겠다□며 대규모 물리력을 동원하여 검거작전을 감행했고 8. 15 5시경 다급해진 학생들은 경찰에 쫓겨 연세대 내 이과대 건물과 종합관 건물로 피신했다.

한편 경찰은 이과대와 종합관 건물로 들어간 학생들을 전원연행하기 위해 군헬기로 최루액을 뿌리고 굴착기, 페이로더, 포클레인 등 중장비를 동원, 경찰 7천여명이 다연발 최루탄을 쏘며 건물내 진입작전을 계속 감행했고 이러한 상태가 8. 16 밤 10시경까지 계속되었다.

8. 17 오전 경찰병력이 교정에서 철수하여 교문 앞에서 대기하고 있던 사이 학생들은 8. 17 11시경 해산하기 위해 이과대와 종합관 건물을 나와 교내 청소를 마치고 해산집회를 가졌다. 이 때 갑자기 경찰 7천여명이 다시 다연발 최루탄을 쏘며 교내로 들어와 기습검거작전을 감행했다. 순간적으로 학생들은 다시 이과대와 종합관 건물로 피신해 들어갔고 이 과정에서 다수의 학생들이 부상하고 214명이 연행되었다.

경찰은 8. 17 오전 11시 진압작전을 개시한지 30분만에 연세대 교정을 완전 장악하여 4일째인 8. 20 다시 헬기를 동원 최루액을 살포하는 등의 조치를 취한 끝에 이 중 한 건물에 전격 진입하여 학생들을 전원 검거하는데 성공한다. 그리고 불행하게도 이 과정에서 건물에서 던져진 돌덩이에 의경 한명이 맞아서 부상, 후송하였으나 끝내 사망하는 사건이 발생한다. 그리고 학생들을 연행하는 과정에서 여학생들에 대한 성추행, 폭행과 욕설 등 심각한 폭력이 자행되었다.

한편 나머지 한 건물에 있던 학생들은 진입된 건물에 경찰의 안목이 집중된 틈을 타서 탈출을 시도하고 절반 정도는 탈출에 성공하게 된다. 탈출한 학생들을 검거하는 과정에서 시위와 전혀 관련이 없는 학생과 시민들, 주부들조차 지하철역 주변 등 신촌 일대에서 폭행당하고 연행당하는 일이 벌어졌다.

사실 집회□시위의 발단과 그 진행과정 및 진압에 이르는 과정에서 가장 큰 역할을 한 것은 언론이었다. 언론은 줄곧 한총련을 친북이적단체로 규정한 채 공권력에 대한 도전에 대해 단호히 응징할 것을 연일 대서특필하는 과감함을 보였다. 한편 이 과정에서 여권은 정부의 입장을 지지하였고 야권은 거의 침묵으로 일관하는 소극성을 보임으로써 비극적 사태에 일조를 하였다. 각종 시민단체 역시 정부의 강경진압방침에 대하여 침묵하거나 우회적인 지지태도를 표명함으로써 비극적인 결과를 낳은 데 대해 책임을 피하기 어렵게 되었다.

특히 이와 같은 시위의 발단과 전개과정, 그리고 그 진압의 전 과정에는 경찰력행사의 한계와 관련한 중대한 문제가 제기되고 있다. 즉 정당한 경찰력 행사와 폭력의 한계 문제이다. 국가권력과 폭력의 관계에 관하여 김민웅은 이렇게 말하고 있다.

□미국에서 LA폭동의 도화선이 되었던 □로드니 킹 사건□은 공권력의 폭력적 행사가 현장성을 중심으로 고발된 사례이다. 어떤 공권력도 그 행사의 정도가 법의 규제하에 있기 때문이다. 그리고 그 선을 넘어서면 그것은 이미 폭력의 범주에 속하게 된다.□

) 김민웅, 앞의 글, 41쪽.

