이른바 특수형태근로종사자 보호대책의 문제점

- 민주노총 법률원

1. 우리 특수고용 노동자 문제의 성격

- 한국적 상황에서 특수고용 문제는 위장 자영인이라는 성격을 가지고 있음

조경배, 특수고용노동자의 노동법적 보호를 위한 개선방안, '비정규직노동자 노동기본권연구', 2004. p125-126

- 한국적 상황에서 특수고용문제는 다른 국가들과의 상황과는 다른 특수한 성격을 아울러 가지고 있음. 그것은 이러한 형태의 고용이 노동자들이 당연히 누려할 할 노동법 및 사회보장법상의 권리를 박탈하는 방향으로 전개되고 있다는 것임.

- 실질적으로 노동자성의 징표인 인적종속성 가지고 있으면서도 대법원 판례가 가지는 경직성과 판단기준의 불명확성과 유동적 성격, 이를 악용한 사용자들의 탈법적 근로자성 회피로 인하여 확산되고 있음.

- 즉 지휘명령성의 존재여부를 고전적, 전통적 의미에서 파악하고 있거나,  사용자가 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 고려하지 않는 형식적인 판단으로 인해 노동기본권이 박탈되는 결과를 초래하고 있음

- 현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용노동의 유형, 즉 특정 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사 전속보험설계사 등의 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립사업자로서의 성격이 거의 없다고 할 수 있음.

프랑스 상업대리인 근로자 의제 요건

①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것

②사실상 배타적이고 항상적으로 자신들의 대리 직업에 종사할 것

③자신의 개인적 계산을 위해 어떠한 상업적 활동도 실제 하지 않을 것

④판매나 구매에 제공되는 용역이나 상품의 종류, 활동지역, 방문해야 할 고객의 범주 및 보수율을 정하는 약정을 자신의 사용자와 체결할 것

- 한편 특수고용노동자의 노동자성을 부인하는 입장에서는 이들이 서비스업 등 새로운 업종의 발달 및 취업자층의 변화에 따라 ‘새롭게’ 출현한 노동계층이라고 설명하나, 특수고용의 대표적 사례들을 살펴 보면 이들이 처음부터 특수고용 형태이었던 것이 아니라, 기존에는 정규직이었으나 사측이 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 구조조정을 하면서 특수고용으로 전화시킨 과정이라는 것을 알 수 있음.

자세한 것은 윤애림, 특수고용노동자의 근로자성과 입법방안, 민주법학 23호, 2003. p320-321 참조

<표1> 특수고용형태로 인력을 활용하는 사유

구 분	학습지회사	골프장	서적판매	자동차판매	화장품판매	보험판매	식,음료판매	전체
업무실적을 중심으로 관리하는 것이 효율적이어서	78.9	50.0	84.6	77.8	63.6	81.8	80.0	75.0
경기변동에 따라 인력을 신축적으로 조정할 수 있어	42.1	66.7	53.8	44.4	45.5	36.4	40.0	45.8
퇴직금,사회보험 등 관리비용을 절감할 수 있어서	42.1	16.7	15.4	33.3	18.2	31.8	10.0	26.0
노사분규와 같은 노동문제발생을 방지할 수 있어	5.3	8.3	-	11.1	-	-	-	3.1
능력이나 실적이 나쁜 인력에 대한 계약해지가 쉬워	-	16.7	15.4	11.1	18.2	9.1	10.0	10.4
기타	-	-	-	11.1	-	-	10.0	2.1
모름/무응답	5.3	8.3	-	-	9.1	-	-	3.1

주: 복수응답 항목 / 출처: 김소영․김태홍, □근로자로 보기 어려운 여성취업자의 실태 및 개선방안□, 노동부연구용역보고서, 1999, p.33

2. 외국의 입법례

1) 영국

- 판례 법리에 의하여 위장 자영인 그룹은 당연히 근로자로 인정되고 있음

- 1992년 노동조합및노동관계(통합)법(Trade Union and Labour Relaitons (Consolidation) Act 1992) 제296조는 이 법의 인적 적용대상 범위를 근로계약뿐만 아니라 다른 계약에 의하여 직접 노무나 용역을 제공하는 노무제공자로 정하고 있음. 따라서 조합원임을 이유로 하거나 조합활동 또는 노동조합이 제공하는 서비스의 이용을 이유로 어떠한 불이익도 받지 않을 권리를 가지며, 만약 불이익을 받은 경우에는 노동법원(employment tribunal)에 제소할 수 있음(1999년 및 2004년 고용관계법에 의하여 개정된 1992년 법 제146조).

- 근로자인 경우에는 해고 및 불이익으로 보호를 받을 수 있고 근로자가 아닌 노무제공자의 경우에는 해고이외의 불이익으로부터 보호를 받을 수 있음. 이러한 불이익취급 외에도 조합가입여부나 조합활동 및 노동조합이 제공하는 서비스 이용과 관련된 권리의 포기의 대가로 한 금전적인 유인이나 단체교섭과 관련된 유인행위 등의 금지도 노무제공자에게 모두 적용되고 있음

- 파업과 관련하여 노무제공자는 법률에 의하여 특별히 금지된 경우를 제외하고 파업을 이유로 형사책임을 지지 않으며(제242조, 제243조) 채무불이행 및 불법행위 등에 기한 민사책임을 지지 않음(제219조).

<표 4> 영국법에서의 근로자개념의 확대: 노무제공자(worker)

이숭욱, “특수형태근로종사자의 법적 규율을 위한 입법적 모색”, 「노동법연구」 제19호, 221-226쪽 참조.

법적 정의	1992년 노동조합 및 노동관계(통합)법	“어떤 자가 ① 고용계약 또는 ② 본인의 직업적 고객에 해당하지 않는 계약상대방에게 일정한 근로 또는 서비스를 직접적으로 제공할 것을 약정하는 여타의 계약 … 하에서 (통상적으로) 근로하거나 근로하려고 하는 자”
	1996년 고용권리법	“① 고용계약 또는 ② 명시적이든 묵시적이든 그리고 명시적인 경우 구두에 의한 것이든 서면에 의한 것이든 관계없이 자신의 직업적 또는 영업사업의 고객에 해당하지 않는 계약상대방에게 일정한 근로 또는 서비스를 직접적으로 제공할 것을 약정하는 여타의 계약을 체결하였거나 그러한 계약 하에서 근로하는 자(고용이 종료된 경우에는 그러한 계약 하에서 근로를 제공하였던 자”
보호범위	- 집단적 노동관계법 적용 - 동일가치노동 동일임금의 원칙 적용 - 성희롱금지, 성차별금지, 인종차별금지, 장애차별금지 - 최저임금법 적용 - 근로시간법 적용(최장근로시간, 휴게시간, 야간근로 등에 대한 보호) - 고용관계법 일부 적용(부당한 임금공제를 받지 않을 권리, 고충처리절차 및 징계절차에서 자신을 대변할 자와 동행할 권리, 권리행사에 대한 불이익취급의 금지)
적용대상 직업군	프리랜스 취업자, 개인사업주, 가내근로자 및 수시적인 취업자 등 종속적인 자영인이 포함됨.

2) 독일

- 판례 법리에 의해 위장 자영인 그룹은 노동자로 당연히 인정

- 독일은 사회보장법은 물론이고 노동법에서도 그 적용대상을 근로관계에 한정하지 않고 사회경제적 조건이 근로자와 유사한 자영업자에게까지 널리 확대해왔음. 특히 1990년대 이후에 들어서서 주목할 만한 변화는 자영업자에 대한 노동법이나 사회보장법의 인적 적용범위가 양적 확대뿐만 아니라 질적 전환이 생김. 즉 입법의 규정형식에 있어서 종래 근로관계를 주된 적용대상으로 하면서 예외적으로 가내노동자나 유사근로자에게 노동법을 확장하여 적용하던 것을 이제는 근로자와 일정 범위의 자영업자를 나란히 포괄하는 ‘취업자(Beschäftigte)’ 개념을 자주 사용하고 있음.

예를 들면 성희롱 방지를 목적으로 하는 ‘취업자보호법’(1994) 제1조 제2항 및 ‘노동에서 취업자의 안전 및 보건의 개선을 위한 노동보호시책의 실시에 관한 법률’(1998) 제2조 제2항에서는 그 적용대상을 ‘취업자’로 정하고 그 취업자의 범위를 근로자와 유사근로자를 나란히 열거하는 형식을 취하고 있다.

- 개별적 노동관계법 영역에서의 이러한 질적 전환과 더불어 집단적노동관계법 영역에서는 일찍부터 ‘단체협약법’(1974년 개정법)에서 유사근로자(arbeitnehmeraehnliche Person)란 개념을 법으로 설정하여 노동자인지 자영업자인지 그 판단이 불명확한 범주의 노동자에게 노동법을 부분적으로 적용하고 있음. 즉 유사근로자의 요건은 ①노무제공자가 다른 노동자의 도움 없이 단독으로 일하면서, ②직업상 소득의 절반이상을 주된 주문자에게 제공하는 용역으로부터 얻고, ③사회적 보호의 필요성이 임금노동자와 유사한 경우라고 함.

단체협약법(Tarifsvertragsgesetz) 제12조 제1항

- 이러한 유사근로자는 단체협약법의 적용을 받으므로 단체협약의 체결을 위하여 교섭하고 쟁의행위를 할 수 있음. 또한 유사근로자는 소송과 분규시에 노동법원법의 적용을 받는 것은 물론 종업원평의회법상 근로자개념의 확장으로 파견근로자와 마찬가지로 종업원평의회법상의 근로자로 인정됨.

김형배․박지순, □근로자개념의 변천과 관련법의 적용□, 한국노동연구원, 2004, 103쪽

- 구체적인 사례로는 우리나라의 특수고용형태와 비교할 때 화물운송 및 레미콘 지입차주와 유사한 특정탁송회사에 소속된 자가운전 개인운수업자의 근로자성에 대하여 독일의 법원은 구체적인 실태에 따라 근로자성을 인정한 경우도 있고 이를 부정한 예도 있지만 적어도 유사근로자의 자격은 인정하는 것이 보통이며 따라서 노동3권은 보장하고 있음.

상세한 것은 김영문의 김영문, “독일법상 근로자 개념과 특수형태근로 종사자의 노동법적 지위”, □특수형태근로종사자 보호대책 관련 각국 사례□, 노사정위원회, 2003, 63-65쪽 참조

<표 1> 독일 제정법상 유사근로자의 정의

유성재, “취업형태의 다양화에 따른 법제정비방안(Ⅱ)”, 한국법제연구원, 2003, 39-44쪽.

관련법률	법적 정의
연방휴가법 제2조	“경제적 종속성으로 인하여 유사근로자로 간주되는 자”도 근로자로 본다고 규정하고 있음.
단체협약법 제12조a조 유사근로자	“(1) 본 법으 규정들은 다음에 해당하는 경우에도 적용한다. 1. 경제적으로 종속되고 근로자와 마찬가지로 사회적 보호필요성이 있는 자로서 고용계약 또는 도급계약에 의하여 타인을 위하여 활동하고, 노무의 제공을 직접 그리고 주로 다른 근로자들과의 협력없이 수행하며 가. 통상 1인을 위하여 활동하는 자 또는 나. 평균적으로 수입의 절반 이상을 1인으로부터 확보하고 있는 자(이를 판단하기 힘든 경우에는 단체협약에 특별한 규정이 없는 한 최종 6월간을, 활동기간이 6월 미만인 경우에는 활동기간을 기준으로 한다,) 2. 제1호에 언급된 자로서 유사근로자를 고용한 자 및 제1호에 언급된 자와 유사근로자가 위임 또는 도급계약을 기초로 형성한 법률관계
사회법전 제4편 제7조(노무제공관계)	“(4) 사회법전 제5편 제206조 또는 사회법전 제6편 제196조에 의한 협력의무를 부담하지 않으면서 영리활동을 하는 자로로서 아래의 요건 가운데 3가지 요건을 충족하는 자는 ‘노무제공자’로 추정된다. 1. 자신의 업무를 월 평균수입이 통상 630마르크 이상을 초과하는 보험가입의무가 있는 타인을 사용하지 않고 수행하고 있을 것 2. 통상 그리고 주로 1인의 위임인을 위하여 일하고 있을 것 3. 위임인 또는 위임인에 준하는 자가 자신이 수행하는 업무를 통상 그들이 고용한 다른 근로자들에게 수행하도록 하고 있을 것 4. 당해 영리활동이 전형적인 경영자로서의 거래에 해당하지 않을 것 5. 수행하는 업무가 그가 위임인과 ‘노무제공관계’에서 수행하던 업무와 일치할 것 제1문은 자신의 활동에 대한 결정권을 가지고 자신의 근무시간을 스스로 결정할 수 있는 상사대리인에 대하여 적용하지 않는다. 추정에 대하여 당사자는 항변할 수 있다.

