헌 법 소 원 심 판 청 구 서

청 구 인  박래군(주소 생략)

손상열(주소 생략)

박  진(주소 생략)

정용욱(주소 생략)

김덕진(주소 생략)

김치성(주소 생략)

소송대리인 로피플 법률사무소 변호사 설 창 일

피청구인    1. 대 통 령         노 무 현

2. 외교통상부 장관  반 기 문

청 구 취 지

“피청구인 노무현이 2003. 11. 경 합참의장 김종환을 통하여 미합중국 측과 주한미군의 군사임무전환에 관한 합의각서를 교환하고 연합군사능력증강에 관한 서신교환을 하면서 전략적 유연성을 합의한 행위와, 피청구인들이 2006. 1. 19. 미합중국 워싱턴에서 미합중국 국무장관 콘돌리자 라이스와 ‘동맹 동반자 관계를 위한 전략 대화 출범에 관한 공동성명’을 발표하면서 전략적 유연성을 합의한 행위는 헌법에 위반된다”라는 결정을 구합니다.

침해된 권리

헌법 제72조, 130조의 국민투표권, 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 납세자의 권리(제23조 제1항의 재산권), 제10조의 행복추구권

심판의 대상

1. 피청구인 노무현이 2003.11. 경 합참의장 김종환을 통하여 미합중국 측과 주한미군의 군사임무전환에 관한 합의각서를 교환하고, 연합군사능력증강에 관한 서신교환을 하면서 전략적 유연성을 합의한 행위

2. 피청구인 노무현이 피청구인 반기문에게 위임하여 2006. 1. 19. 미합중국 워싱턴에서 미합중국 국무장관 콘돌리자 라이스와 ‘동맹 동반자 관계를 위한 전략대화 출범에 대한 공동성명’을 발표하면서 전략적 유연성을 합의한 행위

청 구 이 유

1. 심판청구에 이르게 된 경위

(가) 문제의 제기

피청구인 반기문은 2006. 1. 19. 미합중국 워싱턴에서 미합중국 국무장관 콘돌리자 라이스와 ‘동맹 동반자 관계를 위한 전략 대화 출범에 관한 공동성명’(이하 ‘이 사건 공동성명’이라 함)을 발표하였습니다.

청구인이 이 사건 공동성명에서 문제 제기하는 부분은 다음과 같습니다.

피청구인 반기문과 라이스 장관은 주한미군의 전략적 유연성 문제에 관하여 양국정부의 양해사항을 아래와 같이 확인하였다.

한국은 동맹국으로서 미국의 세계전략 변화의 논리를 충분히 이해하고 주한미군의 전략적 유연성의 필요성을 존중한다. 전략적 유연성의 이행에 있어서 미국은 한국이 한국민의 의지와 관계없이 동북아 지역 분쟁에 개입되는 일이 없을 것이라는 한국의 입장을 존중한다.

또한 이 사건 공동성명에서 합의한 양해사항의 영문은 다음과 같습니다.

The ROK, as an ally, fully understands the rationale for the transformation of the U.S. global military strategy, and respects the necessity for strategic flexibility of the U.S. forces in the ROK. In the implementation of strategic flexibility, the U.S. respects the ROK position that it shall not be involved in a regional conflict in Northeast Asia against the will of the Korean people."

이 사건 공동성명에서 피청구인들이 전략적 유연성을 합의한 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 함)는 대한민국과미합중국간의상호방위조약(조약 제34호: 이하 ‘한미상호방위조약’이라 함) 제4조에 의하여 대한민국의 영토내에 주둔하는 미합중국의 군대(이하 ‘주한미군’이라 함)의 지위를 한반도의 방위를 위한 전쟁억지적 성격에서부터 동북아시아지역내에서 발생하는 군사적 분쟁에 대한 전진기지의 성격으로 전환시킴으로써 헌법 제5조 제1항에서 선언되어 있는 침략전쟁부인의 원칙을 실질적으로 변경하는 결과를 야기하였으며 이로써 위에서 언급한 청구인들의 기본권을 침해하고 있기에 본 헌법소원심판을 청구한 것입니다.

즉 이 사건 행위는,

① 헌법 제5조 제1항의 침략전쟁부인조항을 실질적으로 변경하는 것임에도 불구하고 헌법개정의 절차를 따르지 아니 함으로써 헌법 제130조 소정의 국민투표권을 침해하였으며,

② 헌법 제72조에서 규정한 국가안위에 관한 중요정책헌법상 안전보장에 관한 사항임이 분명함에도 같은 조에서 규정하고 있는 국민투표를 실시하지 않아 헌법 제72조 소정의 국민투표권을 침해하였으며,

③ 한반도의 안전을 위하여 사용되어야 할 국가재정을 미합중국의 동북아시아전략의 수행을 위하여 사용함으로써 국가의 재정권과 과세권의 범위를 일탈하여 국민의 재산권 및 납세자의 권리를 침해하였고,

④ 국민으로 하여금 그 의지와 관계없이 국제적인 분쟁에 휘말리게 함으로써 국민이 가지는 행복추구권 및 그 내용으로서의 평화적 생존권을 침해하였기에

본 헌법소원심판을 청구하기에 이른 것입니다.

(나) 심판청구의 요건

이 사건 공동성명은 2006. 1. 19..에 발표 되었는바, 이 부분에 관하여는 헌법소원심판청구가 안 날로부터 90일 이내에 제기되었으므로 청구기간을 준수하였습니다.

또한 청구인들은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 행위로 인하여 위의 침해된 권리에서 나열한 기본권을 침해당하고 있으므로 자기관련성․직접성이 있습니다. 이 사건 행위는 주한미군의 지위를 변경함을 내용으로 하여 다른 절차에 의한 처분을 기다릴 것도 없이 그 효력을 발생하므로 직접성․현재성 또한 인정됩니다.

2. 이 사건 행위의 성격

(가) 서 론

이 사건 공동성명 중 가장 핵심부분은 ‘전략적 유연성’이라는 부분으로 이 개념은 자국의 전략적 이익을 보호하기 위해 전력을 특정지역과 임무에 국한시켜 운용하지 않고 필요시 원하는 장소에 융통성 있게 이동·투사하여 다양한 임무를 수행할 수 있도록 하는 주둔군의 기능과 성격을 의미합니다.

이는 미합중국의 군구조변화와 미군재배치 계획에서 나온 것으로서 주한미군의 경우에 그것이 종래 남한지역에 주둔하면서 북한의 남침을 억제하는 방어적 기능을 넘어 동북아시아를 중심으로 하는 보다 넓은 지역에서 전략적·전술적 작전을 수행할 수 있는 전진기지로서의 역할을 부여함을 의미하는 것입니다.

이를 보다 자세히 설명하면 다음과 같습니다.

(나) 미합중국의 군구조변환과 미군재배치 계획

(1) 미합중국은 세계적 냉전구도가 해체되는 1990년대 이래  새로운 세계전략 및 동아시아전략을 구축하면서 군구조변환(Military Transformation)을 추진해 왔습니다. 즉, 미합중국은 대량파괴무기확산, 러시아·중국등의 새로운 강대국의 출범가능성, 9·11 테러 이후의 국제테러리즘의 추동, 에너지 자원을 확보를 중심으로 하는 경제안보 등을 중심으로 하는 위협요인들을 대상으로 대량파괴무기확산방지구상(PSI)이나 미사일방어구성(MD), 국제협력에 기반한 안전보장체제의 구축, 선제공격과 예방전쟁을 포함하는 군사주의 노선의 재정비 등 다양한 전략적·전술적 변환을 강구하고 또 실행에 옮겨 왔습니다. 그리고 이러한 변환이 가운데 군구조변환은 미군의 장거리 투사능력을 높이고, 원거리 정밀타격능력을 향상하며, 육･해･공군･해병대 등의 통합운용능력을 강화하는 것에 그 핵심을 맞추고 있습니다.