김민웅이 지적하고 있듯이 필자도 국가권력 행사와 관련된 폭력을 □법적 한계를 넘어선 국가권력의 행사□라고 정의하고 이를 □국가폭력□이라 부르고자 한다. 그러나 필자가 말하는 국가권력에는 물리력뿐만 아니라 모든 국가권력이 포함된다는 점에서 김민웅의 그것보다는 훨씬 넓은 범주를 의미한다. 특히 이와 같은 국가폭력은 집회□시위와 관련해서는 경찰에 의해 자행되므로 이를 좀더 좁은 범주에서 □경찰폭력□이라고 부를 수 있을 것이다.

2. 집회□시위와 관련한 국가폭력의 유형과 법적 판단

한총련 사건과 관련하여 볼 때 국가(경찰)폭력이 문제되는 범주는 두가지로 나누어진다. 첫째, 집회□시위 이전단계이고, 둘째, 집회□시위 진행중 또는 해산과정의 단계이다.

1. 집회□시위 개최 이전의 단계

첫째, 집회□시위 이전 단계에서 경찰폭력이 문제되는 경우를 살펴보자.

먼저 한총련이 8. 15 평화통일대축전을 연세대에서 개최하겠다는 방침을 발표하자마자 정부(경찰)은 이를 불법으로 규정하고 불허하겠다는 입장을 밝히고 있다. 물론 집회불허방침의 발표가 강학상 의미가 있는 (행정)처분 등에 해당하는 것은 아니다. 그러나 이는 공권력(경찰력)의 행사를 통하여 집회의 개최 자체를 봉쇄하겠다는 의지를 천명한 것으로서 적어도 이런 발표를 접하는 사람의 입장에서는 충분히 공권력 행사라고 받아들일 수 있다. 이는 법률적으로는 집시법 제8조에 규정된 금지통고의 □사전통지□에 해당하는 것으로 볼 수도 있을 것이다.

집시법상 금지통고는 오로지 법규정에 의한 신고서가 제출된 집회, 즉 신고된 집회에 한해서 발해질 수 있는 것이다. 그런데 이러한 사전적 금지통고는 사실상 집회 주최자인 한총련으로 하여금 신고서조차 제출할 수 없게 만드는 것으로서 위법행위를 부추켰다는 비난을 피할 수 없다. 금지통고하겠다는 말을 듣고도 힘들여 신고서를 작성하여 제출할 우둔한 주최자가 어디 있겠는가? 합법적인 집회 개최절차의 이행 자체를 정부가 앞서서 가로막았다는 점에서 이는 국가폭력의 범주에 포함된다.

물론 한총련이 개최의사를 밝힌 평화통일대축전이 국가보안법 위반임이 명백한 것이거나 그 주최자인 한총련이 불법단체라면, 이러한 방침의 발표를 국가폭력이라고 말할 수는 없다. 과연 평화통일대축전이 명백한 국가보안법 위반인가? 평화통일대축전은 매년 8. 15를 전후하여 한총련이 4년째 개최해 온 행사다. 그리고 그 행사내용은 해마다 거의 내용이 동일한 것으로 평가되어 왔다. 그런데 이것이 명백한 국가보안법 위반이라면 국가는 적어도 4년간 국가의 안보를 방기해 왔다는 말이 된다. 국가보안법 위반의 혐의가 있을 수는 있으나 적어도 그 위반 여부가 명백하다고 볼 수는 없다. 그렇다고 한총련이 불법단체 즉 국가보안법상의 이적단체인가 하면 그 또한 분명하지 않다. 한총련 사건 이후 국가는 한총련을 이적단체로 규정하고 관련자를 구속 기소해 왔지만 한총련이 이적단체인지에 대한 사법적 판단은 아직도 내려져 있지 않다. 그렇다면 집회의 내용이 국가보안법 위반인지도 객관적으로 명백하지 않고 그것을 주최한 한총련이 국가보안법상의 이적단체인지도 명확하지 않은 상태에서 이와 같은 집회의 불허방침 천명은 결국 정부가 그럴지도 모른다고 생각하면 집회의 권리를 완전히 무시해도 좋다는 것인데, 이것을 폭력이 아니라고 하면 무엇을 폭력이라 불러야 할까?