3) 프랑스

- 역시 판례 법리에 의해 위장 자영인 그룹은 노동자로 당연히 인정

- 노동법전 제7권에서 외무원, 대리인 외판원, 재택근무자 등에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 근로자로 의제하거나 추정하는 규정을 둠

이들 법적 요건을 보면 우리나라에서 문제되는 특수고용 노동자와는 완전히  다르다는 것을 알 수 있음. 즉 근로자로 의제되어 보호받고 있는 상업대리인의 요건을 보면 ‘하나 또는 둘 이상의 사용자를 위하여 일할 것“이라는 요건을 두고 있는데, 오직 특정 회사에 전속된 우리 특수고용과는 많은 차이가 있음을 알 수 있음. 그런데 프랑스는 이들까지도 근로자로 의제하여 개별적 근로조건 보호법 등을 적용시키고 있는 것임

- 해당 직업군에 관한 규정에서 특칙도 두고 있음(대리인의 경우에 고객보상금 지급 등)

※ 프랑스 독립노동자의 유형과 법적 지위

법적지위	직업군	법적 요건
근로자의제	상업대리인(VRP)	①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것 ②사실상 배타적이고 항상적으로 자신들의 대리 직업에 종사할 것 ③자신의 개인적 계산을 위해 어떠한 상업적 활동도 실제 하지 않을 것 ④판매나 구매에 제공되는 용역이나 상품의 종류, 활동지역, 방문해야 할 고객의 범주 및 보수율을 정하는 약정을 자신의 사용자와 체결할 것
근로자추정	직업기자	①하나 또는 복수의 일간지나 정기간행물 내지 통신사에서 그 직업활동을 주된, 정기적인, 보수를 받는 직업으로 하는 자일 것 ②이 활동으로부터 자신의 소득의 주요부분을 얻을 것을 규정하고 있다
	모델(공연연예인)	자연인 또는 법인이 (자신의 작품을 위하여) 보수를 대가로 모델(예능인)의 공연 협력을 확보하는 모든 계약
근로자성여부에 관계없이 노동법의 확장적용	가내노동자	①도급제 보수를 받고 ②하나 또는 복수의 상공업, 수공업, 농업 등의 사업장의 계산을 위해, 직접 또는 중개인을 통해 맡겨진 노동을 이행 ③혼자서 또는 배우자, 부양자녀와 더불어 노동을 이행할 것
	지점지배인	①하나의 기업이 배타적 또는 거의 배타적으로 제공하는 상품이나 식료품 등의 판매를 활동의 주된 목적으로 할 것 ②해당 기업이 제공하거나 승인한 장소에서 그리고 해당기업이 정한 조건과 가격으로 취로하는 자
	식료품소매상사지점의 비근로자인 지배인	①식료품소매상사의 지점 또는 소비협동조합의 지점을 경영하고 ②판매액에 비례하는 수수료를 보수로 받으며 ③계약에서 근로조건을 정하지 않고 직원채용이나 자신의 비용과 완전한 책임으로 대리인을 두는 완전한 자유를 가질 것

한편 노동법의 적용을 의도적으로 회피하기 위한 위장계약(위장도급계약, 위장하청계약 등)에 대하여는 30,000유로의 벌금과 2년 이하의 징역에 처하는 등 엄격하게 벌칙을 적용하고 있음.

- 우리나라와 마찬가지로 노동3권을 헌법상의 권리로 규정하고 있는 프랑스는 노동자는 물론이고 일반 자유직업인인 의사, 변호사 등도 직업조합을 설립할 수 있고 실제로 단체교섭도 하고 있음. 이와 같이 노동3권의 자유로운 행사가 헌법에 의하여 기본권의 하나로 보장된 결과 별도의 법령에 의하여 제한이 있는 경우를 제외하고 원칙적으로 합법적인 것으로 승인되고 있음.

프랑스에서 넓은 의미의 단결권은 공무원이나 일반 노동자의 구분 없이 모든 노동자에게 전면적으로 인정되고 있으며 다만 헌병(1947년 12월 27일 법), 경찰관(1948년 9월 28일 법), 교정공무원(1958년 8월 6일 명령)의 쟁의권만이 각각 특별법에 의하여 부정되었다.

- 쟁의권은 단순한 자유를 넘어서 권리 내지 특권으로 질적인 전환을 이루게 되었음. 노동자가 쟁의행위를 행하는 것은 법이 부여한 권리의 행사이므로 이러한 권리의 행사는 계약당사자로서 노무제공의 거부에 대하여 위법성을 조각하는 것이며 노무제공의 거부로부터 직접적으로 발생할 수 있는 민형사상의 책임은 부정되는 것임.

- 프랑스에서는 우리나라의 학설이나 판례에서 문제가 되고 있는 노동3권의 주체에 대하여는 특정 공무원의 쟁의권금지 규정을 제외하고 아무런 논란의 여지가 없음. 따라서 우리나라와 같은 특수형태 노동자도 당연히 노동3권을 자유로이 행사할 수 있음. 대표적인 직군인 상업대리인은 전국수준의 산별협약을 체결하고 있으며 정부의 “확장선언”에 의해 단체교섭에 참여하지 않은 자에 대해서도 산별협약이 확장 적용되고 있음.

노사정위원회 특수형태근로종사자특별위원회, □특수형태근로종사자 관련 외국의 법제도, 대책방안 및 논의현황□, 2003, 13-14쪽

<표 3> 프랑스 노동법상 직업유형별 보호내용

직업유형	보호내용
상업대리인	- 노동법은 원칙적으로 전부가 적용되나 그 업무의 특수성에 따라 일부규정이 조정되어 적용되는 경우, 적용되지 않는 경우, 별도의 특별규정이 적용되는 경우가 있음. - 조정적용되는 규정은 시용기간, 보수, 연차유급휴가수당의 계산임. - 적용되지 않는 규정은 근로시간, 최저임금임. - 특별규정으로서는 고객수당이 있음. - 단체협약이 적용되며 파업권이 인정됨. - 근로자로서 사회보장법 일반제도에 가입하며, 분쟁은 노동법원에서 관할
직업기자	- 원칙적으로 근로조건과 노동조합에 관한 규정을 비롯하여 노동법전의 모든 규정이 적용됨. - 직업의 특수성을 고려하여 보수, 근로시간, 연차유급휴가, 기간을 정하지 않은 계약의 해지 등의 규정이 조정되어 적용됨. - 해고수당과 관련하여 양심조항이라 불리는 특별규정이 있음.
공연연예인․모델	- 노동법의 규정전체가 적용 - 근로계약의 체결과 관련한 특칙, 보수관련 특칙, 직업소개에 관한 특칙 등이 있음.
가내노동자	- 근로자에게 적용되는 법령의 규정들이 적용 - 주문자가 속하는 단체협약의 적용을 받음. - 최저임금적용 - 임금계산 및 연차유급휴가수당 관련 특칙있음.
지점지배인	- 원칙적으로 노동법의 규정 전체가 적용됨. - 근로시간, 휴가, 안전 등의 규정들의 적용은 모기업이 사업장의 근로조건, 위생 및 노동안전을 정하거나 승인한 경우에만 모기업이 그 적용의 책임을 짐. - 지배인이 근로자채용, 해고 및 근로조건의 결정에 관한 완전한 자유를 가지면서 근로자를 채용하는 경우, 지배인은 그 근로자의 사용자로 간주됨. 이러한 자유가 인정되지 않는 경우, 채용된 직원의 사용자는 모기업임.
식료품소매상사지점의 비근로자인 지배인	- 원칙적으로 노동법의 모든 규정이 적용됨. - 근로시간, 안전 등의 규정들은 적용되지 않음. - 지배인과 지점소유기업간의 근로조건, 보수 등에 관한 분쟁은 노동법원의 관할에 속하나, 지점의 경영방식에 관한 분쟁은 상사법원의 관할에 속함. - 단체협약을 체결할 수 있고 노동법의 단체협약에 관한 규정들이 적용되며 기업내에 조직된 종업원대표나 기업위원회의 선거에 선거권과 피선거권을 가짐.

4) 이탈리아

- 이탈리아에서 파업권은 전통적인 의미에서의 근로자뿐만 아니라 독립노무제공자, 즉 법적으로는 독립사업자이지만 주문자와의 관계에서 경제적으로 종속관계에 있는 자도 파업권을 가지며 단체협약을 체결할 수 있음(헌법재판소 222/ 1975 판결). 이러한 독립노무제공자는 상업대리인을 포함하여 일정한 보호가 필요한 자, 특히 경제적으로 종속된 자를 의미하고 반종속 또는 유사종속 노무제공자가 여기에 해당한다고 함. 반종속 또는 유사종속 노무제공자에게 파업권을 인정하는 취지는 노무제공자가 약자이기 때문에 계약당사자간의 균형을 회복할 필요가 있기 때문이라고 설명하고 있음.

5) ILO(국제노동기구)의 기준

- ILO 87호 협약(결사의자유및단결권보호협약, 1948)은 군인과 경찰을 제외하고 모든 근로자에게 스스로 선택하는 단체를 조직하고 가입할 수 있는 권리를 보장하고 있음. 또한 고용관계의 존재여부를 기준으로 하여 결사의 자유가 보장되는 자의 범위를 결정하여서는 안 된다는 입장을 취하고 있음.

- 따라서 일반적인 자영업자(self-employed workers in general)나 자유직업 종사자(those who practise liberal professions)와 같이 고용관계가 존재하지 않는 사람도 근로자와 마찬가지로 단체결성의 권리를 향유할 수 있음. 실례로 기업의 판매대리점이나 영업대리인에 대하여 ILO의 결사의 자유위원회는 (고용관계가 인정되지 않으면 노동법의 적용대상이 아니지 않는가 하는 문제를 포함하여) 그들의 법률관계가 노동관계인지 또는 상업관계인지에 대하여 견해를 밝힐 권한이 없다고 하면서 87호 협약이 단지 군인과 경찰만을 제외하고 있다는 사실에 입각하여 그들도 단결권을 가져야 한다고 판단하였음.

ILO, Freedom of Association : Digest of Decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fourth(revised) edition, 1996, para. 235

Neville Rubin ed., Code of International Labour Law (Vol. 1), Cambridge University Press, 2005, p.132

- 파업권의 경우에는 ‘필수서비스’를 비롯하여 업무의 성격상 그 제한을 인정하지만 파업권을 별개의 권리라기보다 단결권에 고유한 필연적인 결과(intrinsic corollary) 또는 경제적․사회적 이익의 촉진 및 방어를 위한 본질적인 수단(essential means)이라는 것이 기본적인 입장이기 때문에 이 역시 고용관계의 존재여부가 특별한 제한 사유가 되는 것은 아니라고 하고 있음.

ibid., pp.203-204

- 또한 ILO 강제노동폐지에관한협약(105호, 1957)은 경제적 발전을 위한 목적으로 노동력을 동원하거나 이용하는 방법, 노동규제의 수단 또는 파업참가에 대한 제재 등의 방법으로 어떠한 종류의 강제노동도 금지하고 있음(제1조). 이런 점에서 우리나라의 징역형을 전제로 한 화물운송근로자에 대한 업무복귀명령제도는 이 협약에 위반되는 것임.