(2) 그 중 부시 미합중국대통령이 2003. 11. 25 불량국가･국제테러･대량살상무기확산 등 새로운 위협에 대처한다는 명목으로 미군의 군사태세 재편필요성을 강조하며 발표한 해외미군재배치계획(Global Posture Review: GPR)은 이러한 세계전략의 변환이 보다 구체화된 예라 할 것입니다.

이는, 중동아시아지역 및 동북아시아지역에서 이미 도출되어 있는 특정한 위협에 대응하여 그에 상응하는 미군병력을 그 특정 지역에 고정 주둔시키던 종래의 전략을 수정하여, 전세계 어느 곳에 주둔하고 있는 미군이라도 동북아시아, 동아시아연해, 중동･서남아시아, 서유럽 등에 신속하게 전개할 수 있는 환경을 갖추고 신속대응능력을 강화하도록 하는 것을 주요 골자로 하면서 해외의 미군기지와 우방국의 방어체계를 전면적으로 재구성하여 범세계적 재편을 도모하고자 하는 것입니다.

하지만 이 GPR은 단순히 해외 미군기지의 배치·운용체계만을 조정하는 수준에 그치지 아니하고 해외에 배치되어 있는 미군의 활동이나 주둔에 관한 당사국(즉, 피주둔국)의 법제와 연합지휘구조 자체에 대한 변환도 포함하는, 전방위적 재편계획으로 이루어져 있습니다. 이에 최근 주한미군 기지를 평택지역으로 이전·확장하는 것은 그 계획의 일환으로 이루어지는 것이며 이 사건 공동성명에서 거론하고 있는 전략적 유연성 역시 이러한 맥락에서 주한미군의 활동이나 주둔에 대한 법적 체계의 변화를 도모하고자 하는 것입니다. 즉, 주한미군의 역할을 방어용에서부터 전략적 성격의 기능으로까지 확장하는 한편 동북아시아에 주둔하고 있는 미군에 대한 일종의 통합사령부로서의 체제를 구축하고자 하는 일련의 계획을 반영하고 있는 것입니다.

(다) 주한미군의 전략적 유연성 증대와 한반도내에서의 주한미군의 지위변화

(1) 주한미군의 근거가 되어 있는 한미상호방위조약은 제3조에서 “각 당사국은 타 당사국의 행정 지배하에 있는 영토와 각 당사국이 타 당사국의 행정지배하에 합법적으로 들어갔다고 인정하는 금후의 영토에 있어서 타 당사국에 대한 태평양 지역에 있어서의 무력공격을 자국의 평화와 안전을 위태롭게 하는 것이라고 인정하고 공통한 위험에 대처하기 위하여 각자의 헌법상의 수속에 따라 행동할 것을 선언한다.”하여 상호방위의 대상을 영토에 대한 무력공격으로 한정하고 있습니다. 그리고 이러한 목적을 위하여 대한민국의 영토내에 주둔하고 있는 주한미군은 지금까지 공식적으로 북한의 위협에 대한 방어적 억제력으로서 대한민국을 방위하는 역할만을 담당한다고 거듭 선언하여 왔습니다. 환언하자면 주한미군은 한반도라고 하는 특정한 지역에 한정하여 대한민국 및 미합중국의 영토에 대한 무력공격을 방위하기 위한 한정된 목적을 가지고 존재하는 방위군으로서의 성격을 가집니다.

(2) 그러나 이 사건 공동성명에서 밝힌 바에 의하면 주한미군에 대하여 피청구인등이 전략적 유연성을 인정함으로써 주한미군의 방위군으로서의 성격을 본질적으로 변환시키고 있습니다. 즉, 피청구인들의 이 사건 공동성명은 주한미군으로 하여금 북한의 위협에 대한 방어적 억제력으로서 기능을 넘어, 한반도에서는 물론 동북아시아, 심지어 중동지역에서까지 선제공격을 수행할 수 있는 신속기동군화된 지역군으로 변환할 수 있도록 함으로써 미합중국의 세계전략에 따른 일종의 전진기지로서의 역할을 수용하고 있는 것입니다.

여기서 주한미군의 전략적 유연성은 미합중국이 전세계 미군을 신속기동군으로 재편하고 효율성을 높여 첨단미래군으로 키운다는 목적으로 오래전부터 추진해온 해외주둔미군재배치계획에 따라 주한미군을 아시아태평양 기동군으로 그 임무와 기능을 확대하는 것을 의미하는 만큼 이 사건 공동성명이 주한미군에 대하여 이러한 전략적 유연성을 인정한다고 선언하고 있는 것은 곧 주한미군이 북한의 남침에만 대비한 붙박이군이 아니라 신속기동군으로서 대한민국 영토를 기점으로 동북아 지역을 비롯한 다른 지역의 대테러전 등을 수행하는 것을 허용한다는 것을 의미하기 때문입니다.

그리고 이러한 전략적 유연성의 틀 속에는 최소한 다음과 같은 세 가지의 변화가 내포되어 있습니다. 그 첫째는 병력의 이동 유연성으로 주한미군이 대한민국의 영토에 들어오거나 그로부터 빠져 나가는 것에 대한 포괄적 유연성을 미합중국에 인정하고 이를 대한민국은 양해하는 것입니다. 이에 의하면 미합중국은 주한미군의 증원뿐 아니라 감축도 자유롭게 할 수 있으며, 주한미군을 전세계에 걸친 분쟁지역으로 투입하는 것도 자유롭게 할 수 있습니다.

둘째는 기지 사용의 유연성으로 주한미군의 기지가 동북아시아 신속 기동군의 목적에 부합되게 사용이 가능하도록 우리 측이 양해하는 것을 포함합니다. 주한미군의 존재목적이 대북한 전쟁억지력에 한정되지 아니하고 작게는 동북아시아 크게는 전세계에 걸친 미군의 군사전략의 효율화를 위한 전진기지로서의 의미를 부여하게 되는 것입니다.

셋째는 장비의 유연성을 의미합니다. 이는 미군의 장비의 배치운영에 대한 포괄적인 유연성을 양해하는 것으로, 주한미군이 MD(미군의 미사일 방어체제)를 구축하는 것뿐 아니라 심한 경우 한반도내에 핵무기를 배치하는 것에 이르기까지도 대한민국이 양해하는 것을 포괄할 수 있습니다.

(3) 물론 이러한 주한미군의 전략적 유연성의 인정여부에 대하여 미합중국과 대한민국 정부는 1990년대 초부터 검토, 논의해 왔음은 부인할 수 없습니다. 특히 양국의 국방장관들은 한미연례안보협의회 등의 기회를 이용하여 한반도가 통일되어 주한미군의 방어적 억제력으로서의 성격이 사라진 이후의 주한미군의 역할과 지위의 변화에 대하여 그 필요성과 당위성을 인정하는 의사를 수차 표명해 왔습니다. 그리고 이 과정에서 주한미군에 전략적 유연성을 부여하여 지역방어의 목적으로 변환하는 문제는 매번 거론되었고 또 권고되기조차 하였습니다.

하지만, 이런 논의들은 언제나 미래형의 예상 내지는 그에 대비하는 대안의 모색이라는 수준에서 머물렀고 그것이 법적인 구속력을 가지는 어떠한 규범으로써 제시되었던 적은 없었습니다. 더구나 그것은 하나의 안으로서 전국민적 합의를 수렴하기 위하여 예비적으로 검토되어야 한다는 제안의 수준에서 제시되었을 뿐이며 이 사건 공동성명과 같이 국가적 의사로서 구속력을 가지는 것은 아니었습니다. 그러기에 그러한 의사가 표명될 때마다 시민사회는 그 지위변화에 대한 우려만을 제시했을 뿐 이에 대하여 적극적인 반대나 반발은 하지 않았던 것입니다. 그러나 이 사건 공동성명의 경우는 지금까지와는 달리 국가의 안위에 심각한 위협을 초래하는 동시에 아래 후술하는 형태로 국민의 기본권에 직접적이면서도 치명적인 영향을 미치게 된다는 점에서 국민들의 불안은 고조되고 있으며, 평화로운 민주사회를 염원하는 시민사회로 하여금 침해된 기본권을 지키기위한 현실적인 노력을 하지 않을 수 없도록 요청하고 있습니다.