결국 집회불허, 원천봉쇄라는 정부의 최초의 폭력은 결국 한총련으로 하여금 집회개최신고조차 할 수 없게, 아니 할 필요가 없게끔 만들었고, 원천봉쇄를 뚫고 연세대로 들어가게 했으며(이 과정에서 양측의 물리적 충돌이 있었다), 이후 강행된 집회는 신고없는 집회로서 집시법상의 불법집회가 되고 말았다. 요컨대 불법집회는 정부가 탄생시키고 있었다.

그런데 여기에서 다시 하나의 문제를 엿볼 수 있다. 즉 이처럼 집회 자체가 객관적으로 불법이라는 사실이 명백하지 않음에도 집회에 대한 허가가 이루어지지 않을 것이 명백한 경우, 신고를 하지 않고 집회를 강행하면 그 집회는 그 자체로 위법한 것인가 하는 문제이다. 이 문제는 집회에 대한 신고와 허가의 성격을 어떻게 이해하는가에 따라 달라질 것이다.

집회에 대한 허가를 일반적 의미의 허가로 보고 신고를 허가신청으로 본다면 신고없이 한 집회는 결국 일반적으로 금지된 것을 행하는 것이므로 그 자체 위법한 것이 된다. 그러나 집회에 대한 이같은 의미의 허가제는 헌법상 금지되고 있다. 따라서 집회신고란 행정상의 참고를 위한 절차로 보아야 하므로 신고를 하지 않고 집회가 이루어졌다 하여도 그것만으로 집회 자체를 위법이라 할 수는 없다. 이 경우 당해 집회의 위법 여부는 집회 자체의 성격(시간, 장소, 방법 등)에 의하여 판단되어야 한다고 본다. 즉 집회의 성격상 비폭력□평화적이고 집회가 허용되는 시간대에, 또 교통질서 등을 해치지 않는 장소에서 행해진 것이라면 설사 신고없이 행해졌다 하더라도 이를 위법한 집회라고 할 수는 없으며 헌법상 보호를 받는 집회의 권리의 행사라고 보아야 한다.

물론 한총련 사건의 경우 집회를 강행하려는 과정에서 생긴 물리적 충돌, 폭력의 개재 등으로 인하여 곧바로 위법성이 없다는 판단을 할 수 있는 것은 아니지만, 경찰의 원천봉쇄가 없었을 경우 이 집회가 평화적으로 치루어질 수 있었다는 판단이 가능하다면 한총련의 집회 역시 위법하다고 단언할 수는 없으리라고 본다.

2. 집회□시위의 진행 및 해산과정

집회□시위가 시작되고 그것이 종결될 때까지의 과정에서 문제가 되는 사안은 지금까지 집회□시위에 대한 경찰의 대응태도에 비추어 보면 크게 세가지로 나타난다고 말할 수 있다. 첫째, 집회□시위 도중에 일어나는 위법행위로 인하여 경찰이 강제로 집회□시위를 해산하는 경우이고, 둘째, 특별한 이유없이(주로 신고사항에 기재되어 있지 않다는 이유로) 해산하는 경우이며, 셋째, 집회□시위의 주최자가 당해 집회의 종결을 선언했음에도 해산하는 도중에 경찰이 공권력을 행사하는 경우이다.

① 집회□시위 도중에 일어나는 위법행위

이 경우 우선 문제되는 사안은 집회□시위 자체가 신고된 시간□장소□방법을 현저히 일탈하여 위법한 것으로 변경된 경우이다. 예를 들면 일몰시간 전까지 진행하기로 신고된 집회가 일몰시간을 훨씬 넘긴 시간까지 계속되고 있음에도 불구하고 주최자가 집회의 종결을 선언하지 않는다거나 평화적으로 시작된 집회가 폭력을 행사하는 것으로 변질된 경우, 도로를 따라 행진하기로 되어 있던 것이 도로를 완전히 점거함으로써 교통질서를 유지할 수 없게 만드는 사태가 발생한 경우 등을 예로 들 수 있을 것이다. 이런 경우에는 경찰력 행사는 사회질서 유지라는 목적을 위하여 행사되는 것이므로 당연히 정당화되고 당해 집회□시위는 위법한 것이 된다. 그러나 시간의 초과, 금지장소의 침범 등이 경미하고 또 그러한 단계에서 이미 주최자가 질서유지인 등을 통하여 질서유지를 위한 조치를 취하고 있는 경우에는 경찰력의 행사는 자제되어야 한다. 즉 집회□시위 참가자들이 자율적으로 질서유지를 할 수 있는 여지가 남아 있는 경우에는 아직 경찰력의 행사는 이루어져서는 안되고 이런 경우에까지 경찰력을 행사하는 것은 그 한계를 넘어선 것으로서 폭력이라고 규정지을 수 있다.