- 우리나라는 위 두개의 협약을 아직 비준하지 않았지만 87호 협약은 ILO 회원국 177개국 가운데 142개국이, 105호 협약은 161개국이 비준하는 등 거의 대부분이 비준한 기본협약에 속하는 것임. 더구나 1998년 ILO총회에서 채택한 ‘노동에서의 기본적인 원칙과 권리에 관한 선언’(the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work)은 ILO회원국은 비록 이들 기본협약을 비준하지 않았다고 하더라도 ILO의 회원국이라는 바로 그 사실만으로 기본협약에 내포된 기본적인 권리에 관한 원칙들을 ILO헌장에 입각하여 신의에 따라 준수하고 존중하며 촉진하고 실현할 의무가 있다고 선언하고 있음. 또한 이러한 권리들은 경제발전의 수준에 관계없이 모든 나라의 모든 사람에게 적용되어야 함을 명백히 밝히고 있음. 따라서 ILO의 대부분의 회원국이 비준한 이들 협약은 우리나라도 반드시 비준해야 하는 것들임. 정부는 이들 기본협약을 비준하기 위하여 협약에 직접적으로 저촉되거나 양립할 수 없는 관련 법령들과 행정지침 등을 정비해야 할 것임.

ILO의 기본협약은 모두 8개로서 우리나라가 비준하지 않은 것은 87호와 105호외에 ‘단결권및단체교섭협약’(98호, 1949:154개국 비준)과 강제노동에 관한 2개의 협약, ‘강제노동협약’(29호, 1930: 163개국 비준)과 ‘강제노동철폐협약’(105호, 1957: 161개국 비준)이 있고 나머지 차별에 관한 평등보수협약(100호, 1951: 161개국 비준) 및 ‘차별(고용및직업)협약’(111호, 1958: 121개국 비준)과 아동노동에 관한 최저연령협약(138호, 197: 134개국 비준) 및 최악형태의아동노동협약(182, 1999: 150개국 비준) 등 4개 협약을 비준하였다.

6) 시사점

- 외국 입법례는 기본적으로 ① 판례 법리에 의해 위장된 자영인은 근로자의 범주로 인정받고 있으며 ② 유사근로자, 독립노무제공자 등 위장 자영인이 아닌 특수고용형태에 대하여는 집단법적 권리, 즉 노동3권은 근로자와 다름 없이 보장하고 있음. 나아가 ③ 유사근로자 등에 대하여도 개별근로조건 보호를 위한 각종 입법적 조치를 적극적으로 취하고 있음

3. 이른바 정부 보호대책의 문제점

1) 산재보험 적용 방안, 직업능력개발 기회 확대 등 이른바 노동법적 적용방안

- 사회보험법의 근로자 개념의 적용 범위는 근로기준법과는 달라야 함. 정부가 제시하는 적용대상으로 일신 전속성, 경제적 종속성, 비대체성 등의 종속성 요건을 갖춘다면 이미 사회보험법상 근로자 범주로 보아야 할 대상임

- 최근 서울행정법원은 전화 보험모집에 관한 판결에서 이러한 부분을 언급하면서 입법적 개선 내지 해석의 탄력적 대응을 촉구한 바 있음

즉 “이상과 같이 TSR 근무형태의 제반 요소들을 두루 검토해 볼 때, 비록 채용계약의 형태가 위임계약으로 되어 있고, 현재로서는 TSR과 같은 특수고용형태의 직종이 사회보장제도의 보호 대상 밖에 머물고 있다고 하더라도(산업재해보장보험시스템이 보호의 대상으로 삼고 있는 근로자의 범위를 근로기준법에 일임한 취지는 그 사회보험의 혜택을 확대하여 근로자를 두텁게 보호하고자 함에 있었던 것이다. 그런데 IMF 금융위기 이후 현재와 같은 노동시장의 유연화 정책의 시행, 그에 따른 비정규직 근로자의 폭증으로 인하여 근로기준법상 근로자의 범위에 논란의 여지가 발생하게 되었다. 그렇다고는 하더라도 사회보장, 사회복지의 혜택에서 이러한 특수고용직종을 제외시키는 것이 온당한 것인가는 고용정책, 사회복지정책상 신중한 재검토가 필요하다고 본다. 사회보장법 영역에서 보호의 대상으로 삼을 수 있는 수혜자의 범위를 노동법에 비하여 오히려 유연하게 해석해야 할 여지는 없을 것인지에 신중한 검토가 필요하다), 그 업무의 실질에 있어서는 이00(그리고 이00를 포함한 TSR)는 참가인으로부터 업무에 관하여 지휘․감독을 받으면서 참가인에 전속되어 참가인에게 근로를 제공하고 그로부터 그 근로제공의 대가로 임금을 받는 종속적인 노동관계에 있다고 능히 판단할 수 있다. 따라서 이00는 법상 근로자에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 주장하는 원고들의 주장은 이유 있다.

(서울행정법원 2006. 4. 19. 선고 2005구합32873 판결)

- 즉 당연히 산재보험법 상의 근로자로 취급하여 해당 법률을 적용해야 함에도 ‘반사업주’로 취급하여 ① 보험료 1/2부담(골프장 경기보조원만 예외), ② 당연가입 예외 인정을 하고 있음

- 더구나 1999년 이래 정부가 그 대책을 차일피일 미루면서 애초 문제가 되었던 보험모집인, 골프장경기보조원, 학습지교사, 레미콘 운송기사의 4개 유형외에도 많은 특수고용 유형들이 등장한 실정. 그럼에도 정부는 위 4개 유형만 산재보험 ‘준사업주’ 적용을 명시하고 나머지는 향후과제로 돌리고 있음

- 직업능력개발 기회 확대 역시 특수고용 노동자를 ‘영세 자영업자 훈련’ 즉 자영업자로 취급하여 그에 준하는 보호를 하겠다는 것임

- 이러한 노동법적 보호방안은 특수고용 노동자의 노동자성 박탈을 법적으로 승인하고 제도화하는 것에 다름 아님

2) 공정거래법, 약관규제법, 보험업법 등 경제법 적용 방안

- 먼저 이 방안은 그동안 보험자본, 학습지자본을 비롯한 자본측에서 줄기차게 주장해 온 방안임. 특수고용 노동자를 하도급관계의 수급인처럼 경제적 열위에 놓인 사업주로 보고 일정한 경제법적 보호방안을 모색하자는 것임

- 가장 큰 문제점은 역시 특수고용 노동자의 노동자성 박탈을 법적으로 승인하고 제도화하는 것으로 이를 받아들일 수 없다는 것임. 즉 특수고용 노동자의 노무제공 행위를 ‘사업자간 거래 행위’로 규정하고 우월적 지위에 있는 자의 불공정 거래행위를 규제하는 제도임

- 경제법적 접근방식은 권리주체의 자주적 단결을 핵심적인 권리실현수단으로 하는 노동법적 접근과는 차원이 다를 뿐만 아니라 서로 모순. 이렇게 되면 거꾸로 노동 3권의 행사는 경제법상 자유롭고 공정한 거래를 제한하는 행위가 되어 규제 대상이 됨. 즉 그 논리상으로 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 제한하거나 박탈까지 할 수 있다는 것으로 연결됨

(노동법이 제도화되기 이전 1890년 미국 셔먼법은 노동자의 노동 3권 행사를 경제법상 자유롭고 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 공동행위에 해당하는 것으로 보았음)

- 이것은 이른바 정부가 염두에 있는 것으로 알려진 특수고용 노동자의 노동3권 불인정과 노동조합이 아닌 단체조직권(사업주 단체의 구성), 단체교섭권이 아닌 협의권, 협약의 효력 부인, 단체행동권은 배제와 연결되는 것임

- 1990년 후반 학습지교사 등에서 노동조합 결성 초기 개별적으로 공정거래위원회에 제소한 사례가 있었고 일부 불공정 거래행위 내지 약관규제법상 무효의 계약으로 인정받은 것으로 알고 있음, 예를 들어 대납강요, 예치금 강제 납입, 회원탈퇴에 대한 책임전가 등이었음. 그러나 당시 전혀 개선이 되지 않았고 재능교사 노조 등 노조결성 이후 예치금 강제납입정도만 단체협약을 통해 개선되었음

- 즉 현재도 특수고용 노동자들이 스스로 ‘사업자’임을 주장하면서 경제법에 호소한다면 해석을 통해 불공정거래 행위 내지 약관규제법의 적용을 받을 수 있다고 보임. 정부 방안은 이를 구체화해서 명시하겠다는 정도에 불과함

- 현재 비정규직 노동자들에 대한 근로기준법 적용율은 대체로 10 - 14% 수준으로 나오고 있음. 즉 근로기준법이 당연히 적용이 되는 기간제, 간접고용 노동자 등도 노동조건의 열악성, 노동3권의 사실상 박탈, 근로감독기능의 사각지대 등의 이유로 근로기준법 유효 적용율이 극히 낮은 실정임

- 그런 점에서 우선 노동자성이 박탈되고 노동3권이 사실상 박탈된 상태에서 단순한 경제법적 보호를 통해 온갖 사용자의 부당한 행위가 개선될 것이라는 정부 방안은 순진하거나 아니면 알면서도 의도적으로 자본의 요구를 수용하는 것에 불과한 것임

- 부당한 계약해지 금지의 경우를 보면 근로기준법 적용이 아니므로 합리적인 사유가 있으면 얼마든지 해지 가능한 정도로 해석될 것임(예를 들어 실적이 조금 떨어졌다든지, 근무평가가 낮다, 경영상 필요성이 있다는 등 광범위한 사유가 있으면 가능한 정도). 그런데 현재 상태도 사업주가 일방적인 해지를 하는 것은 부당하다고 평가됨(이전에 보험모집인의 경우에 사용자의 일방적인 계약해지가 부당하다는 판결이 있었음), 그러나 이 부당해지 조항도 계약 자체가 1년 단위로 체결되는 현실에 비추어 보면 무슨 효력이 있을지 의문인데 왜냐하면 현재 법원해석은 계약의 기간만료는 해지나 해고조치로 보지 않기 때문에 사업주 입장에서는 얼마든지 위탁계약이나 운반도급계약 만료시점에 갱신을 거절하는 방식으로 위 부당해지 금지조항을 피해갈 수 있음

3) 후퇴를 거듭하는 정부대책

- 이제 경영계 주장과 거의 유사한 수준에 이름

(1) 노동부가 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’라는 개념을 신설하여 시행령을 통하여 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부규정을 적용하되, 퇴직금, 근로시간, 휴일과 휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정방안을 밝힐 시점만 해도 노조법상 근로자성의 인정은 당연하고 근로기준법을 전면적으로 적용할 것이냐가 문제되었으나 이후 정부쪽의 입법방향은 점점 후퇴해 왔음.

(2) 2년전에 나온 노사정위 유사근로자특별법안에서도 또 더 후퇴

- 검토의견은 교섭권과 협약체결권조차도 없는 방안이 제시될 정도로 다시 더 후퇴함

o 단체의 조직권․교섭권․협약체결권

- 유사근로자들에게는 단체조직권, 교섭권, 협약체결권을 부여한다.

o 단체의 설립․교섭 등

- 유사근로자단체의 설립, 교섭사항, 활동전임자의 지위, 성실교섭의무, 교섭거부금지, 협약의 효력, 부당행위(Unfair Practice) 금지 등에 대해서는 노동관련법상의 관계조항을 준용하여 구체적인 방안을 마련한다.

- 우리 나라에서 문제되는 특수고용형태보다 훨씬 더 사업자성에 가까운 독일이나 프랑스의 특수고용형태도 노동3권을 제한하는 규정은 없다고 하는데, 우리는 노사정위원회 비정규특위가 비정규 보호방안을 논의하는 곳인지, 재계의 입장을 그럴듯하게 포장하여 비정규 노동자들의 요구를 막으려는 기구인지 그 존재에 대하여 의문을 제기하지 아니할 수 없음.