(라) 소 결

요컨대, 이 사건 행위는 주한미군의 전략적 유연성을 인정함으로써 대북 억지력 등 방어를 위해 주둔하는 주한미군이 동북아시아지역에서 기동군 역할 등 개입군으로서 활동할 수 있는 근거를 마련하고 있습니다. 그리고 그 과정에서 국가안전보장과 국제평화주의를 선언하고 있는 우리 헌법의 정신은 물론 주한미군의 지위와 관련한 우리 국민의 부담까지도 변질시키는 결과를 야기하고 있는 것입니다.

3. 이 사건 행위와 헌법 제130조의 국민투표권의 침해

(가) 주한미군의 지위변화와 헌법 제5조의 위반여부

우리 헌법은 전문에서 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함을 선언하고 있고 제5조 제1항에서는 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다”고 함으로써 국제평화를 향한 헌법적 의지를 명문으로 선언하고 있습니다. 그리고 이 헌법규정에 의하여 대한민국은 대한민국의 영토를 방어하기 위한 자위전쟁과 국제연합헌장에 따라 허용되는 집단적 자위전쟁만을 수행할 수 있을 뿐이며 이를 제외한 모든 전쟁은 침략전쟁으로서 헌법상 결코 허용될 수 없다고 보아야 할 것입니다. 실제 주한미군이 대한민국의 영토에 주둔할 수 있음도 그 존재의 목적이 북한의 침략 등 한반도의 평화와 안전의 방어에 놓여져 있기 때문이며 이러한 한도내에서 그 주둔의 근거가 되고 있는 한미상호방위조약은 합헌이라 할 것입니다.

그러나 이 사건 행위는 주한미군에 대하여 방어적 성격을 넘어 동북아시아지역에서 기동군 역할 등 개입군으로서 활동할 수 있는 근거를 제공하고 있어 우리 헌법이 예정하고 있는 침략전쟁부인의 규범을 정면에서 위반하고 있습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.

이 사건 행위로 인하여 주한미군에 전략적 유연성을 부여할 경우 대한민국과 무관한 국제분쟁에 주한미군에 소속된 병력이 투입될 수 있는 여지가 발생하게 됩니다. 특히 그 분쟁이 중국과 대만과 같이 동북아시아지역에서 발생할 경우 주한미군은 이 전략적 유연성에 따라 얼마든지 그 분쟁에 개입할 수 있게 되며 미합중국은 주한미군의 군사력을 이용하여 그 일방당사국을 적국으로 하여 전쟁을 수행하게 됩니다. 이 때 대한민국의 영토내에 소재하는 주한미군기지는 이 전쟁의 전초기지로서의 역할과 기능을 수행하게 되며 이 점에서 그 군사기지를 제공하고 있는 대한민국은 국제법상 자동적으로 전쟁당사국이 되어 버리고 마는 결과가 야기됩니다.

요컨대 대한민국은 대한민국의 영토보전이나 국가안전보장과 무관한 분쟁에 무력으로 개입하는 전쟁당사국이 되며, 이러한 전쟁에 대하여 국제연합 등에서 집단적 자위전쟁으로 인정하지 않는 한 그것은 헌법 제5조 제1항이 명문으로 금하고 있는 침략전쟁을 수행하는 결과가 야기되는 것입니다.

물론 이에 대하여 이 사건 공동성명은 “미국은 한국이 한국민의 의지와 관계없이 동북아 지역 분쟁에 개입되는 일이 없을 것이라는 한국의 입장을 존중한다.”고 하고 있고 이를 피청구인이나 그 소속 관료들은 이 조항이 마치 대한민국이 자신의 의지와 무관하게 국제분쟁에 개입하게 되는 경우는 없도록 한 규정이라고 설명하고 있습니다. 하지만, 그럼에도 불구하고 이 사건 공동성명에서는 이러한 전쟁개입을 사전에 대한민국 국민이 동의하거나 양해할 수 있는 여지를 마련하고 있지 않을 뿐 아니라 그 문언조차도 대한민국 국민이 적극적으로 반대하지 않는 한 주한미군이 국제분쟁에 개입할 수 있도록 하고 이로써 대한민국이 국제분쟁의 한 당사국으로 개입하게 만들고 있습니다. 그 대표적인 예가 영문의 성명문인 바 “against the will of the Korean people.”라는 표현은 바로 이러한 우려를 재확인시키고 있습니다. 여기서 “against”라 함은 ‘적극적인 반대가 없는 한’이라는 소극적 의미로 이해되어야 하기 때문입니다.

실제 이 사건 공동성명이 가지는 문제는 바로 이 부분에 있다 할 것입니다. 그것은 첫째, 주한미군에 대하여 전략적 유연성을 인정하는 한편 주한미군이 국제분쟁에 개입함에 대한 어떠한 사전적 통제장치도 마련하지 않음으로써 국민의 의사 여하와는 관계없이 미합중국의 결정만으로 대한민국이 자동적으로 그 국제분쟁의 당사국으로 규정되도록 하고 있습니다.(이 점에서 이 사건 행위는 국민주권의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제1조의 규정에도 반합니다)

둘째, 이 사건 공동성명의 주체를 밝힐 때에는 “한국” 또는 “ROK”이라는 명칭을 사용하는 반면, “미국은 한국이 한국민의 의지와 관계없이 동북아 지역 분쟁에 개입되는 일이 없을 것”이라고 하여 지역분쟁에의 개입에 대한 소극적 거부권을 밝히는 부분에서는 “한국” 또는 “ROK”가 아니라 “한국민” 혹은 “the Korean people”이라는 용어를 사용하고 있습니다. 이는 한편으로는 한국민의 의미를 애매모호하게 하고 따라서 다른 한편으로는 지역분쟁에 개입하지 않겠다는 “한국민”의 의사를 어떻게 확인할 것인자의 문제를 제기할 수 있도록 하고 있습니다. 특히 이 부분에서 “한국민의 의사”를 정하는 것은 정부인가 아니면 국회의 의결을 구하여야 하는가 아니면 국민투표를 하여야 할 것인가 등등에 관하여 심한 논쟁의 여지를 남기고 있습니다.

뿐만 아니라 가장 심한 문제점 중의 하나는 이 “한국민의 의지와 관계없이”라는 조항 자체가 위헌적인 것이라는 점입니다. 전술하였듯이 우리 헌법 제5조 제1항은 침략전쟁을 부인하고 있습니다. 이는 한국민이 원하든 원치 아니하든 그 전쟁이 침략전쟁인 한에서는 헌법적으로 그러한 전쟁을 수행할 수 없음을 선언한 것입니다. 즉, 헌법 제5조 제1항에서 허용되는 자위전쟁이 아닌 한, 특히 미국이 자국의 이익을 위하여 자국의 영토 이외에서 주한미군을 동원, 전쟁을 수행함으로써 대한민국이 자동적으로 그 전쟁의 당사국으로 개입하게 만드는 것은 이 사건 공동성명에서 말하는 “한국민의 의지”와는 전혀 관계없이 처음부터 우리 헌법에 의하여 금지되고 있는 것입니다.

이렇게 본다면 이 사건 행위는 침략전쟁을 부인하고 있는 헌법 제5조 제1항의 규정에도 불구하고 대한민국으로 하여금 미합중국이 수행하는 전쟁으로 자위전쟁이 아닌 전쟁 즉 침략전쟁에까지 개입하게 만들 여지를 충분히 담고 있는 것이라 할 것입니다. 즉, 헌법 제5조 제1항에 반하는 위헌적 행위가 되는 것입니다.