또다른 사안은 집회참가자 중의 1인 또는 수인이 국가보안법에 위반되는 행위를 한 경우이다. 즉 집회에 초대된 연사 등의 사람이 국가보안법에 위반되는 표현을 하거나 표현물을 나누어 준다거나 하는 행위를 한 경우에 이를 이유로 집회와 시위 자체를 해산시킬 수 있는가 하는 점이다. 이 경우는 집회 자체의 목적이 국가보안법에 위반되는 행위를 하는 것인 경우와 우연적으로 그러한 일이 발생한 경우로 나누어 볼 수 있을 것이다. 집회□시위의 주최자가 사전에 이미 계획하여 (직접 또는 연사 등을 통하여) 국가보안법에 위반되는 행위를 하여 집회와 시위 참가자들을 선동하는 경우가 이에 해당될 것인데, 이는 □국가보안법 위반임이 명백한 경우에 한하여□ 위법한 목적을 추구하는 집회로서 그 자체가 금지되는 것이므로 이를 경찰력 행사에 의해 해산한다고 하더라도 그것은 정당하다고 말할 수 있을 것이다. 그러나 국가보안법 위반 여부는 대부분 엄격한 사법적 판단을 요구하는 것이라고 볼 때 그러한 행위를 한 개인을 사후에 국가보안법 위반으로 처벌하는 것은 몰라도 집회 자체를 위법집회로 보고 경찰력에 의해 해산시키는 것은 역시 과도한 공권력 행사로서 폭력의 범주에 들어갈 가능성이 매우 높다.

더욱이 집회 주최자가 사전에 의도한 것이 아닌데도 집회에 참가한 사람들 중에서 이와 같은 행위를 한 경우에는 그들의 우연한 행위로 집회 자체가 위법해진다고 말할 수는 없으므로 이런 경우의 경찰력 행사에 의한 집회해산은 명백한 폭력이다.

② 특별한 이유없이(주로 신고사항이 아닌 것을 문제삼아서) 해산하는 경우

이는 최근에 일어난 한 집회, 즉 민주사회를 위한 변호사모임, 민주화실천가족운동협의회, 전국민주노동조합총연맹, 민주사회를 위한 교수협의회, 천주교인권위원회 등 14개 단체가 주최하는、96 양심수석방을 위한 캠페인행사의 일환으로 계획된 침묵행진에서 일어난 사례이다. 사건의 개요는 다음과 같다.

□주최자인 민가협은 1996. 8. 5. 중부경찰서장에게 옥외집회신고서(시위개최일시 : 1996. 8. 8. 11:00-13:00, 주최자 : 민주화실천가족운동협의회, 시위방법 : 인도를 따라 행진, 행진하며 홍보물 전달, 시위진로 : 명동성당입구앞-중앙극장-외환은행본점옆-에스콰이어-명동성당입구앞)를 제출하였고, 중부경찰서장은 신고서 기재사항의 보완통고나, 시위 금지통고를 하지 않았다.

위 단체들의 구성원들로서 위 행사에 참여한 150여명의 행사참여자들은 예정된 대로 1996. 8. 8. 11:00경 명동성당을 출발하여 시위진행을 시작하였다. 참여자들은 누구도 위험한 물건이나 기구를 휴대하지 아니하였으며, 시위도중 구호를 외치거나 노래를 부르지도 않았고 예정된 진행방향으로 침묵시위를 하였다. 그런데, 불과 50여미터의 진행도 하지 못한 상태에서 중부경찰서장 엄호성과 그 명령을 받고 현장에 나온 정보과장 이성규는 원고들이 참여한 시위의 내용이 신고된 내용과 다르다면서 시위진행을 할 수 없다고 통고하였다.