(3) 2005년 노사정위 공익위원 검토의견의 개별적 보호방안에서도 다시 후퇴

[2005년 노사정위에서 당시 제시된 내용] *밑줄 부분은 그 중 이번 방안에서 제외된 것임

① 공통 사항

-계약조건의 서면 명시 및 교부

-부당해지 금지

-보수를 통화로 직접 전액을 1월에 1회 이상 기일을 정하여 지급하여야 한다는 원칙(근로기준법 제42조) 명시

-출산휴가 : 일정기간(예: 30일간)을 유급으로 보장(급여수준은 법상 최저임금을 하한으로 하고 직군별 평균소득을 상한으로 하여 합리적으로 결정), 본인이 청구하는 경우 30일 이내의 범위에서 무급휴가를 추가로 보장함, 출산을 이유로 한 계약해지를 제한, 출산휴가기간 및 그 후 30일간은 계약해지를 제한함

- 생리휴가 : 본인 청구시 월 1일의 생리휴가(무급)를 주도록 함

- 육아휴직 : 육아휴직을 보장함, 대신 무급

- 연가를 보장하되 무급으로 함(휴가의 요건과 일수에 대해서는 일반근로자에 준하여 합리적으로 결정(예: 1년간 소정 노무제공일의 8-9할 이행에 대하여 10-15일의 휴가 보장)

- 남녀고용평등법상의 성희롱 예방ㆍ구제제도(제12조~제14조) 및 남녀차별금지및구제에관한법률상의 유사제도(제7조)를 준용함

- 사업체별로 특수형태근로종사자의 대표와 사업주로부터 위촉받은 자로 구성되는 고충처리기구를 설치(근로자참여및협력증진에관한법률 제25-26조의 고충처리위원에 준함)

- 법 소정의 개별적 보호사항(노무제공 조건의 기준)은 개별계약에 대하여 원칙적으로 강행적․보충적 효력을 가지도록 하고(근로기준법 제22조 참조) 불이행에 대한 벌칙은 원칙적으로 두지 않음, 주무관청의 시정권고 정도(위반시 과태료)

- 계약의 부당해지에 대하여는 노동위원회 또는 특별위원회(신설 또는 노동위원회 내 특별기구)에 구제신청 가능

② 직군별 별도 보호내용

O 보험설계사

-잔여수당 : 문제의 해결을 위하여 상법상 대리상의 보상청구권(제92조의2) 유사제도를 도입하되

- 상법처럼 단순한 보상‘청구권’이 아니라 보상‘의무’로 하는 방안(강행규정), 임의규정으로 하는 방안 등을 종합적으로 검토하여 실효적ㆍ합리적인 방안을 강구하도록 함

- 증원강요(수수료 문제 관련) : 부당한 증원강요를 금지

- 미증원을 이유로 하는 불이익처분을 금지함

- 자기계약 및 대납 : 보험업법 참조하여 금지 규정 신설

O 학습지 교사

- 대납문제 : 대납을 금지

- 교사의 수금업무를 완화하도록 노력할 의무를 사업주에게 부과

- 회원확대 강제 : 불합리한 회원확대 지침의 불이행을 이유로 하는 불이익대우를 금지

- 구역(강제교실) 배정 : 부당한 구역배정을 금지

O 레미콘 지입차주

- 출근ㆍ배차의 공정성 : 출근ㆍ배차를 공정하게 하고 그 기준을 공개하도록 의무화함

4) 이미 시행하고 있는 것을 섞어 넣기

- 대표적으로 화물운송기사에 대한 전용휴게소 확충은 2003년부터, 신규허가 금지는 2004년부터, 명예과적단속원제도는 이미 10월부터 시행하고 있는 제도인데도 마치 새로운 보호정책인양 선전하고 있음

4. 민주노총 입법 방안

1) 근로자 개념의 정의

근로기준법 제14조에 제2항 신설

근로기준법 제14조(근로자의 정의)

①이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다

② 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 이 법에서 "근로자"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 자 및 그와 같은 노무제공계약을 체결하려고 하는 자를 말한다.

가. 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 자

나. 근로계약을 체결하지 않은 자라고 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자

다. 위 가, 나호의 요건을 충족하지 못한 경우라도 이 법에 의한 보호의 필요성이 있는 자

[취지]

- 근로기준법상 근로자 개념의 정의를 실질적 지표에 의해 판단할 수 있도록 제2항을 추가하여 개정함

- 노조법상 근로자는 근로기준법상 근로자 개념에 국한할 필요가 없이, 노동3권 보장의 필요성이 있는 자라면 폭 넓게 인정되어야 함을 명확히 함

2) 사용자 개념의 정의

근로기준법 15조 제2항 신설

② 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

노조법 제2조 제2호에 후단 신설

2. ............... 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

[취지]

- 근로계약을 중심으로 사용자성을 판단할 우려가 있으므로 특수고용 노동자들의 사용자를 명확히 함으로써 단체교섭권과 단체협약 체결이 가능하도록 함

- 그리고 노동법적 규율의 수범자의 하나인 사용자를 명확히 함으로써 수범자 내지 의무자가 없어 발생할 수 있는 노동관계의 혼란을 미연에 방지

3) 판례의 문제점과 입법 논의 시사점

- 그리고 특수고용 노동자의 근로자성 문제 역시 마찬가지라고 할 수 있고 더욱 해석론의 현실적합성, 역동성이 더욱 기대되는 쟁점이라고 할 수 있음.

- 그러나, 위 레미콘 기사에 대한 최근 대법원 판례의 경과와 내용을 보면 대법원은 스스로 정책대법원으로서의 역할, 현실에서 발생하는 법률적 해석쟁점에 대한 방관과 포기의 직무유기를 하고 있음. 레미콘 기사 판결에서 최소한 노조법상 근로자 개념과 근로기준법상 근로자 개념의 구별 여부에 대하여 만큼은 해명을 했어야 하나, 1993년 골프장 경기보조원에 대하여 노조법상 근로자성 개념에 관한 설시만을 그래도 인용하고는 아무런 해명을 하지 않고 있음.

- 결국 입법적 조치를 통하여 이 문제를 해결할 수밖에 없는 결론에 이를 수밖에 없음. 그리고 입법의 내용과 방향을 논할 때, ‘판례가 근로자성을 부정하고 있는 점을 고려하여 이러한 유형에 대하여는 근로자성을 인정하기 어려운 것 아니냐’는 논리를 설파하는 것은 받아들이기 어려움

[참고]

1. ‘위장자 영인(위장 특수형태근로종사자)’를 양산하는 경직되고 편향적인 대법원 판례의 문제점

1) 사용자가 노동법의 책임을 탈피하고자 비근로자화를 시도하는 현실을 외면하고 있음

- 특수고용 노동자의 한 특징은 사업주가 노무공급계약의 형태를 달리 선택할 수 있다는 점을 들 수 있음. 즉 사업주는 이들 특수고용 노동자를 근로계약에 의해 정규직 근로자로 채용할 수도 있고, 노무도급 등의 계약형태를 통해 비정규 노동자로서 그의 노무를 이용할 수도 있음.

골프장 경기보조원․레미콘기사․학습지교사․보험모집인․구성작가 등의 경우, 사용자는 근로계약상의 노동자로 채용하여 노무지휘권을 행사하지 않더라도, 노무위임․도급의 형태를 취하면서 필요최소한의 업무지시를 하는 것만으로 고용에 준하는 노무공급을 받을 수도 있는 구조임. 요컨대 노무공급에 대한 시간적・장소적 구속이 어렵거나 업무처리상의 재량이 요구되는 성격의 고용형태에서는 도급․위임 등의 형식을 통해 이들을 비근로자화하려고 하기 쉬움.

- 비근로자화 정책의 채택은 그 배후에 근로기준법 등에서 정하고 있는 사용자책임을 면하려는 사용자의 의도가 은폐되어 있고 다양한 고용․취업형태의 설정 자체가 새로운 이익추구의 수단으로 여겨지고 있음. 위장자영업자로 해 두려는 사용자측의 의도는 고용계약을 맺음으로써 노동력관리 비용(근로기준법 적용으로 인한 각종 비용, 사회보험비용지출)을 들이는 것보다는 개개 노동자를 독립된 사업주로 만들어 경쟁을 부추기는 것이 훨씬 유리하기 때문이다. 보험설계사를 비롯한 외판원이나 학습지 교사, 학원 강사 등은 임금이 전부 실적에 따라 비례해서(도급제 임금) 지급되기 때문에, 노동자는 자발적으로 자신의 임금을 높이기 위해서 또 결국 기업의 이윤을 증가시키기 위해서 노력하게 됨. 더군다나 일부 특수고용 근로자군의 경우에는 경쟁적으로 고객을 유치․유지하여야 하기 때문에 고객 관리를 위한 비용을 노동자가 직접 지불하며, 결국 자본으로서는 자신이 들여야 할 비용을 노동자에게 전가시킬 수 있게 됨. 또한 도급 임금제를 기제로 상호간 경쟁을 유발하여 자발적 통제가 가능하도록 유도하고 노동자 스스로 통제의 내면화를 유도함으로써 관리를 위한 비용조차도 절감하고자 하는 것이 사용자의 의도라고 할 수 있음.

- 따라서 사용자는 가능한 한 계약형식은 근로계약 내지 고용계약 이외의 형식으로 결정하고 반면 비근로자화 함으로써 발생하는 사용자의 약점인 지휘명령관계의 부존재를 해소하기 위하여 간접적이고 포괄적인 방법의 통제 내지 지배를 강화시키는 것이 일반적인 경향으로 되어 있음. 이와 같이 사용자가 노동법상 의무를 회피하려는 의도에 대하여 정확하게 간파하는 것이 근로자의 개념을 구성하는데 있어서 매우 중요한 문제임에도 법원 판례는 이를 간과하고 있음.

2) 판단기준의 형식적인 적용

- 실질적 징표와 형식적(부수적) 징표의 구분(판단기준의 동가치적 평가가 가지는 문제점)

- 사용종속관계의 존재여부를 사용자의 주도권 또는 권한에 중심을 두어 판단하고 있다는 점에 문제가 있음. 즉 사용자가 경영 전략적 관점에서 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 다른 요소와 동가치적으로 평가함으로써 근로기준법의 존재의의를 몰각시킬 수 있음. 예를 들어 지휘명령성의 일 요소로 “취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용 여부”를 들고 있는 바, 이는 사용자가 통상의 근로자와 다른 별도의 관리규정을 두거나 아니면 아예 형식적인 규정 자체를 없애기만 하면 지휘명령성이 없는 것으로 추정될 개연성이 높게 됨.

기본급의 설정 여부, 보수의 내용과 지급방법, 근로소득세의 공제 여부 등의 경우에도 사용자가 정하는 방식에 따라 사용종속관계에 대한 본원적 판단과 노무 자체에 대한 실질적 고려는 유보되고 근로자성 여부가 사용자의 의도에 좌우될 우려가 있게 됨.

- 근로자의 결정에서 중요하게 고려하여야 할 사실적 징표(실질적 징표)와 부수적인 징표(형식적인 징표)를 구별하지 않은 채 제반 사실적 징표를 병렬적으로 나열하면서 근로자 결정에 있어 부차적으로 고려되어야 할 형식적 징표들이 실질적 징표와 동등한 수준에서 검토되어서는 안됨. 여기서 부수적 · 형식적 징표란 주로 사용자가 경제적 · 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항이 해당하는데, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는가, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는가, 보수가 근로의 대가성이 있는가(보수의 내용과 지급방법), 세법(근로소득세의 공제여부)이나 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등이 이에 해당함.