(나) 이 사건 행위의 실질적 헌법변경 효과

이상에서 살펴보았듯이 이 사건 행위는 헌법 제5조 제1항의 침략전쟁의 부인 조항에 위반되는 결과를 야기하는 것으로 당연히 위헌 무효가 되어야 합니다. 하지만, 현행의 헌법제도에 의하면 이러한 위헌적 국가행위를 직접 교정할 수 있는 방법은 전혀 없습니다. 가장 근접한 지위에 있는 헌법소원심판제도라 하더라도 기본권침해의 현재성, 직접성의 요건을 충족시켜야만 청구인적격이 부여되며 따라서 이러한 일반적 효과를 야기하는 이 사건 행위와 같은 경우에는 그 자체 적절한 구제수단이 되지 못하는 것이 우리 법제의 현실이기도 합니다.

그런데 이렇게 위헌적인 국가행위가 적절한 구제수단이 없다는 이유로 그대로 방치된다면 그것은 실질적으로는 헌법조항을 변경하는 것이 상당한 결과를 야기하게 됩니다. 즉, 침략전쟁을 부인하는 헌법명령의 존재에도 불구하고 침략전쟁을 허용하는 국가행위가 발생하고 이를 적절히 교정하지 못하는 현실은 결국 사실상의 헌법침해를 야기하게 되며 이러한 사실이 지속됨으로써 ｢기성사실(fait accompli)의 법리｣에 의하여 그 자체가 명문의 헌법조항을 대체하는 효과를 야기하게 됩니다. 요컨대, 헌법개정의 절차에 의함이 없이 실질적인 헌법개정이 이루어진다는 것입니다.

실제 이러한 법리는 귀 헌법재판소가 이미 행정수도이전과 관련하여 관습헌법의 개정에 대한 국민투표권의 문제로 판단한 바가 있습니다. 즉 귀헌법재판소는 헌재 2004.10.21. 선고 2004헌마554등 결정에서 다음과 같이 선언한 바 있습니다.

이 사건 법률은 헌법개정사항인 수도의 이전을 위와 같은 헌법개정절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하고 있다.(판례집 16-2,1,50-51)

환언하자면, 귀 헌법재판소는 “당해 법률이 반드시 헌법에 의하여 규율되고 개정되어야 할 사항을 단순법률의 형태로 규정하고자 한 경우에는 이는 국민이 주권자로서 헌법의 제·개정에 관하여 가지는 권한을 직접적으로 침해하는 것이 된다.”고 하고 있는 바, 이 사건의 경우에는 그 행위형식이 법률이 아니라 피청구인등의 이 사건 행위인 “합의”의 방식들 취하고 있다는 점만 다를 뿐 그것이 실질적으로 헌법을 개정함에 이름에 있어서는 다를 바 없다 할 것입니다.

즉, 주한미군의 지위와 역할을 변환함으로써 자위전쟁이 아닌 기타의 전쟁에 대하여도 대한민국이 개입할 수 있도록 하기 위해서는 헌법 제5조 제1항의 개정이 반드시 필요한 것이며 더 나아가 그 개입여부의 결정권을 미합중국의 의사에 맡기고 대한민국은 사후적으로 통제하는 방식을 취할 것인지 아니면 사전적으로 대한민국의 자율적 의사에 의하여 결정할 수 있도록 할 것인지는 주권에 관한 사항으로 반드시 헌법에 의하여 결정되어야 할 것이기도 합니다. 그렇다면 이러한 헌법개정의 절차를 거치지 아니하고 실질적인 침략전쟁의 가능성을 허용하는 한편 그 전쟁에의 개입여부를 결정하는 이니시어티브조차 미합중국의 전략적 판단에 위임하는 것을 내용으로 한 피청구인등의 이 사건 행위는 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 행위에 의하여 개정하는 것이 되며 따라서 “헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하고 있다” 할 것입니다.

(다) 헌법개정절차에서의 국민투표권 침해여부의 판단기준

그러나 이상의 서술과 같이 헌법에 위반되는 국가행위가 존재한다고 해서 그것을 헌법개정의 효과를 야기하는 것으로 보고 이에 대하여 헌법 제130조에 따른 국민투표권을 침해한 것으로 판단하는 것은 특단의 사정이 없는 한 모든 헌법침해행위에 대하여 적용될 가능성을 열어두는 것인 만큼 자칫 추상적 규범통제의 제도를 도입하는 셈이 되어 버릴 수 있습니다. 이에 가능하다면 이러한 국민투표권의 법리를 적용할 수 있는 범위와 기준을 명확히 함으로써 구체적 규범통제의 방식을 예정하고 있는 우리 헌법재판제도의 기본적 틀을 유지할 필요는 있다 할 것입니다. 이에 국가의 어떠한 헌법위반행위가 헌법 제130조상의 국민투표권을 침해한 것으로 되기 위하여는 다음과 같은 기준에 의한 심사를 통과하여야 할 것이라 생각됩니다.

첫째, 국가의 행위가 헌법사항을 다루고 있어야 합니다. 국가의 존립이나 구성에 관한 기본적 사항 및 그 구성원리, 국민과 국가의 관계에 관한 기본적 사항들, 국가의 조직과 국가기관의 설치·운영 및 그 상호관계에 관한 기본사항 등 헌법사항에 관하여 국가가 입법이나 집행 등의 행위로 나아갈 필요가 있습니다.

둘째, 이러한 국가행위가 기존의 헌법규정을 중대하게 위반하여 그 정도가 기존의 헌법규정을 개폐할 정도에 이르러야 합니다. 즉, 위헌적인 국가행위로 인하여 헌법규정 자체가 실질적으로 개정되었다고 판단할 수 있을 정도에 이르러야 한다는 것입니다. 이를 위해서는 우선 위헌적인 국가행위가 일시적이거나 잠정적인 것이어서는 아니되며 향후 계속하여 반복적으로 그러한 국가행위가 발생하거나 혹은 향후 계속하여 그 국가행위의 효과가 지속될 것으로 예상할 수 있을 때, 그리고 이러한 예상은 명백하여 사회 평균인의 관점에서 기존의 헌법규정보다는 이 국가행위가 실질적인 헌법으로 기능할 것이라는 인식이 가능하여야 합니다.

셋째, 이러한 위헌적 국가행위에 대하여 달리 구제할 방법이 없어야 할 것입니다. 만일 그 국가행위 자체에 대하여 헌법소원심판이나 위헌법률심판과 같은 구제절차를 개시할 수 있다면 그 방법에 의하여 구제 혹은 교정되도록 하는 것이 바람직할 것입니다.

넷째, 이러한 위헌적 국가행위를 방치함으로써 발생하는 헌법적 가치 혹은 법익의 침해가 국가 전체의 입장에서 바라보았을 때 중대한 것이어야 합니다. 즉, 우리 헌정질서라 참을 수 없을 정도로 중대한 헌법위반이어서 그것을 계속하여 방치할 경우 헌법의 틀이 훼손되거나 혹은 헌법질서의 교란이 야기될 수 있을 정도에 이르거나 그것이 예측가능하여야 합니다.

이런 관점에서 본다면 이 사건 행위는 위의 네 가지의 요건을 모두 충족하고도 남음이 있을 정도입니다.

첫째, 주한미군의 지위변화는 국제평화주의 및 침략전쟁을 부인하고 있는 우리 헌법의 정신을 훼손하고 있을 뿐 아니라 전쟁과 같은 주권적 행위에 대한 결정권마저도 우리 대한민국이 장악하는 것이 아니라 미합중국의 의사에 달리게 한다는 점에서 그것은 헌법사항을 다루고 있는 것인 동시에 기존의 헌법조항을 실질적으로 위반, 변경하고 있는 것입니다.