시위의 주최자들이 신고한 시위를 막는 근거가 무엇인지 밝히도록 요구하자, 이성규는 시위자들 중 일부가 □수의□(죄수복)를 입고 있고 □포승□(포승형태의 줄)으로 묶여 있어 결국 신고되지 않은 시위용품을 사용하고 있으므로 시위를 할 수 없다고 주장하였다. 이에 주최자들은 시위자들중 일부가 착용하고 있는 옷은 □수의□형태의 일반적인 옷에 불과하지 □수의□가 아니며 집회 및 시위에 관한 법률의 어느 규정에도 어떤 옷을 입고 시위를 할 것인지 신고하도록 한 규정이 없다고 주장하였으나, 피고 이성규는 막무가내로 200여명의 전투경찰을 동원하여 도로를 전면통제함으로써 시위의 진행을 무력으로 막았고 결국 시위대는 명동성당으로 돌아갈 수밖에 없었다.

이 사건이 있는 후 시위에 참여했던 이장호 외 14인은 중부경찰서장과 정보과장을 상대로 서울지방법원에 정신적 피해로 인한 손해배상청구소송을 제기하였다. □

집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 관할 경찰서장은 법률로 일정하게 금지된 경우에 한하여 □서면으로□ 금지통고를 할 수 있도록 되어 있을 뿐 금지통고를 하지 아니한 시위를 무력으로 막아설 권한은 어디에도 없다. 관할 경찰서장은 집시법 제18조에 규정된 사유가 있을 경우에만 집회 또는 시위의 해산을 명할 수 있다.

그런데 이 시위는 금지통고를 받지도 않았고, 시위금지시간도 시위금지장소도 아니었으며 인도를 따라서만 행진하는 평화적인 침묵시위였으므로 교통소통에 □직접적인□ 위험을 명백하게 초래할 수도 없었던 외에 어떠한 시위해산사유에 해당되지 아니함이 명백하였다. 또한 신고하지 않은 시위용품을 사용하였다는 중부경찰서장의 주장도(□수의형태의 옷□은 시위용품이 아니나 시위용품이라고 하더라도) 아무런 근거가 없다. 즉 시위용품은 집시법 제6조 소정의 신고사항이 아니다. 단지 집시법 시행령 제2조 제8호는 □기타 시위의 방법과 관련되는 사항□을 적시하고 있으나 동조 제2호에서 별도로 □□□□□□□시설물의 이용여부와 그 수□라고 규정하고 있는 것으로 보아 여기에 시위용품이 포함된다고 보기는 어렵다.

결국 이와 같은 해산명령은 아무런 법적 근거가 없는 것으로서 명백한 폭력이다. 금지통고도, 보완통고도 하지 않고 허가한 집회에 대하여 신고사항도 아닌 시위용품을 사용했다고 해서 시위에 대해 해산명령을 내릴 수 있다면, 보완통고 자체가 전혀 무의미한 규정이 되고 만다는 것도 지적할 필요가 있다. 이러한 해산명령을 폭력이라 하지 않는다면 집회신고를 받은 경찰이 일부러 보완통고를 하지 않고 있다가 집회가 개최되고 나서 무엇이든 신고사항에 없는 것을 문제삼아 해산하라고 할 수 있다는 결과가 되기 때문이다. 아울러 이 사건은 당정이 합의한 개정안대로 강제해산명령권이 도입될 경우 그것이 어떤 식으로 운용될 것인지를 단적으로 보여준 사례라고 말할 수 있다.