- 일부 하급심에서 이를 극복하려고 노력하였으나 고등법원으로 올라가면서 모두 무시되었음. 인천지방법원 부천지원은 레미콘 기사에 대한 근로자성이 문제된 사안에서 “현대에 들어와 나타나고 있는 취업․고용형태의 다양화 현상을 노동관계법이 적정하게 규율하기 위하여는 위에서 언급한 여러 가지 요소를 입체적으로 고려하여 사용종속관계의 유무를 판단하여야 할 것인바, 위 고려요소(위 대법원 판례의 기준 번호 참조) 중 ①항 내지 ⑥항 기재의 요소는 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦항 내지 ⑨항 기재의 요소는 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제․사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어 부수적인 요소로서 고려되어도 무방한 형식적 징표라고 할 수 있을 것이며, 이와 같이 실질적 징표와 형식적 징표를 종합하여 고려하여도 사용종속관계의 판단이 어려울 경우에는 나아가 ⑩항의 양당사자의 경제․사회적 조건에 대한 검토도 필요하다. 즉 양 당사자의 경제․사회적 조건의 점, 즉 노무공급 관계의 성립과 종료는 오로지 신청인에 의하여 정하여 지고, 운송차주들이 담당하는 레미콘 운반업무는 신청인의 사업에 필수적 내지 본질적인 것이며, 운송차주들이 사업자로서의 독립성 및 전문성을 가지지 못하여 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되어 있는 점 등에 비추어 보아도, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하는 노조법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시한 바 있음.

- 즉 위 인천지법 판결에서도 볼 수 있듯이, 대법원이 제시하는 사용종속관계 징표들을 그대로 적용하면서도 근로자의 결정에서 중요하게 고려하여야 할 사실적 징표(실질적 징표)와 부수적인 징표(형식적인 징표)를 구별하여 입체적으로 적용하면 현재 문제되고 있는 특수고용 노동자들은 노조법상 근로자는 물론이고 근로기준법상 근로자성도 인정될 수 있는 것임.

3) 간접적․포괄적 지휘명령으로의 변화(특수고용 근로자의 업무형태와 노무지휘 양태의 변화)를 고려하지 않고 있음

- 특수고용 근로자의 업무의 특성은 노무제공상의 재량이 일정부분 허용되는 성질의 외근형(外勤型) 내지 재량근로형(裁量勤勞型)에 속하는 점을 들 수 있음. 따라서 이러한 직종에서 사용자의 노무지휘는 업무의 내용 및 수행과정에 대한 직접적․구체적인 지시가 아니라 보다 일반적이고 추상적인 형태를 띠게 됨.

노무지휘의 범위를 ①업무수행에 대한 감독․지시(작업감시, 시간관리, 근무장소의 지정 등)와, ②업무내용의 지시(업무의 종류, 업무수행방법, 노동강도 등), 그리고 ③업무완성에 대한 검사․지시(업무수행결과의 승인․수정․보완 지시, 평가 등)로 대별할 경우, 전통적인 의미의 노무지휘는 ①의 요소가 중요한 의미를 가지는 것에 대하여, 특수고용형태에서는 ①보다는 ②, ③의 요소가 중시되게 되어 노무지휘의 형태 변화가 있게 됨. 그런데 도급제 임금이라는 효과적인 통제수단을 가지고 있는 경우에는 후자 형태의 노무지휘에 의해서도 업무수행은 충분히 통제될 수 있음.

최영호, 앞의 논문, 134면

대법원이 “광고외근원이 근무시간과 장소에 대한 구속이 없고 광고유치활동에 관하여 구체적인 지시를 받지 않는다고 하더라도 이는 광고외근원의 업무의 특수성 때문에 그러한 것이지, 이것만을 가지고 사용자의 지휘・감독을 받지 않는다던가 피고 회사의 관계가 고용관계 아닌 위임관계이고 원고가 피고 회사의 직원(즉 근로자)이 아니라고 말할 수는 없”다고 설시한 것은 바로 이 점을 명확히 한 것이라 할 수 있음. 그러나 정작 특수고용 노동자의 근로자성 판단에서 이러한 점이 고려되지 않고 있음.

대법원 1988.11.8. 선고 87다카683 판결.

- 즉 대법원 판례의 기준은 지휘명령성의 요소를 고려함에 있어서 고전적․전통적 의미에서 파악하고 있는 경향이 있음. 대법원은 지휘명령성의 존재여부를 직접적․구체적 업무명령권에의 복종성에서 찾고 있으나, 전문적․능력급적 업무에서 종래와 같은 직접적․구체적 업무명령권이 불필요하게 되고 있는 현실에서 분명히 드러나고 있는 바와 같이 취업․고용형태의 다양화에 수반하여 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적․구체적인 것에서 간접적․포괄적인 것으로 변화하고 있음. 그러므로 지휘명령성을 판단할 때에도 궁극적으로는 노무공급관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어 누가 주도권을 가지는가 하는 점이나 업무의 내용과 장소 등이 사용자에 의해 간접적․포괄적으로 정해지고 있는가 등이 고려되어야 함에도 이러한 점을 도외시하고 있음.

4) 사업자성에 대한 간과

- 또한 전통적인 지휘명령성 내지 사용종속성의 요소를 지나치게 많이 고려함으로써 근로자성을 결정할 때 중요하게 고려되어야 하는 반대의 측면, 즉 노무공급자의 사업자성에 대한 고려를 간과하고 있음. 대법원도 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계나 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무 등을 고려함으로써 노무공급자의 사업자성을 어느 정도 고려하기는 하지만, 노무공급자의 사업자성을 결정함에 있어 보다 중요한 요소라고 할 수 있는 독자적인 시장접근성의 유무와 정도, 사업자로서의 전문적 능력이나 경제적 능력을 가지고 있는가, 독립적 사업수행에 필요한 도구나 시설을 직접 소유 또는 관리하고 있는가(다만, 레미콘 기사와 같이 도구나 시설의 소유 여부마저 사용자들은 유지비용-감가상각비, 유류비와 수리비, 사고비용과 보험료 등-의 전가를 위해서 노동자들로 하여금 구입하고 소유하게 하고 있다는 점을 간과해서는 안 된다)가 핵심으로 고려되어야 함.

5) 사업결합성의 고려가 필요함

- 이미 언급하였듯이 종래 이른바 인적 종속성(내지 그것을 기본으로 하면서 경제적 종속성을 가미한) ‘사용종속관계론’의 개념을 고정하여 근로자성을 판단하는 것만으로는 노무공급형태가 다양화되고 사용자는 끊임없이 사용자책임을 면하기 위해 ‘비근로자화’ 정책을 채용하고 있는 현실에서 필요한 노동법적 보호를 충실히 할 수 없고, 기존의 개념은 전통적인 근로자라고 할 수 있는 생산, 사무영역에서 노무를 제공하는 자들을 표준으로 하여 구성된 것이라는 점에서 적절한 변용이 필요함. 즉 과거에는 법적 보호가 사회적으로 가장 많이 요구되었던 공장, 사무실, 광산 등에서 생산활동에 종사하는 자들을 표준으로 하여 정해진 것이었다면, 현재에는 생산, 사무 영역 이외에 판매를 비롯하여 광고모집, 수금 기타 상품의 서비스 영역 등에 종사하는 노무공급자들이 광범위하게 존재하고, 이들 역시 전통적인 의미에서의 근로자들에 못지 않게 법적 보호의 필요성이 사회적으로 필요하기 때문에, 전통적인 직업영역에서 만들어진 전통적인 기준들을 주로 하되 그와 동시에 그 내용을 이해함에 있어서 수정이 필요하다는 것임.

- 이러한 관점에서 노동법상의 보호를 받는 노무공급자인가 아닌가의 문제에 있어서 제시되고 있는 새로운 고려요소는 “노무공급자가 노무이용자의 사업에 어느 정도 결합되어 있는가”라는 「사업결합성」개념이 있음. 즉 근로자인가 아닌가의 문제는 결국 그가 행하는 노무가 자신의 업으로서 행하는 것인가 아니면 타인의 업을 위하여 행하는 것인가의 구별에 있다는 점에 주목하여(목적종속성), 노무공급과 당해 사업과의 결합정도가 통상적인 사업운영에서 보여지는 다른 사업과의 일반적 관련성 이상이라면 그것은 당해 사업과 결합된 노무공급으로 보고 그 노무공급자는 근로자로 파악하는 것이고, 그 관련성이 통상적인 사업간의 그것 정도에 그친다면 그것은 독립된 사업 사이의 노무공급관계로서 그 노무공급자는 독립적인 노무공급자로 파악한다는 것임. 그 구체적인 징표로서 기존의 개념 요소와 함께 고려되어야 할 것으로는, ① 공급되는 노무의 당해 사업에서의 중요성의 정도, ② 공급되는 노무와 당해 사업에서 이용되는 다른 노무와의 관련성 정도, ③ 노무에 요구되는 기술이나 훈련의 정도, ④ 노무이용자의 노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권의 존재여부 등이 제시될 수 있음. 미국에서도 공정근로기준법 (Fair Labor Standards Act)을 적용하기 위한 ‘경제적 실체기준’에 관하여 ① 노무공급이 사용자의 사업에 통합되어 있는가의 여부, ② 시설과 장비면에서의 투자의 정도, ③ 사용자가 보유하고 있거나 행사하고 있는 지휘감독의 성질과 정도, ④ 이익과 손실에 대한 기회, ⑤ 요구되는 기술이나 훈련, ⑥ 노무공급관계의 계속성을 주된 기준으로 삼고 있으며, 독일 연방노동법원도 전통적 기준 외에 “사업으로의 편입”을 중요한 기준으로 삼고 있음(강성태, 「근로자의 개념」1994. 2. 서울대학교 법과대학원 박사학위 논문).

6) 종속의 사실관계는 인정하면서도 자의적인 판단과 결론을 이끌어 내고 있는 실정임

- 대표적인 사례가 최근 레미콘 기사의 노조법상 근로자성을 부정한 대법원판결이라고 할 수 있음(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결)

- 즉 다음과 같은 사실관계를 인정하면서도

“ - 피고 등의 업무가 레미콘 운반 업무로 정해져 있고,

- 원고의 운반 지시를 거부할 수 없으며,

- 출·퇴근 등 근무시간 및 근무장소에 대하여 원고의 지시에 따라야 하고,

- 위 지시를 어기는 경우 배차중지 등 불이익을 받으며,

- 피고 등의 복장이나 차량 관리에 관하여 구체적으로 점검을 받고,

- 피고 등이 운행하는 차량을 다른 레미콘 회사의 운송업무에 이용할 수 없는 등 업무수행 과정에 있어서 일정 부분 원고의 구체적인 지휘·감독을 받고 있는 등

- 종속관계에 관한 객관적 사실이 존재함에도 ‘사용자의 불가피한 필요성’에 의한 것이라면서 자의적인 판단을 내리고 노동자성을 배제하는 결론을 내리고 있음.