둘째, 이 사건 행위는 주한미군의 지위와 기능, 역할에 관한 대한민국과 미합중국간의 합의를 형성하는 행위로써 그것은 향후 별도의 조치가 이루어지기까지 무한한 세월동안 우리 정부와 국가의 의사를 구속하는 것이 됩니다. 즉, 이 사건 행위로 인하여 실질적으로 기존의 헌법 제5조 제1항은 무의미해지며 오히려 이 사건 공동성명에서 거론한 합의가 이 헌법조항을 대체하여 국가의사를 지배하게 될 것입니다. 그리고 이러한 인식은 누가 보아도 명백한 것으로 어떠한 이론의 여지가 없는 것이기도 합니다.

셋째, 이 사건 행위에 대한 불복의 방법은 우리 헌법체제내에서는 존재하지 않습니다. 따라서 보충성을 의미하는 이 세 번째의 요건은 충족되었다고 할 수 있으며, 넷째 법익침해의 중대성의 요건 또한 명약관화합니다. 이 사건 행위는 대한민국의 주권을 현저하게 제약하는 것이자 동시에 동북아시아를 중심으로 하는 지역분쟁에 대한민국을 자동적으로 개입시킴으로써 대한민국의 평화와 안정은 물론 그 국가안보에 대하여도 심각한 침해를 야기할 가능성이 너무도 명백하게 존재합니다.

(라) 소결

이에 이 사건 행위는 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제함으로써 동 권리를 침해하여 위헌 무효라 할 것입니다.

4. 이 사건 행위와 헌법 제72조의 국민투표권의 침해

(가) 서론

헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”고 하여 국가의 안위에 관한 중요정책은 국민투표의 대상이 됨을 규정하고 있습니다. 하지만 이 사건 행위는 국가의 안위에 관한 중요사항을 결정하고 있음에도 불구하고 헌법 제72조에 의한 국민투표를 실시하지 않음으로써 국민들의 국민투표권을 침해하고 있습니다.

(나) 헌법 제72조의 의의와 내용

헌법 제72조에서 말하는 국가안위란 “국가의 존립과 관련되는 개념”으로서 국가의 존재와 폐지 그 자체만이 아니라 존재와 폐지에 관련되는 것을 포함하여 국가존재 그 자체를 좌우하는 것은 물론 국가존재의 의미에 영향을 미치는 것을 포함하여(헌재 2004.10.21. 선고 2004헌마554등 김영일 재판관의 소수의견) 국가의 성격이나 운명, 국가영역의 변경 등도 이 개념범주에 포함된다고 보아야 할 것입니다.

또한 “중요정책”이라 함은 국가안위에 관한 정책 중 실질적·객관적으로 중대한 사항을 결정하는 정책만을 의미하는 것이 아니라 비록 그 정도에 이르지 아니하더라도 국민들이 그 정책의 결정에 대하여 상당한 이해·관심을 가지고 있어 국민적인 의견의 수렴이 필요하거나 혹은 국회 등 대의체제에 의한 국민대표기관의 의사결정과정만으로는 국민적 합의를 이룸에 미흡하다고 판단될 만큼 가치 있는 국가정책이라면 이 “중요정책”에 해당한다고 보아야 할 것입니다.

여기서 대의제 민주주의를 근간으로 하는 우리 헌법이 이러한 국민투표제를 두어 대통령이 국민의 의사를 직접 확인할 수 있도록 한 것은 대의제가 가지는 의사결정체계의 한계를 보완하면서 보다 다양한 방법으로 국민적 의사를 수렴하고 이를 바탕으로 국민적 합의를 도출하여 그에 따라 모든 국민의 합일된 의사를 바탕으로 국가안위에 관한 정책을 추진하도록 하기 위함입니다. 그리고 이러한 과정을 거침으로써 그 정책은 국민적·민주적 정당성을 획득하고 그 정당한 만큼 그 집행의 실효성과 효율성을 확보해 낼 수 있다고 보았기 때문일 것입니다.

(다) 이 사건 행위에 대한 대통령의 국민투표 부의 의무의 존재여부

(1) 이 사건 행위가 국가안위에 관한 중요정책인지의 여부

앞서 살펴 보았듯이 이 사건 행위는 헌법 제72조가 정한 “국가안위에 관한 중요정책”의 전형적인 예를 이룹니다. 그것은 주한미군에 전략적 유연성에 대한 양해를 바탕으로 하고 있는 만큼 전세계 특히 동북아시아에서 어떠한 지역적 분쟁이 발생하고 이에 대하여 미합중국이 주한미군을 투입하기로 결정하는 순간 대한민국은 자동적으로 전쟁당사국으로 규정될 수밖에 없으며 이 과정에서 국가안위는 현저하게 영향을 받게 될 것임은 더 이상의 설명을 요하지 않을 것입니다. 뿐만 아니라 이러한 주한미군의 지위 및 역할변화에 관한 사항은 주한미군이 수행하고 있던 기존의 방어적 전쟁억지력에도 심각한 영향을 미치게 되어 국가안보의 측면에서도 적지 않은 변화를 가져 오게 될 것입니다.

여기에다 이러한 주한미군의 지위 및 역할의 변화에 대하여는 아직 우리 사회에서 합치된 의사도 존재하지 않을 뿐더러 오히려 극심한 의견의 대립으로 시민사회가 양분될 지경에까지 이르고 있습니다. 이에 이 사건 행위는 그 내용이 야기하는 실질적 중대성에 더하여 일반국민의 합일된 의사의 결집이 특히 필요하며 그를 위하여는 기존의 대의제도가 그리 효율적이지 못 하였다는 지금까지의 정치적 경험까지 반영한다면 그 무엇보다도 헌법 제72조의 국민투표에 의하여 국민적 의사를 재확인할 필요가 절실한 중요정책에 해당한다 할 것입니다.

(2) 대통령의 국민투표부의행위가 재량행위인지 여부

이렇게 볼 때 이 사건 행위에 담긴 주한미군의 전략적 유연성 양해조항은 헌법 제72조가 정한 '외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책'에 해당하여 국민투표의 대상이 된다고 할 것입니다. 그러나 문제는 이러한 행위에 대하여 대통령이 국민투표에 부의할 수 있도록 한 것이 대통령에게 그에 관한 무제한한 재량권을 부여한 것인지 아니면 경우에 따라서는 그러한 국민투표 부의가 필수적으로 요구되는 것인지에 달려 있습니다.

실제 “대통령이 필요하다고 인정하는 때에”라고 한 우리 헌법 제72조의 문언만으로만 판단할 때에는 대통령의 국민투표 부의행위는 순수하게 대통령의 재량적 판단에 달려 있다고 해석할 여지가 있습니다. 더구나 그것이 정치적 고려가 선행되는 정책문제라는 점에서 이런 판단은 크게 잘 못된 것이라 보여지지 않습니다.

하지만, 아무리 재량행위라 하더라도 그에는 상당한 한계가 존재하기 마련이어서 외적으로는 법이 허용한 재량권의 범위를 한계로 하여 행사되어야 하며, 또한 내적으로는 법이 재량권을 부여한 목적에 적합하여야 하며 헌법원칙과 법의 일반원칙을 준수하여야 합니다. 만일 이러한 한계를 넘어서면 그것은 재량권의 남용 내지는 일탈에 해당하여 위법한 것이 되고 만다는 것은 행정법상의 기본원칙이자 동시에 모든 공권력작용에 작용하는 기본법리이기도 합니다.

뿐만 아니라 대통령의 국민투표부의권은 대의제의 한계를 보완하면서 국민주권의 원리 및 민주적 기본질서의 요청을 보다 구체적으로 실시하기 위하여 도입한 일종의 직접민주제적 제도라 할 것입니다. 물론 이러한 제도를 규정함에 있어 우리 헌법은 국민투표가 과도하게 실시되어 국민간의 갈등과 대립이 심화되거나 혹은 국민투표의 대상이 되는 정책이 경중의 가림이 없이 무차별적으로 국민투표에 부의되거나 혹은 국민투표가 그때 그때의 정치적 목적을 위하여 정파적 이해에 봉사하기 위한 방식으로 사용되는 것을 방비하기 위하여 그것을 국민의 구체적 권리의 형태로 규정하지 아니하고 대통령의 권한으로서, 그것도 자유재량의 형태로 규정하고 있음은 부인할 수 없습니다.