③ 종결 선언으로 자진해산하는 도중에 공권력을 행사하는 경우

한편 한총련 사건의 경우 8. 15 3시경 한총련이 집회의 종결을 선언하였음에도 참가자 전원 검거를 목표로 곧바로 경찰을 투입하여 학생들의 해산을 막았고, 경찰병력이 일단 철수한 8. 17 오전 11시경에는 해산집회를 가지고 있던 중 경찰력이 투입되어 결국 학생들은 해산하지 못하고 건물속에 갇히게 됨으로써 며칠 후의 불상사가 예고되었다. 그런데 이처럼 집회의 주최자가 종결선언을 하고 해산집회를 가진 후 해산할 것이 명백함에도 불구하고 경찰력을 행사하는 것이 적법하다고 할 것인가? 이 점은 당해 집회가 위법집회인가 아닌가의 두 경우를 나누어 생각해 볼 수 있다.

물론 당해 집회가 적법한 신고를 거쳐 당국에 의해 허가된 집회일 뿐 아니라 집회의 해산까지 전 과정에서 문제가 없는 것일 경우에는 이와 같은 경찰력 행사가 명백한 폭력임은 당연하다. 그런데 집회의 신고 자체는 적법했으나 집회와 시위가 진행되는 도중에 다소의 집시법 위반사항이 있었고 (어떤 이유에서건) 질서유지를 할 수 없다고 판단한 주최자가 집시법 제14조 제3항에 따라서 집회의 종결을 선언하고 이에 따라 참가자들이 해산하고 있을 때, 경찰이 집회 도중의 집시법 위반을 빌미로 해산군중에 대하여 경찰력을 행사하는 경우가 있다. 이런 경우에 경찰력 행사를 정당하다고 할 것인가, 아니면 폭력으로 보아야 할 것인가?

집시법의 목적에 비추어 볼 때 이러한 경찰력 행사 역시 폭력의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다. 왜냐 하면 집시법의 목적은 적법한 집회의 보호와 질서의 유지에 있으므로, 집회 도중에 집시법 위반 사실이 있었다 하더라도 개별적인 위반행위자의 처벌가능성을 논외로 한다면, 주최자의 종결 선언으로 집회 자체의 흠은 치유된다고 할 것이고 이에 따라 참가자들이 자진 해산하고 있다면 이미 질서유지의 목적도 달성되었다고 보아야 하기 때문이다. 특히 이런 경우에까지 해산군중에 대한 경찰력 행사가 정당화된다면 질서를 유지할 수 없다고 판단할 때 집회주최자가 종결선언을 해야 한다는 법 제14조 제3항의 규정은 완전히 무의미한 규정이 되고 만다. 종결선언을 하든 하지 않든 어차피 경찰력에 의하여 해산당할 것이 뻔한 상황에서 종결선언의무를 과하고 그렇지 않을 경우 처벌하도록 하는 것은 기대가능성이 없는 행위를 요구하는 것밖에 되지 않기 때문이다. 따라서 종결이 선언되었음에도 불구하고 참가자들이 해산하지 않고 집회□시위를 계속하는 경우가 아닌 한 종결선언 이후의 경찰력 행사는 위법이라고 보아야 한다. 이는 미신고집회이지만 평화적으로 이루어지고 공공질서에 아무런 위해도 초래하지 않은 경우에도 마찬가지로 적용된다.

한편 위법집회의 경우에는 어떨까? 금지통고를 받았음에도 집회를 강행하여 집회를 마치고 해산하는 참가자들에 대하여 경찰력을 행사하는 것은 적법한가? 먼저 집회의 해산이 집시법 제18조 제1항에 따른 경찰의 해산요청 또는 해산명령을 받아들여서 이루어진 것일 때에는 이에 대해 경찰력을 행사하는 것은 위법이다. 해산요청을 받는 집회는 모두가 집시법 위반의 이른바 위법집회라는 점과 해산요청에 불응할 때에 비로소 해산명령을 내릴 수 있도록 하고 있는 제18조 제1항의 규정태도나, 또 해산명령에 불응한 경우에만 제21조 제1호에 따른 형벌을 부과하도록 되어 있는 점으로 미루어 볼 때, 해산요청에 응하여 자진해산하는 경우는 물론 해산명령에 의하여 해산하고 있는 경우에도 경찰력을 행사하지 않는다는 것이 전제되어 있다고 보아야 하기 때문이다. 물론 폭력 등 중대한 위법행위가 있었을 때에는 당해 행위자를 체포하는 등은 가능하지만 이것이 자진해산한 집회 자체에 대해 경찰력을 행사할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 이는 국가보안법 위반 혐의가 있는 경우에도 마찬가지다. 즉 어디까지나 위법사실에 대한 경찰력의 행사는 법위반행위자 개개인을 상대로 하는 것이어야 하지 집회 자체를 상대로 하는 것이어서는 안된다.