즉 “① 피고 등이 원고의 레미콘 운반 지시에 성실히 응할 의무가 있음은 피고 등이 체결한 레미콘운반도급계약의 성질상 당연히 요구되는 것으로서 이를 업무의 내용이 사용자에 의해 일방적으로 정해진 것이라고는 볼 수 없고,

② 근무시간 및 근무 장소에 관하여 원고의 지시에 따라야함은 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 원고인 이상, 원고가 운반도급계약의 상대방인 피고 등으로 하여금 운반장소를 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운반도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 레미콘 제조회사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정에 따라 수요자가 원하는 시간에 맞추어 타설해야 하는데, 레미콘운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 힘들기 때문에 제조회사인 원고가 피고 등에게 구체적인 출하시간을 알려줄 수밖에 없는 점에 비추어 레미콘 운송의 특성상 불가피하다 할 것이며,

③ 피고 등의 복장이나 차량관리를 통제하는 것은 공사현장에 상시로 출입하는 피고 등의 안전을 위한 것이거나, 장기적이고 전속적인 레미콘운반도급계약에 수반되는 것으로 레미콘 제조회사인 원고의 대외적인 이미지 제고와 제조회사의 식별을 위한 것으로서, 피고 등과 사이에 레미콘운반도급계약시에 양해된 사항이라 볼 것이고,

④ 원고가 제조한 레미콘만을 운반하도록 하여 레미콘운송차주들의 사업상 독립성을 일정 범위 내에서 제한하는 것은, 레미콘은 생산된 시점으로부터 일정시간이 경과하면 품질에 문제가 발생하여 신속히 수요자에게 운송될 것을 필요로 하고, 레미콘의 정확한 강도와 규격에 대한 품질보증이 필요하기 때문으로, 이는 안정적인 운송수단을 확보함으로써 적정 품질의 레미콘 공급에 차질이 발생하는 것을 방지하기 위한 것일 뿐만 아니라, 레미콘 운송차주들인 피고 등 또한 레미콘 제조회사와의 전속적이고 장기적인 운반계약을 통하여 자신들의 경제적 이익을 안정적으로 유지, 증대시킬 수 있다는 이로운 점이 있어 그와 같은 운반도급계약을 체결하였다고 볼 것이라고 하여, 피고 등이 업무수행과정 등에서 어느 정도 원고의 지휘·감독을 받는 것은 레미콘 운송업무의 성질상 불가피하거나, 피고 등이 운송이익 증대를 위하여 스스로 감수한 결과라고 할 것이고, ......“

7) 대법원 자본편향적인 관점

- 대법원 판례가 해석론의 역동성․현실적합성을 기대할 수 없게 된 주요한 이유 중의 하나는 대법원의 구성에 문제가 있는 것이 큰 이유임. 사회의 다양성을 반영하고 사회적 약자들의 의견을 반영할 수 있는 구조가 되지 못하며 법원 내부에서조차 가장 보수적인 인사들로 대법관이 구성되어 있다는 평가(대법관 임명제도, 판사임용과 승진제도 전반의 문제와 결합하여)가 지배적임. 이로 인하여 노동과 자본과의 이해관계가 첨예하게 대립되는 쟁점들에 대하여는 문언상의 제한이나 기본 법리를 포기하면서까지 자본 편향적인 태도를 취하고 있는 것이 아닌가 하는 의구심이 강하게 들고 있음.

- 대법원 재판연구관을 지낸 김형진의 글을 통해서 대법관들의 내심과 속사정을 간접적으로 엿볼 수 있는데, 김형진은 기간제에 관한 “1년을 초과하는 근로계약의 효력도 유효하다”는 대법원 전원합의체 판례에 대한 평석에서 해당 판결의 의의를 이렇게 밝히고 있음.

대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 판결

김형진, ‘1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력’, 「대법원 판례해설」1996년 하반기, 400-401면

즉 “1년을 초과하는 유기 근로계약의 효력을 인정함으로써 기업이 경직된 노동인력수급으로부터 벗어나 노동인력수급의 신축성을 도모.....(중략)...........무한경쟁의 세계경제질서 체제가 도래함으로 말미암아 국민경제의 근간인 기업의 국제경쟁력은 곧바로 국가경쟁력으로 이어지고 따라서 기업의 국제경쟁력 상실은 국민경제에 심각할 정도로 영향을 미치는 것이 되고 있는 지금에 이르러 그와 같은 근로자 보호를 위한 법적 패러다임이 ‘근로자는 무엇보다도 우선하여 보호되어야 한다’는 고착적 양상을 지니게 됨으로 인하여 도리어 국민경제의 발전에 심각한 질곡이 되는 상황으로까지 변질되는 것은 전혀 바람직하다 할 수 없다........(중략)......기업의 국제경쟁력 확보와 유지는 더 이상 방관하거나 무시할 수 없게 되었다. 대외무역이 심각할 정도로 많은 비중을 차지하고 있는 우리 경제구조하에서는 더욱 그러하다..........(중략)........종래 다수설과 판례는.......기업활동을 극대화하고 나아가 새로운 고용창출을 도모하여야 하는 현실적 당위성을 외면하고 있다는 비판을 면할 수 없다.”고 하면서

여기서 더 나아가 “이와 같은 고비용(임금) 구조 등은 현행 근로기준법으로 대표되는 개별 근로관계법이 단순히 사회적 약자인 근로자를 보호한다는 취지에서 시장경제원리를 크게 벗어나 근로관계의 형성, 내용 및 종료 등 근로관계 전반에 관하여 법적 규제를 지나치게 강화함으로 기인하는 저능률, 고비용 및 경직성과 상승하여 기업의 국제경쟁력 증대에 역시너지 효과를 유발하고 있다”는데 이르러서는 근로기준법이 최저 근로기준을 정하고 있는 법(근로기준법 제2조)이라는 점을 망각하고 아예 근로기준법을 부정하는 데까지 나아가고 있음.

그리고 종국에는 “이 전원합의체 판결로 인하여 국내 노동시장의 경직성을 완화하여 유연성을 갖게 하였다는 점에서 그 의의를 결코 낮게 평가할 수 없다”고 결론짓고 있음.

- 또 가스공사의 파업과 관련한 판결에서,

대법원 2003. 7. 22. 선고 99도5380 판결

“경영권과 노동3권이 서로 충돌하는 경우 이를 조화시키는 한계를 설정함에 있어서는 기업의 경제상의 창의와 투자의욕을 훼손시키지 않고 오히려 이를 증진시키며 기업의 경쟁력을 강화하는 방향으로 해결책을 찾아야 함을 유의하여야 한다. 왜냐하면 기업이 쇠퇴하고 투자가 줄어들면 근로의 기회가 감소되고 실업이 증가하게 되는 반면, 기업이 잘 되고 새로운 투자가 일어나면 근로자의 지위도 향상되고 새로운 고용도 창출되어 결과적으로 기업과 근로자가 다 함께 승자가 될 수 있기 때문이다. ........물론 이렇게 해석할 경우 우선은 그 기업에 소속된 근로자들의 노동3권이 제한되는 것은 사실이나 이는 과도기적인 현상에 불과하고, 기업이 경쟁력을 회복하고 투자가 일어나면 더 많은 고용이 창출되고 근로자의 지위가 향상될 수 있으므로 거시적으로 보면 이러한 해석이 오히려 전체 근로자들에게 이익이 되고 국가경제를 발전시키는 길이 된다.“ 고 하여 노동기본권은 경영권 보장을 위하여 얼마든지 제한될 수 있다는 편향적 시각을 드러내고 있음.

- "작은 빵을 지금 당장 갈라 먹기보다는 빵을 키워서 갈라 먹자"는 구호는 1961년 박정희시절부터 나왔는데, 빵이 수 천 배나 커졌는데도 기업가들은 여전히 그 구호를 외치고 있는데 영원히 그 구호를 버리지 않을 것이 자명함. 왜냐하면 '키운 빵'을 골고루 나누어 줄 주체가 자본주의 사회에는 없어 그 구호가 집행되지 못할 것이기 때문임. 대법원은 1960년대부터 나온 이 구호를 판결문에까지 그대로 사용하는 노골적인 편향성을 보이고 있음

김수행, 스웨덴사회복지모델과 경제성장론 토론회 강연문중에서, 2004. 12. 2.[출처 오마이뉴스 기사]

8) 대법원 스스로의 역할 포기 및 방기와 입법논의 시사점

- 어떻게 보면 기간제 문제(기간을 정한 근로계약 체결의 유효성-합리적 사유가 없는 한 기간을 정한 근로계약의 효력부인, 갱신거절 제한 등을 통한 기간제 남용 규제), 불법파견 문제(불법파견시점부터 사용사업주의 직접고용의제를 함으로써 불법파견을 엄격히 규제), 간접고용 노동자의 노동기본권(실질적인 지배력과 권한을 가진 사용사업주로 하여금 노동법상 사용자책임 부과하여 도급계약해지를 통한 단결권 봉쇄, 그 외 사실상 단체교섭권이나 단체행동권이 박탈되는 문제를 해결) 문제, 동일노동동일임금 원칙(근기법 제5조 균등대우원칙의 적극적인 해석을 통하여 문제 해결) 등 현재 비정규직 노동자들의 권리보장을 위한 모든 제도개선사항은 위와 같은 법원의 해석을 통해서 해결되었어야 하는 문제임.

- 그리고 특수고용 노동자의 근로자성 문제 역시 마찬가지라고 할 수 있고 더욱 해석론의 현실적합성, 역동성이 더욱 기대되는 쟁점이라고 할 수 있음.

- 그러나, 위 레미콘 기사에 대한 최근 대법원 판례의 경과와 내용을 보면 대법원은 스스로 정책대법원으로서의 역할, 현실에서 발생하는 법률적 해석쟁점에 대한 방관과 포기의 직무유기를 하고 있음. 즉 위 레미콘 기사 판결에서 최소한 노조법상 근로자 개념과 근로기준법상 근로자 개념의 구별 여부에 대하여 만큼은 해명을 했어야 하나, 1993년 골프장 경기보조원에 대하여 노조법상 근로자성 개념에 관한 설시만을 그래도 인용하고는 아무런 해명을 하지 않고 있음.

- 결국 입법적 조치를 통하여 이 문제를 해결할 수밖에 없는 결론에 이를 수밖에 없음. 그리고 입법의 내용과 방향을 논할 때, ‘판례가 근로자성을 부정하고 있는 점을 고려하여 이러한 유형에 대하여는 근로자성을 인정하기 어려운 것 아니냐’는 논리를 설파하는 것은 받아들이기 어려움

2. 검찰 공안부조차도 법원 판례 논리의 문제점을 지적하고 있는 실정임

1) 대검찰청 공안자문위원회에서 발표된 내용(2004. 12. 7.)

먼저 골프장 경기보조원에 대한 법원 판례의 문제점에 대하여 위 발제문은,

“- 대부분의 골프장에서는 경기보조원은 기본급이나 고정급이 없고 취업규칙이나 사회보험 등이 적용되지 아니하며 내장객들로부터 직접 봉사료를 받는 형태로 운영하고 있는 바, 그 근로형태를 분석해 보면,

- 근로계약이 체결되지 아니하였으나, 근로계약은 일방이 내용을 제시하고 상대방이 수용함으로써 성립할 수도 있어 계약관계가 없다고 단정하기 어렵고

- 보수와 관련하여 골프장 사업자가 내장객과 경기보조원 사이에 경기보조업무의 용역제공에 관한 계약의 알선 내지 중개만 하는 것이라면 내장객과 경기보조원들이 서로 협의하여 대가를 정하고 상대방을 선택할 수 있어야 하나 그렇지 못하고 경기보조원들로부터는 사용료를 받지 않고 있는 바, 이는 골프장이 자신을 위해 용역을 제공하기 때문으로 평가할 수 있으며

- 업무수행 실태와 관련하여 경기보조원 없이 자유로이 골프장을 이용하거나, 다른 골프장 소속 보조원 또는 타인을 임의로 경기보조원으로 이용할 수 없는 바, 이는 경기보조원이 내장객의 경기운영 보조뿐만 아니라, 내장객들이 골프장 시설을 제대로 이용하게 하는 역할도 동시에 수행하는 것이고 이것은 내장객을 위한 골프장의 의무이고 골프장 자신을 위한 업무이기도 하다고 평가할 수 있음

- 업무수행상 지휘감독 여부에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘감독을 하지는 않더라도 경기수칙을 교육하고 예절 등을 준수하도록 하는 것은 내장객으로 하여금 계속하여 그 골프장을 이용하도록 하려는 목적이 포함되어 있으므로 지휘감독이 아니라고 보기도 어려우며,

- 작업도구 등의 이용관계도 경기보조업무에서 필요한 골프백 운반을 위한 카트, 잔디파손부분을 메우기 위한 모래삽 등 작업도구는 모두 골프장측에서 제공하고 있고

- 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고 근로소득세를 납부한 사실도, 퇴직금을 수령한 사실도 없다는 점은 근로자성을 인정하지 않는데서 오는 결과일 뿐이고 이는 근로자성을 징표하는 간접적인 평가요소로 될 수는 있겠지만 원인만큼 중요한 고려요소가 될 수 없는 형식적인 요소에 불과하다고 할 것임