그러나 그럼에도 불구하고 국민투표부의권은 전체국민의 이익에 봉사하여야 하는 대통령에 있어서는 스스로 자의적 판단에 의하여 부의여부를 결정할 수 있는 일종의 권리가 아니라 국민전체의 이익을 위하여 경우에 따라서는 그 행사가 의무화되기도 하는 일종의 대통령의 의무화된 권한에 해당한다는 점에 주목할 필요가 있습니다. 즉, 비록 자유재량의 형식으로 규정되어 있기는 하지만, 그 정책의 실시로 인하여 혹은 그 정책의 실시여부와 관련하여 국가 전체의 이익에 대한 실질적 위험이 존재하거나 혹은 발생의 개연성이 존재할수록, 그리고 그 위험의 중대성이 클수록 이 재량권은 축소되어 어떠한 순간에는 반드시 국민투표를 실시하는 것이 대통령의 직무에 충실한 것이 되며 만약 실시하지 않는다면 그 자체가 위법으로 되기도 하는 것이라 이해되어야 합니다. 그렇지 않다면 이러한 국민투표부의권은 대통령에 대한 신임투표 회부권으로 변질될 가능성이 농후하며 결국에는 대통령이 의회의 견제를 우회하여 자신의 뜻에 부합하는 정책을 국민투표의 방식으로 정당화할 가능성이 열려 있게 될 것입니다.(실제 위 김영일 재판관의 소수의견을 비롯한 헌법재판소의 결정들에서 이 제도를 우리 헌법상 통치구조의 제도적 근간을 규정한 조문이라고 이해하고 있음은 바로 이 때문이기도 합니다)

(3) 소 결

이렇게 본다면 이 사건 행위는 의당히 국민투표의 대상이 되어야 하며 대통령은 이 사건 행위와 관련하여 국민적인 합의를 도출하기 위하여 국민투표 부의권을 행사하여야 할 의무가 있다 할 것입니다.

실제 이 사건 행위는 전술한 것처럼 주한미군의 전략적 유연성 양해로 인하여 국민의 사전적 동의여부와는 관계없이 대한민국으로 하여금 전쟁상태 혹은 전쟁당사국의 지위에 빠지게 만듭니다. 즉 국가의 안위나 안보, 나아가 국민의 평화적 생존에 치명적인 위험을 야기하는 결과를 야기할 수도 있는 것이 이 사건 행위인 것입니다. 그리고 북한핵문제나 위조지폐의 문제, 중국과 대만간의 긴장 등 동북아시아지역에 관한 한 그 위험은 예측할 수 없는 상태에 있습니다.

요컨대 현재의 국제정세 및 미합중국의 세계전략, 그리고 동북아시아에서의 긴장의 정도 등을 감안할 때 이 사건 행위로 인하여 발생하게 될 위험의 정도와 긴박성은 대통령이 가지는 자유재량권을 기속행위로 축소시킴에 충분할 정도로 무르익었다고 할 것입니다. 즉, 적어도 이 사건 행위에 관한 한 대통령의 국민투표부의권은 자유재량행위가 아니라 기속행위로서 반드시 그 행사가 의무지워진 것이라고 보아야 할 것입니다.

(라) 이 사건 행위에 대한 국민의 국민투표권의 성립여부

(1) 헌법 제72조의 국민투표제도의 기본권적 의미

일반적으로 대의제 민주주의에서 국민들은 그 대의기관인 국회를 통하여 자신의 의사를 국정에 반영하게 됩니다. 그러나 국민의 의사가 상향식으로 수렴되는 과정을 오로지 이러한 대의제 민주주의의 틀에만 맞추고 그 실질적인 참여의 가능성을 감안하지 않는 것은 국민주권주의의 실질화 요청에도 반하는 것이 되고 맙니다.(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 49) 헌법 제72조에서 규정되어 있는 국민투표제도는 이러한 대의제의 결함을 보완하고 국민주권의 원리를 보다 실질화하기 위한 우리 헌법상의 장치라고 보아야 할 것이며 이 점에서 헌법 제72조는 참정권을 규정하고 있는 헌법 제24조 및 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조 등과 결합하여 국민에게 국가안위에 관한 중요정책에 대한 국민투표권을 부여하고 있다고 보아야 할 것입니다.

물론 이러한 국민투표권은 보통의 경우 추상적 권리로만 존재하다가 대통령이 어떤 국가정책을 국민투표에 부의하게 됨으로써 비로소 구체화되는 것이라고 보아야 할 것입니다. 하지만, 앞서 살펴 본 바와 같이 대통령이 국민투표에 부의할 것이 의무지워져 있음에도 불구하고 대통령이 이를 해태할 경우 즉, 국민들이 가지는 국민투표권이 전체적으로 부인되고 있는 경우에는 대통령에 대하여 국민투표를 부의할 것을 청구하는 청구권으로서 구체화될 수 있는 권리라고 이해함이 우리 헌법의 전체구조에 부합하는 해석일 것입니다. 즉, 이 국민투표권은 추상적 권리로서 정지조건부의 기본권이 되어 있음이 통상의 상태일 것이나, 어떠한 국가적 위험이 고조되어 대통령의 재량범위가 축소될 경우 이 국민투표권은 대통령에 대한 국민투표 요구권으로 변형되어 구체적으로 행사할 수 있는 권리가 된다고 이해함이 타당하다는 것입니다.

(2) 이 사건 행위의 국민투표권 침해여부

헌법 제72조에서 파생되는 기본권으로서의 국민투표권을 이렇게 해석한다면 당연히 이 사건 행위에 대하여는 대통령은 국민투표에 부의하여야 할 의무를 지게 되며, 그 대응적 권리로서 국민들은 국민투표 요구권을 가진다고 보아야 할 것입니다.

하지만, 이렇게 형성되는 국민투표 요구권을 행사하기 위한 그 어떠한 절차도 우리 법제에서 형성된 바가 없다는 것이 우리 법제의 한계이기도 합니다. 즉, 의무이행소송 내지는 의무이행심판의 가능성이 그리 열려 있지 못한 우리 법제의 특성상 단순히 국민투표요구권이 있음을 확인하는 것만으로는 국민의 국민투표권을 현실화하고 이를 통하여 국민주권의 원리를 실질적으로 실천할 수 없다는 한계에 부딪히게 되는 것입니다.

그러나 여기서 주목하여야 할 것은 이 국민투표 요구권은 국민투표권을 실질화하기 위한 보조적 권리로서의 성격을 가진다는 점입니다. 즉, 대통령이 재량권의 축소로 인하여 발생되는 국민투표부의의무를 해태하는 즉시 국민들에게는 국민투표요구권이 발생하며 그럼에도 불구하여 여전히 대통령이 그 국민투표 요구권을 충족시키지 아니하는 경우에는 궁극적으로 국민투표권을 침해하는 결과를 야기하게 되는 것입니다.

따라서 순수한 법리상으로는 국민은 이 사건 행위에 대하여 대통령에게 국민투표 요구권을 행사하고 귀 헌법재판소는 국민투표를 실시하라는 취지의 의무이행결정을 내리는 것이 타당하나 현재의 우리 법제상으로는 이러한 심판의 과정이 그리 유효하지 않은 것이 사실인 만큼 그에 의하기는 힘들다 할 것입니다. 그래서 귀 헌법재판소는 보조적인 권리에 불과한 국민투표 요구권의 문제를 다루기보다는 오히려 대통령의 부작위에 의하여 추상적 권리로서의 국민투표권이 구체적 권리로 전환되지 못하고 따라서 국민들은 그 부전환에 따른 기본권침해를 당하게 되는 것으로 보아 그 부작위에 대한 위헌선언을 함이 타당할 것이라 판단됩니다.