3. 경찰력 행사의 방법과 한계

다음으로 문제되는 것은 위법한 집회이고, 또 경찰의 해산명령에도 응하지 않을 경우 불가피하게 강제해산할 수밖에 없게 되는데 이 경우 경찰력 행사방법의 적정성 문제이다. 어느 정도의 경찰력 행사가 법적 테두리내에 있는 것인가 하는 것이다.

우선 이와 관련해서 한가지 분명히 해야 할 것은 시위의 해산이 아니라 이미 체포된 참가자를 경찰관서로 연행해 가는 과정에서 저질러지는 폭언, 폭행, 성추행 등은 명백한 불법이고 적나라한 폭력이라는 점이다. 경찰력의 행사는 어디까지나 법위반행위를 한 자의 저항을 무력화시킨다는 차원에서 인정되는 것이지, 이미 무력화된 자에 대한 물리력의 행사까지 정당화될 수 있는 것은 아니기 때문이다. 이러한 행위는 모두가 형벌로 처벌되는 또다른 범죄행위인 것이다.

이와는 달리 여기서 중심적으로 문제삼고자 하는 것은 집회와 시위 자체가 폭력화했을 때 이를 해산시키기 위해서 물리력을 사용하는 것이 어느 정도까지 정당화되느냐 하는 것이다. 이는 어디까지나 상호간의 물리력 행사의 정도가 비교되는 과정을 거쳐서 시위폭력과 공권력 충돌에 대한 현장적 객관성을 평가해야 할 것이다. 시위대의 폭력의 정도가 강하면 강할 수록 경찰력 행사의 강도도 높아진다는 것은 당연하다. 그러나 여기에서도 명심해야 하는 것은 경찰의 물리력 행사는 상대방의 폭력에 대한 보복이 아니라 상대방의 무력화에, 특히 집회□시위의 경우에는 그 해산에 목적이 있다는 점이다.

이런 기준으로 본다면 우선 시위대가 쇠파이프, 돌, 화염병을 사용한다고 해서 경찰이 동일한 수단을 사용할 수는 없다는 것이다. 즉 경찰이 사용하는 도구는 어디까지나 법령에 정해진 경찰용구에 한정되어야 한다는 것이다. 경찰이 시위대의 돌이나 화염병 투척, 쇠파이프 사용에 분개해서 똑같이 시위대를 향하여 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프를 휘두르는 것은 주체만 바뀔 뿐 똑같은 형태의 폭력이고 그것은 적법한 경찰력 행사가 아니라 일종의 보복행위일 뿐이다. 물론 형법상의 정당방위나 긴급피난이 적용될 수 있는 상황이라면 예외가 되겠지만 대부분의 실제 사례는 이러한 예외에 해당되지 않는다고 보는 것이 옳다.

다음으로 지적되어야 할 것은 물리력의 행사 자체가 최대한 억제되어야 한다는 것이다. 비무장시위대를 향하여 최루탄을 발사한다거나 최루탄의 발사만으로도 충분히 해산시킬 수 있는 집회□시위를 공격적으로(체포 위주로) 진압한다든가 하는 것은 그 자체로 폭력행위이다. 물리력의 행사가 불가피한 경우에도 적절한 병력배치와 작전으로 물리력 행사를 최소화하는 방법을 강구해야 하는 것이지, 대규모의 충돌을 야기할 수 있는 무리한 방식이 채택되어서는 안된다. 필요 이상의 물리력 행사는 그 자체가 시위대에 대한 폭력이 될 뿐 아니라 경찰 스스로에 대한 폭력으로 작용하는 측면도 있다는 점을 명심해야 한다. 한총련 사건은 바로 이 점을 분명하게 보여 주었다.