- 따라서 위와 같은 근로형태 분석 결과를 토대로 본다면 대법원 판결은 일반적으로 골프장 사업주, 내장객 및 경기보조원 사이에서 행하여지고 있는 노무제공실태를 제대로 반영하지 못하고 있다고 평가할 수 있다“고 하여 법원 해석의 문제점을 지적하고 있는 실정임

2) 검찰 차원의 해결방안을 제시한 내용을 보면

“- 집단적 노사관계법의 적용에 있어서는 단결권의 보호 등 집단적 노사관계법상 보호가 필요한가라는 관점에서 파악되어야 하므로 반드시 근로기준법상의 판단표지에 의하여 판단할 필요는 없고 관련법상 정의하고 있는 내용도 상이함

따라서 현단계에서는 검찰에서 실업자 초기업단위노조 가입에 대한 대법원 판례의 태도를 수용한 적극적인 해석을 통하여 구체적인 사건 처리를 함으로써 사실상의 관행으로 정착되도록 하는 방안이 검토될 수 있음. 궁극적으로는 입법적으로 해결되어야 한다.“고 하여 검찰차원에서도 근로기준법과 노조법을 구분하여 특수고용 노동자들에 대하여 우선 노조법상의 근로자성은 인정하여 실무처리를 해나갈 것을 강조하고 있음

3. 근로기준법과 노조법상의 근로자 개념은 다름

- 위에서 언급한 대로 우리나라에서 문제가 되는 특수고용 노동자는 위장 자영인이므로 대법원의 기존 판단기준을 가지고도 실질적 표지에 따라 판단하면 근로기준법상 근로자로 포섭될 수 있는 정도임

- 더 나아가, 노동3권에 관한 집단법적 권리의 주체가 되는 노조법상 근로자 개념은 개별 근로조건 보호에 관한 근로기준법상 근로자 개념보다는 더 넓은 것으로 이는 구별 되어야 함

1) 헌법상의 근로자개념과 노동조합법상의 근로자개념

- 헌법 제33조 제2항은 노동3권의 주체를 ‘근로자’로 명시하고 있음. 그런데  일부 노동법학자의 경우에 우리 헌법이 명시적으로 근로자에 대하여 근로3권을 보장하고 있기 때문에 하위 법률이나 법형성적 판례에 의하여 근로자가 아닌 자에게 대하여 근로3권을 보장하게 되면 헌법에 위반될 소지가 발생할 수도 있다는 견해를 펴고 있음.(하지만 이 견해의 경우에도 헌법상의 근로자개념과 노동조합법상의 근로자개념을 동일하게 보면서도 노동조합법 제2조 제1호의 정의조항이 가지는 신축성을 근거로 노동법상의 일반 법개념으로서 유사근로자개념의 독자성을 인정하여야 한다고 주장하면서 헌법상의 근로자개념에 유사근로자를 포함시킬 수 있다고 해석한다.)

김형배, □노동법□, 박영사, 2005, 1061쪽

-그러나 헌법 제33조 소정의 근로자가 인적 종속성과 경제적 종속성을 모두 갖춘 엄격한 의미의 근로자개념을 전제로 한 개념이라고 제한적으로 해석할 필요는 없고 목적론적, 역사적 해석 및 체계적 관점에서 특수형태근로종사자에게 노동3권을 부여하더라도 위헌의 문제는 발생하지 않는 것임.

이승욱, “특수형태근로종사자의 법적규율을 위한 입법적 모색”, □노동법연구□ 제19호, 관악사, 2005, 259쪽.

- 즉, 목적론적 해석의 관점에서는 헌법 제33조는 교섭력의 불평등으로 인한 경제적 불공정성을 시정하는 것을 지향하고 있고, 역사적 해석의 관점에서는 노동삼권에 대한 기원이 되었던 제헌헌법 제18조에 대한 제1독회에서 제18조의 근로자에 농민까지 포함되는가 하는 질문에 대해 전문위원인 유진오는 “이 18조에 ｢근로｣라는 말은 도회의 노동자를 상대로 쓴 말입니다만 그러나 농민이라고 하더라도 농민조합을 만든다든지 하는 권리는 역시 18조에 의해서 보장된다”고 답하고 있는 점에서 알 수 있듯이 경제적 약자를 전제로 한 개념이었다는 점을 제헌헌법 의사록에서 확인할 수 있으며, 체계적 관점에서는 하위법인 근로기준법과 노동조합및노동관계법상의 근로자개념이 각각 법률의 목적에 따라 상이하게 파악되고 있는 점을 볼 때 헌법적 근로자개념은 양 법률을 포괄하는 상위개념으로 파악하는 것이 타당한 헌법해석이고, 헌법상 결사의 자유와의 관계에서 구별징표는 경제적 종속성에서 찾을 수 있으며, 근로계약을 결여하고 있는 특수형태고용종사자의 법률관계에 대해서도 단체협약을 적용할 수 있는지 여부는 입법정책의 문제에 불과하며 이를 부정할 이유도 없다는 점 등을 고려할 필요가 있다고 함(이승욱, “특수형태근로종사자의 법적규율을 위한 입법적 모색”, □노동법연구□ 제19호, 관악사, 2005, 259쪽).

- 그러나 문제는 근로자가 아닌 자에게 노동3권을 인정하는 것이 위헌의 소지가 있다는 발상 자체임. 노동3권은 헌법에 규정되어 있지 않더라도 현대 자본주의 사회에서 보편적으로 승인된 사회적 인권이고 노동3권의 행사가 당연히 타인의 권리를 침해한다는 생각은 18-19세기 단결금지시대의 공모법리에나 있었던 것임. 특히 단결권이나 단체교섭권의 행사는 그 자체로서는 상대방인 사용자의 어떠한 권리를 침해하는 것도 아니고 다만 단체행동권의 행사가 시민법상의 관점에서 채무불이행이나 사용자의 권리행사를 일부 방해할 수 있을 뿐임. 그렇다고 하여 단체행동권의 핵심인 집단적 노무제공의 거절 그 자체가 범죄행위 또는 불법행위나 채무불이행이 되는 것은 아님. 노동3권이 국가에 의하여 특별한 보호를 받도록 되어 있지만 국가 역시 노동3권의 침해자일 수 있다는 점을 생각한다면 국가에 의하여 비로소 승인되는 권리가 아니라 자유권과 마찬가지로 자연적인 사회적 산물로 보아야 함. 즉 노동3권은 자본주의 사회에서 전형적인 약자인 근로자가 인간으로서의 존엄성을 자본이라고 하는 사회적 권력과 그 남용으로부터 방어하기 위하여 자연적으로 형성된 것이며 전형적인 근로자가 아니더라도 사회적 약자들이 스스로를 방어하기 위하여 단결된 힘을 필요로 할 수 있고 이를 인정하더라도 위헌문제는 발생하지 않는 것임. 결국 근로자가 아닌 자에게는 일체 노동3권이 인정되지 않는다는 사고 역시 노동인권의 법적․사회적 의의에 무지하고 이를 억압해왔던 지난 시절의 잘못된 이데올로기적 관성에 다름이 아님.

2) 법문언상으로도 차이가 있음.

근로기준법 제14조(근로자의 정의)는 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고,

노조법 제2조(정의)제1호는 “1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하여 법문언도 차이가 남

3) 입법취지에도 차이가 있음

- 먼저 두 법은 그 입법취지에서 차이가 있음. 즉 근로기준법은 현재 근로계약관계에 있는 근로자의 근로조건을 확보하는 것을 입법취지로 하고 있는 것에 반해, 노조법은 근로자의 단결권 등 노동기본권을 확보하는 것을 입법취지로 하고 있음. 결국 근로기준법상 근로자가 주로 국가에 의해 설정되고 감독되는 근로조건 등의 최저한도의 보호를 받을 수 있는 자의 범위를 중심으로 구성된 개념인 반면, 노조법상 근로자는 헌법에서 보장하고 있는 노동3권을 향유하는 자의 범위를 중심으로 구성된 개념이라는 차이가 있음.

- 예를 들면 유급주휴일 부여나, 시간외 근로에 대한 가산임금 등 근로기준법은 최저의 근로기준을 정하고 이에 하회하는 경우에는 무효로 하고 근로기준법에서 정한 기준을 강제로 적용 받도록 하고 있다. 즉 국가가 근로자와 사용자와의 근로계약의 내용까지 강제하는 것이 바로 근로기준법이고,

이에 반해 노조법은 근로자가 단결하여 대등한 지위에서 사용자와 근로조건 등에 대하여 교섭할 수 있는 지위만을 보장해 주는 것일 뿐, 법에 위반하지 않는 한(이 것도 노조법에서 규제하는 것이 아니라 근로기준법을 비롯한 여타 법률을 의미한다), 노사관계에서의 약정의 구체적 내용에 대한 규제를 하지 않음.

부당노동행위 제도가 있으나, 이 역시 사회적․경제적으로 우월적 지위에 있는 사용자가 대등한 지위에서 교섭을 할 수 있도록 하는 구조를 침해하였을 때에 한하여 이를 회복하기 위하여 규제하는 것이며, 단체협약 위반에 대한 처벌 조항도 노사간에 체결된 협약을 파기, 번복하여 분쟁이 발생하는 것을 막아 노사간의 갈등과 분쟁을 미연에 방지하자는 취지이지 결코 노사간 근로조건 등 계약의 내용을 국가가 강제로 정하는 사항은 아님.

- 결론적으로 두 법에서 근로자의 범위에 포함됨으로써 누리게 되는 권리에 있어서도 질적인 차이가 존재하는 것이며 아울러 사용자에게 주는 부담이라는 측면에 있어서도 본질적인 차이가 존재함.

4) 실업자 판결에서 대법원도 이를 구분하고 있음

- “근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동조합관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점”이라고 하여 차이가 있다고 판시함(대법원 2004.02.27 선고 2001두8568 판결)

- 골프장경기보조원에 대한 1993년 노조법상 근로자 인정 판결과 최근 2006년 레미콘 기사에 대한 노조법상 근로자 부정 판결에서 보면 모두 판단기준 설시 내용을 통상적인 근로기준법상 근로자 개념의 판단표지와는 다른 포괄적인 방식으로 설시하고 있음.

[레미콘 기사 관련 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결]

노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호는 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’고 규정하고 있는 바, 여기에서 근로자란

- 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고

- 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관 없이

- 사용자와 노무제공자 사이에 지휘감독관계의 여부,

- 보수의 노무대가성 여부,

- 노무의 성질과 내용 등 노무의 실질관계에 의하여 결정된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결).

- 그러나 근로기준법상 근로자 개념을 판단할 때 대법원은 늘

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고 여기서 종속적인 관계가 있는 지 여부를 판단함에 있어서는

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부

③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부

⑤ 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑦ 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑧ 보수에 관한 사항(보수가 근로 자체의 대상적(對償的)성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등).

⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩ 기타 양 당사자의 경제․사회적 조건

등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575판결 등 다수)“이라고 하여 상세한 표지를 설시하는 차이를 보이고 있음.

5) 현실적 근로관계의 필요 여부

- 입법취지의 차이에서 오는 것이기는 하나, 근로기준법의 근로자에 대한 정의는 노조법상의 근로자의 정의와는 달리 ‘사업 또는 사업장에서’라는 요건을 부과하여 현실적으로 사업장에서 근로를 제공하여야 하는 관계에 있는 자만을 근로자로 파악하고 있는 반면, 노조법상 근로자에 대한 정의는 ‘사업 또는 사업장’이라는 요건을 요구하고 있지 않으므로 반드시 현실적인 근로관계에 있어야 한다든가, 특정한 사업과의 결합관계를 필요로 하지 않음.