(마) 결론

결론적으로 이 사건 행위는 국가안위에 관한 중요정책을 다루고 있으며 그로 인하여 국가안위 및 국민의 안전이 즉각적으로 위험에 처하게 된 만큼 대통령은 이 사건 행위를 헌법 제72조의 규정에 의한 국민투표에 부의할 의무가 있다 할 것이나, 그럼에도 불구하고 대통령은 그 국민투표 부의의무를 이행하지 않음으로써 청구인의 국민투표권을 침해하고 있다 할 것이며 이 점에서 이 사건 행위는 위헌이라 할 것입니다.

5. 이 사건 행위의 위헌성(기타의 기본권 침해)

(가) 서 론

이 사건 행위는 위에서 서술한 기본권침해 외에도 청구인들(국민)의 기본권(헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 납세자의 권리 및 제23조 제1항 재산권, 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 평화적 생존권 등)을 침해하면서도 헌법 제37조 제2항에 소정의 기본권제한의 한계를 준수하지 못함으로써 위헌의 판단으로부터 벗어날 수가 없을 정도입니다.

이와 관련된 이유는 아래와 같습니다.

(나) 헌법 제37조 제1항의 납세자로서의 권리 및 재산권 침해

(1) 헌법 제38조에 의하면 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지게 되어 있습니다. 하지만, 이러한 헌법조항의 규정방식이 의무를 부과하는 형식으로 되어 있다고 해서 모든 국민은 국가에 대하여 그 재정부담의 의무만을 질 뿐 그로 인하여 형성되는 국가재정의 운영이나 관리에 어떠한 헌법적 권리도 인정될 수 없음을 의미하는 것은 결코 아니라 할 것입니다.

실제 조세는 국가운영의 근간을 이루면서 국가정책형성과 그 집행을 위한 물적 토대를 형성한다는 점에서 그에 대한 국민적 참여와 감시·견제는 국가작용의 민주화라는 점에서뿐 아니라 과도한 재정지출로부터 국민의 재산권을 지켜내는 주요한 장치가 된다는 점에서 우리 헌법체계에서는 기본적으로 보장되어야 하는 것이기도 합니다. 즉, 납세의무자인 국민들이 자신에게 부과되는 세금이 적절한 것이며 이로부터 형성되는 국가재정의 규모나 그 집행의 과정이 제대로 이루어지며 자신이 낸 세금이 적재적소에서 올바르게 사용되는가를 감시하고 견제하는 것 나아가 혹여 이런 부분에서 하자가 있을 경우에는 그에 대하여 이의를 제기하고 그 시정을 구하는 것은 국민의 당연한 권리이자 납세자의 당연한 권리라고 보아야 할 것입니다.

이러한 권리는 세 가지 측면에서 정당화됩니다.

첫째, 국가가 국민에게 과세하고 세입된 재원을 국가행정을 위해 사용하는 근본적인 목적은 그러한 세입·세출의 과정을 통해 결국 국민 모두에게 인간적인 삶을 보장하고 복지혜택을 고루 부여하기 위해서입니다. 이를 역으로 말하면, 국가는 국민이 납부한 세금을 국민의 이해에 위반되며 기본권을 제한하는 곳에 사용해서는 안 될 의무를 지고 있다할 것입니다. 따라서 국민들은 자신의 세금이 자신의 권리를 해치는데 이용되지 않도록 하기 위한 스스로의 노력을 할 권리가 인정되는 것입니다.

둘째, 이미 납부한 세금은 국민이 가지는 재산권의 한 부분이었다는 점에서 그에 대한 최소한의 통제권은 인정되어야 하기 때문입니다. 자신이 출연한 재산은 비록 자신의 지배권역을 떠나 국가재정으로 편입되었다 하더라도 그것이 제대로 사용되는가를 감시하고 견제함으로써 그 세금으로 이루어진 국가재정의 정당성을 인정할 수 있게 되는 것입니다.

셋째, 국가재정의 잘못된 운영은 다시 과세의 형태로 국민에게 부담이 되어 돌아오게 되어 있기 때문입니다. 만일 국가재정이 잘 못 되어 부실한 상태에 빠짐에도 불구하고 국민들은 아무런 권리를 행사하지 못 한 채 그것을 방치하여야 한다면 그 폐해는 나중에 조세부담의 형태로 그 국민에게 가중되기 십상입니다. 이에 납세자로서의 국민들이 국가재정의 운영에 대하여 관여할 수 있는 권리는 장차의 재산권에 대한 국가적 침해를 예방하는 가장 중요한 수단이 되는 것입니다.

요컨대, 비록 헌법에 명문규정은 없지만 이러한 납세자의 권리는 재산권을 보장하고 있는 헌법 제23조 제1항의 규정이 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리를 보장하고자 하는 헌법 제37조 제1항과 결합함으로써 파생되는 헌법상의 권리로서 존중되어야 하는 것으로 보아야 할 것입니다.

(2) 이와 관련, 한미상호방위조약에 따라 체결된 한미주둔군지위협정(이하 ‘한미SOFA협정’이라 함) 제5조는 한국이 주한미군이 사용하는 공항이나 항만 등의 시설, 구역 및 통행권과 관련된 경비를 제외하고는 주한미군 주둔 경비를 부담하지 않는다고 규정하고 있습니다. 그럼에도 불구하고 1980년대 미합중국의 요구에 의하여 주한미군의 주둔비용의 일부를 부담하기 시작하였고 1991년 이래 한시적 성격의 방위비분답협정이 맺어지면서 우리 정부는 국가재정으로부터 상당한 금액의 주둔비용을 부담해 왔습니다. 아래의 표는 최근 14년간 우리 정부가 부담한 주둔비용의 금액과 그 증액경향을 잘 보여주고 있습니다.

<연도별 방위비 분담금>

구분	'91	'92	'93	'94	'95	'96	'97	'98	'99	'00	'01	'02	'03	'04
분담금결정방식	제1·2차 특별협정					제3차 특별협정			제4차 특별협정			제5차 특별협정
	- 주둔비용 1/3 분담목표, 점진증액 - 매년 협상방식					- 달러화 기준 매년 10% 증액 - 최초로 3개년 분담금일괄결정			- 경제성장률 + 물가상승률 - 원화 지급 시작			- 8.8%+GDP디플레이터변동률 - 원화 지급 비율 확대
분담금1	1,073	1,305	1,694	2,080	2,400	2,657	3,449	4,345	4,254	4,577	5,201	6,104	6,686	7,469
분담금2	835		1,694		2,400		2,904	3,591	4,004	4,244	4,934	5,689	6,559	6,983
국방예산점유율(%)	1.12		1.84		2.17		2.17	2.6	2.91	2.94	3.21	3.48	3.74	3.69

출처: 국회 통일외교통상위원회 전문위원 검토보고서(2005) <단위: 금액 억원>

실제 이런 규모는 GDP대비로 볼 때 0.16%(2000년 기준)에서 0.17%(2001년 기준)에 이르러 동기간의 일본(0.11%)이나 독일(0.05-0.06%)에 비하여 현저하게 높은 수준을 보이고 있습니다. 심지어 50억 달러 내지 55억 달러에 이르는 용산미군기지이전비용까지도 부담하게 되어 있습니다.

그럼에도 불구하고 우리 국민들은 남북분단의 현실과 동북아시아지역의 군사적 긴장으로 인한 국토방위의 필요성을 절감하고 주한미군이 그 방어적 전쟁억지력을 가진다는 점에서 묵묵히 이 막대한 재정부담을 감내해 왔습니다.