한편 한총련 사건에서는 헬기까지 등장하여 공중에서 최루액을 살포하는 일까지 벌어졌다. 이는 단순한 시위의 해산을 위한 경찰력 행사로 볼 수 없고, 전쟁 중 적군에 대해서 행하는 군사작전이라는 점에서 경찰의 근본적 존립의의를 의심케 하는 것이다. 집회나 시위에 참가한 사람들은 국가와 사회 현실의 문제점 개선을 위하여 자신의 사상과 의견을 전달하고자 하는 것이고 경찰력의 행사는 집회□시위의 과격폭력화로부터 사회와 일반 시민을 보호하고자 이루어지는 것이다. 즉 어느 쪽이나 사회공동체의 일원으로서 상대방을 인정하는 전제에서 이루어지는 것이다. 그런데 한총련 사건에서 나타난 헬기 투입은 시위대를 전쟁중의 적군으로 보는 시각이 전면에 등장했음을 알리고 있다. 이것은 내전상태를 전제로 한 것이 아니라면 미친 짓이라고밖에 말할 수 없다. 이것은 사회구성원의 일부를 완전히 부정하고 상대방으로부터도 마찬가지의 반작용을 가져옴으로써 결국 사회 전체의 파탄을 낳는 결과로 이어질지도 모른다는 점에서 이미 경찰력의 행사가 완전히 한계를 넘어섰음을 보여준다. 여기에서 한가지 교훈을 얻는다면 시위대의 폭력에 대해 경찰력을 행사하더라도, 시위대 역시 함께 나아가야 할 사회공동체의 일원이란 점을 잊은 채로 이루어져서는 안된다는 것이다.

한편 경찰력 행사와 관련한 가장 극단적인 표현은 경찰의 총수 입에서 튀어나왔다. 한총련 사건이 막을 내리기 직전인 1996. 8. 19 박일룡 경찰청장은 한총련 사태와 관련, 기자회견을 갖고 □법을  집행하려는 경찰관에게 화염병과 쇠파이프 등 흉기를 사용, 살상도 불사하려는 폭력행위자는 모든 수단과 방법을 동원해 제압하겠다□며 □필요한 경우 경찰관직무집행법에 따라 총기도 사용하겠다□고 말했던 것이다. 한 나라의 경찰총수의 입장에서 나온 이와 같은 발언은 경찰폭력의 수위가 어디까지 와 있나를 실감케 한다.

경찰의 □총기사용□은 미국과 같이 일반인의 총기휴대가 자유로운 사회에서나 가능한 논리라는 점도 기억해 두어야 한다. 미국의 경우에조차도 경찰이 범법자들이 쏜 총에 맞아 사망하는 사태가 적지 않다는 점에서 경찰의 생명을 방어하는 차원의 총기사용은 허락되지만, 경찰의 과도한 반응으로 총기를 사용하면 당사자는 재판에 회부되고 엄청난 사회문제로 된다. 즉 총기사용도 어디까지나 상호간의 물리력 행사의 정도의 비교과정을 통하여 그 합리성이 검증될 때에만 정당화될 수 있는 것이다. 쇠파이프와 돌, 화염병 따위의 □흉기□에 대처하기 위하여 총기를 사용하겠다는 경찰청장의 발상은 결국 국가권력에 도전하는 조그마한 폭력도 백배 천배의 폭력으로 응징하겠다는 보복심리의 발로라고 밖에는 달리 할 말을 잃게 하는 것이었다. 그것은 그 말 자체만으로도 충분히 경찰의 폭력이었다.

만에 하나 경찰청장의 말이 현실화된다면 그것은 곧 경찰계엄 시대의 개막을 의미하는 것이다. 군사정부의 군사계엄에 이어 문민정부의 경찰계엄의 시대의 도래, 이것이 OECD가입으로 선진국 대열에 올라서는 기틀을 마련했다는 한국사회의 실체다.