(3) 하지만 이 사건 행위는 국민들이 그동안 암묵적인 합의에 의하여 재정부담을 해 왔던 그 본래의 목적으로부터 실질적으로 일탈하는 것으로 그 정당성이 박탈되어야 할 것입니다. 즉, 국민들이 자신의 재산으로부터 세금을 납부하고 그 중의 일부를 주한미군의 주둔분담금으로 지급하게 한 것은 이 주한미군으로 하여금 전쟁억지적 기능을 수행하도록 하기 위함이었으나, 이 사건 행위는 주한미군이 전쟁억지적 기능을 수행하는 것이 아니라 미합중국의 세계전략을 수행하는 기동군으로서의 역할을 수행하도록 양해하는 것인 만큼 재정부담을 감내해 왔던 우리 국민의 본래의 의도에 정면으로 반하는 결과가 되어 버립니다.

더구나 이러한 재정부담이 전술한 바와 같이 우리 헌법의 국제평화주의의 원칙에 규정에 반하는 용도로 사용되게 되는 것은 더욱 감내하기 힘든 일입니다. 이에 이 사건 행위는 국민들이 가지는 납세자로서의 권리를 침해하면서 동시에 그 전제가 되는 재산권을 침해하는 위헌적인 행위라 보아야 할 것입니다.(이와 관련하여 미국에서는 정당하지 못한 목적에 재정을 사용하는 것에 대하여 납세자로서의 권리에 입각하여 소송을 제기할 수 있다고 하여 그 원고적격을 인정한 선례(Flast v. Cohen, 392 U.S. 83(1968))가 있음을 참고하여 주시기 바랍니다.

(다) 행복추구권 및 평화적 생존권의 침해

(1) 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"고 정하여 행복추구권을 선언하고 있습니다. 여기서 행복추구권은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니면서 자신의 삶을 온전하게 영위해 나갈 수 있는 권리를 포함합니다.

평화적 생존권은 바로 이 행복추구권의 가장 핵심적 내용 중의 하나입니다. 즉 그것은 모든 인간이 무력충돌이나 살상 등의 폭력이나 생명·인신에 대한 위협을 받지 아니하고 평화로운 삶을 누릴 권리를 말합니다. 그리고 이러한 평화적 생존의 가능성이 보장될 때 비로소 인간은 자신의 삶을 자신의 의지와 예측에 의하여 영위할 수 있게 됩니다. 대체로 평화적 생존권을 기본권중 가장 중요한 기본권이나 우선적 기본권으로 거론하는 것도 바로 이런 맥락에서입니다.

이러한 평화적 생존권은 두 가지의 측면을 가집니다. 먼저 그것은 외부로부터 오는 생명과 인신에 대한 위협 즉 무력충돌이나 살상 등의 외부적 폭력으로부터 자유로울 수 있는 권리를 의미합니다. 동시에 그것은 각 개인이 스스로 가해자가 되어 다른 사람의 평화를 위협하거나 침해함으로써 그 자신의 인간성과 존엄성을 상실하게 되지 아니할 권리를 의미하기도 합니다.

물론 이러한 평화적 생존권은 그 실질은 개인의 권리라기 보다는 집단의 권리 혹은 공동체의 권리(보다 정확히는 인민people의 권리)로서 일종의 연대권의 한 형태로 보아야 할 것이나, 그것이 개인의 생활과 연관되어질 때는  개인의 권리로 보아야 할 것이며 이는 우리 헌법상의 행복추구권의 법리로부터도 얼마든지 설명될 수 있는 것이기도 합니다.

(2) 하지만 이 사건 행위는 국민의 의사와는 관계없이 우리 국민의 삶을 동북아시아의 긴장상태로 편입하는 위험을 야기하게 된다는 점에서 이러한 국민의 기본권으로서의 평화적 생존권을 침해하고 있습니다.

이는 전술한 바와 같이 주한미군이 기동군으로서 성격을 가지게 되면서 그 군사력이 전세계 각처의 분쟁지역 특히 동북아시아지역의 분쟁지역으로 전출될 수 있는 여지를 마련함으로써 대한민국이 자동적으로 전쟁당사국으로 되게 함과 동시에 그 교전당사국은 대한민국을 자동적으로 적대국가로 규정하게 만듬으로써 모든 국민의 삶을 전쟁의 긴장과 외부적 폭력의 위협 속으로 빠뜨리게 하며 극단적인 경우에는 그 국가의 무력적 공격의 대상이 될 수도 있는 위험을 야기하게 된다는 점에서 그러합니다.

실제 이 부분에서 이러한 위험의 야기가능성이 우리 국민의 주체적 결정에 달려 있다면 그나마 어느 정도의 정당화의 가능성이 있다는 자위도 가능할 것입니다. 그러나 이 사건 행위는 미합중국에 주한미군의 운용에 관한 대부분의 결정권을 부여하고 있습니다. 이에 한국민의 평화적 생존권은 단지 “한국이 한국민의 의지와 관계없이 동북아 지역 분쟁에 개입되는 일이 없을 것이라는 한국의 입장을 존중한다”는 형식적 보장 하나만에 모든 것을 맡겨야 하는 반주권적 처지로 전락시키고 있는 실정입니다.

(3) 요컨대 이 사건 행위는 대한민국을 미합중국의 군사력이 전세계적인 전략을 수행함에 필요한 전초기지로서 규정하고 나아가 대한민국이 언제든지 미합중국의 의지여하에 따라 전쟁 혹은 국제분쟁의 소용돌이에 휘말리게 할 명백하고도 현재적인 위험을 야기함으로써 헌법 제10조에 의하여 국민들이 가지는 행복추구권 및 그 핵심요소로서의 평화적 생존권을 침해하여 위헌이라 할 것입니다.

6.  결  론

대통령이나 국회의원 등 선출직 공무원에게 일정한 임기를 보장하면서 국가중요정책의 결정권까지 자유위임의 방식으로 일임하는 현재의 대의제 민주주의체제하에서 헌법재판은 국민들의 자유와 권리 나아가 헌법의 규범력을 보장하는 가장 굳건한 장치이자 최후의 선택지이기도 합니다. 그것은 정치과정에서 다수자의 위력을 확보하지 못한 소수자들로 하여금 다수의 폭력과 억압으로부터 벗어날 수 있는 탈출구를 마련하는, 그래서 헌법이 만들어놓은 가장 효율적인 소수자보호장치의 역할을 담당합니다.

이 사건 행위는 5년의 임기를 절대적으로 보장받고 있는 피청구인인 대통령과 그의 권한을 위임받은 외교통상부장관에 의하여 이루어진 행위로서 우리 헌법의 기본이념을 훼손하며 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 것입니다. 그러나 그럼에도 불구하고 국민들이 그 시정과 교정을 구할 수 있는 그 어떤 장치도 제대로 구비되어 있지 못한 것이 현실입니다. 국가의 안위에 관한 중차대한 결정을 함에도 불구하고 국민적 합의를 도출하기는 커녕 밀실에서 비밀리에 그 행위를 진행시키고 이를 공동선언의 형식으로 기정사실화하고자 합니다. 그러면서도 그에 대한 어떠한 시정요구도 받아들이지 않으면서 이 사건 행위를 유지하는 데에만 급급하고 있습니다.

청구인들이 이 사건을 귀 헌법재판소의 심판사건으로 하여 그 헌법적 판단을 구함은 바로 이렇게 헌법적 부정의가 국가수반의 이름으로 그리고 국가안보의 이름으로 이루어지고 있음을 가슴 아파 하기 때문입니다.

이에 헌법을 지키는 최후의 수호자로서 그리고 국민의 자유와 권리에 대한 최고의 보장자로서의 귀 헌법재판소가 이 사건 행위의 위헌성을 명백히 가리어내어 이 사건 행위를 무효로 선언하여 주시기를 바랍니다.

2006. 4. 19.

청구인 소송대리인

변호사 설 창 일

헌 법 재 판 소    귀 중