6) “기타 이에 준하는 수입”의 의미

또한 노조법은 ‘임금’외에도 ‘기타 이에 준하는 수입’을 추가하고 있어 임금성에 의문이 있는 일정한 수입으로 생활하는 자도 그에 포함시킴으로써 노조법상 근로자의 범주가 근기법상 근로자의 범주보다 더욱 넓다는 것을 예정하고 있는 것이거나, 최소한 학습지 교사가 지급 받고 있는 수수료는 기타 이에 준하는 수입에 해당될 수 있을 것임.

골프장 경기보조원에 대한 대법원 판례에서도 '기타 이에 준하는 수입'에 특별한 의미를 부여하고 있는데, 즉 대법원은(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결) “노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 할 것이며,  …  ② 또한 캐디는 내장객보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발․채용 될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점  … 이러한 사정들에 비추어 보면 소외회사 골프장 소속의 캐디들은 소외회사와의 사이에 종속적노동관계에 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시 한 바 있음.

7) 각 법마다 보호되는 근로자의 범주가 다를 수 있다.

- 사회보장법의 경우에도 생존권 보장차원에서 보호의 필요성이 있으면 필요한 급부를 행하는 것을 목적으로 하고 있으므로 근로기준법상의 근로자 개념을 준용 내지 원용해야 할 당위는 존재하지 않음

- 국민건강보험법은 근로자를 ‘직업의 종별에 불구하고 근로의 대가로서 보수를 받아 생활하는 자’라고 규정하고 있어 근로기준법상 개념과 다른 독자의 개념 설정하고 있음

- 따라서 해당 법의 입법취지와 연관되어 개념이 설정되거나 해석되어야 하며, 이미 최근 노사정위원회나 여타 제도개선 논의 내용들을 보면 산재보험, 고용보험 등 다른 노동관계법령에서 별도의 보호대상이 되는 근로자 범주를 설정할 것을 예고하고 있음.

- 미국의 경우에도 보면 세법, 공정근로기준법 등에서 각각 적용되는 근로자의 범주가 다르게 설정되어 있음.

- 최근 서울행정법원은 전화 보험모집에 관한 판결에서 이러한 부분을 명확히 하고 있음

즉 “이상과 같이 TSR 근무형태의 제반 요소들을 두루 검토해 볼 때, 비록 채용계약의 형태가 위임계약으로 되어 있고, 현재로서는 TSR과 같은 특수고용형태의 직종이 사회보장제도의 보호 대상 밖에 머물고 있다고 하더라도(산업재해보장보험시스템이 보호의 대상으로 삼고 있는 근로자의 범위를 근로기준법에 일임한 취지는 그 사회보험의 혜택을 확대하여 근로자를 두텁게 보호하고자 함에 있었던 것이다. 그런데 IMF 금융위기 이후 현재와 같은 노동시장의 유연화 정책의 시행, 그에 따른 비정규직 근로자의 폭증으로 인하여 근로기준법상 근로자의 범위에 논란의 여지가 발생하게 되었다. 그렇다고는 하더라도 사회보장, 사회복지의 혜택에서 이러한 특수고용직종을 제외시키는 것이 온당한 것인가는 고용정책, 사회복지정책상 신중한 재검토가 필요하다고 본다. 사회보장법 영역에서 보호의 대상으로 삼을 수 있는 수혜자의 범위를 노동법에 비하여 오히려 유연하게 해석해야 할 여지는 없을 것인지에 신중한 검토가 필요하다), 그 업무의 실질에 있어서는 이00(그리고 이00를 포함한 TSR)는 참가인으로부터 업무에 관하여 지휘․감독을 받으면서 참가인에 전속되어 참가인에게 근로를 제공하고 그로부터 그 근로제공의 대가로 임금을 받는 종속적인 노동관계에 있다고 능히 판단할 수 있다. 따라서 이00는 법상 근로자에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 주장하는 원고들의 주장은 이유 있다.

(서울행정법원 2006. 4. 19. 선고 2005구합32873 판결)

4. ILO 고용관계권고의 내용과 시사점

- 먼저 고용관계권고와 비교할 때 근로자성 판단에 관한 대법원 판단의 문제점은 근로자성 판단은 ‘실질’적으로 판단해야 한다고 하면서도 그 판단의 실질은 계약형식과 형식적 지표에 근거하고 있다는 문제점이 있음. 이는 고용관계권고의 ‘사실우선의 원칙’에 반하는 것임. 이에 따라 위장된 고용관계 에 대하여 제대로 판단하지 못하고 있는 것임.

- 대법원이 제시하고 있는 판단요소들의 내용과 대법원의 구체적 판단방식은 고용관계권고에서 지적하는 노동관계의 변화하는 현실을 적절히 반영하지 못하고 있음. 대법원의 판단요소들은 지시권과 관련된 요소들을 중심으로 하고 있고 나머지 요소들은 사용자의 의사에 따라 일방적으로 결정될 수 있는 요소들이거나 고용관계의 본질을 제대로 반영하지 못하는 요소들임. 대법원은 구체적 판단에서 구체적․직접적 지휘명령을 강조하고 있는데 이러한 판단방식은 이미 현실의 노동방식과는 동떨어진 낡은 방식임. 사용자는  구체적․직접적 지휘명령을 할 수도 있고, 간접적․포괄적 지휘명령을 할 수도 있고, 지휘명령을 하지 않을 수도 있는 것임. 문제는 노동관계의 본질적 성질에서 찾아야 하는데 대법원 판단기준에는 이와 관련한 구체적 기준이 없음. 이와 관련하여 고용관계권고에서 제시하고 있는 판단기준 가운데 오로지 또는 주로 타인의 이익을 위해 노동이 수행된 사실’, ‘노동자가 재정적 위험(financial risk)을 부담하지 않는 사실’ 등의 판단기준은 매우 중요하다고 할 수 있음.

-입법정책적 논의와 관련해서도 현재 노사정위 등 정부논의는 특수고용과 관련한 입법정책의 기본방향이 부분적 근로자성의 인정 내지 배제에 있음.   고용관계권고의 대상과  내용은 기존의 판단기준에 비추어 순수하게 위장된 고용관계만을 대상으로 하고 있는 것이 아니라 나아가 노동방식의 변화에 맞추어 고용관계에 관한 법의 범위 자체를 조정할 것을 요구하고 있음. 이러한 점에 비추어 현재 노사정의 특수고용에 관한 입법의 방식은 기본적으로 고용관계권고의 내용과는 배치되는 것임. 그리고 고용관계권고의 전문에서는 ILO의 1998년 노동에 있어 기본원칙 및 권리에 관한 선언에서 발표된 원칙들과 양질의 노동의제와 부합해야 하는 점을 강조하고 본문에서는 근로조건의 보장 시 국제노동기준의 준수를 규정하고 있는데, 이러한 원칙은 고용의 지위에 관계없이 모든 노동자에게 적용됨. 특히 ILO의 위 선언 가운데 핵심적인 것 중의 하나가 노동3권의 보장에 있는데, 국내의 특수고용과 관련한 논의에서는 이와 달리는 노동3권마저도 제한하고자 하는 것은 ILO의 기준에 반하는 것임.

- 또 고용관계권고에서 제시하고 있는 내용들을 입법에 도입하는 것을 적극 검토해야 함. 사실우선의 원칙, 법적 추정의 원칙, 고용관계의 판단에 관한 기준들, 고용관계의 위장에 대한 유인을 차단하는 조치 등이 이에 해당할 수 있음.

- 나아가 고용관계권고에서는 국가정책에 포함되어야 최소한의 내용으로 국가 정책적 차원에서 고용관계의 위장에 대한 투쟁을 포함시키고 있음. 이와 관련한 구체적인 정책목표와 프로그램을 강구해야 할 것임. 그리고 고용관계권고는 국가정책에서 여성노동자에 대한 특별한 정책적 고려를 하도록 하고 있는데, 비정규직의 성적 측면을 고려할 때 적절한 규정이며 이에 대한 정책 역시 별도로 수립․적용해야 함.

5. 노사정위원회 공익위원 검토의견의 문제점

가. 외국 입법례 등 사실의 왜곡

- 외국의 입법례를 참조하면서도 객관적인 사실에 대한 확인을 하지 않거나 의도적으로 왜곡하고 있는 것으로 보임. 노동조합법의 적용과 관련해서 유사근로자에게 노동3권을 보장하는 독일의 입법례가 보기 드문 것이라는 주장이 대표적인 사례라고 할 수 있음. 스웨덴, 스페인, 이탈리아 등 준근로자로서 노동3권을 인정하고 있는 예도 있고 프랑스는 자영업자조차도 노동3권을 보장하고 있다는 점을 노사정위원회의 자체 보고서에서도 명시하고 있는데도 이를 왜곡하는 것은 무슨 의도인지 알 수 없음. 앞서 보았듯이 영국에서도 노동조합법상의 근로자를 근로계약에 한정하지 않고 있고 ILO도 고용관계의 존재가 반드시 단결권의 요건이 되어야 할 필연적인 이유가 없다고 보고 있음.

노사정위원회 특수형태근로종사자특별위원회, 앞의 보고서, 13-14쪽

나. 독일, 프랑스 등 외국의 경우와는 상황이 다르다는 점을 간과하고 있음

조경배, 특수고용노동자의 노동법적 보호를 위한 개선방안, '비정규직노동자 노동기본권연구', 2004. p125-126

- 현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용노동의 유형, 즉 특정 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사 전속보험설계사 등의 직업군은 다른 나라에서는 그 예를 찾아보기가 어려움. 이러한 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립사업자로서의 성격이 거의 없음.

- 한국적 상황에서 특수고용문제는 다른 국가들과의 상황과는 다른 특수한 성격을 아울러 가지고 있음. 그것은 이러한 형태의 고용이 노동자들이 당연히 누려할 할 노동법 및 사회보장법상의 권리를 박탈하는 방향으로 전개되고 있다는 것임. 실질적으로 노동자성의 징표인 인적종속성 가지고 있으면서도 대법원 판례가 가지는 경직성과 판단기준의 불명확성과 유동적 성격, 이를 악용한 사용자들의 탈법적 근로자성 회피로 인하여 확산되고 있음. 즉 지휘명령성의 존재여부를 고전적, 전통적 의미에서 파악하고 있는 한계와 사용자가 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 고려하지 않는 형식적인 판단으로 인하여 발생하고 있다는 점을 무시하고 있음

다. 기존 설립되어 활동중인 특수고용 노동조합은 노조 해산, 상급단체 탈퇴 내지 제명 조치를 취해야 함

1) 검토의견은 노조가 아닌 단체를 조직하고 가입할 수 있다고 함

- 노조가 아닌 단체는 협회 또는 조합을 의미, 레미콘 기사의 경우에 노동조합 설입 이전에 존재했던 ‘전믹협’을 생각하면 될 것임

- 기존 특수고용 노동자들의 노조는 노동부설립신고까지 받고 심지어 단체협약까지 체결하였으나, 해체해야 함

- 한편 민주노총 등 상급단체 가입이 법률적으로 불가능하게 되므로 이로부터 모두 탈퇴해야 하고 현재의 노동조합도 해산하여 노동조합이 아닌 단체를 새로이 만들어야 하는 결론이 됨.

2) 노조법에 의하여 설립신고증을 교부받은 기존의 노조는 특수형태근로종사자에 관한 입법에 의하여 영향을 받지 않음을 명시한다고 하나(아예 명시하지 말자는 방안도 있음)

- 정확히 말하면 이것은 법률적으로 아무런 의미가 없음. 왜냐하면 특수형태근로종사자인지 노동자인지에 대한 판단을 결국은 법원이 하게 되는데, 법원은 근로자 개념규정, 특수형태근로종사의 개념 규정을 참작하여 경기보조원, 학습지교사, 레미콘 기사, 보험모집인이 근로자인지 특수형태근로종사자인이 그것도 아닌 사업자인지를 판단하게 됨

- 그런데, 검토의견은 분명히 명시적으로 경기보조원, 학습지 교사, 레미콘 기사, 보험모집인에 대한 정의조항과 직종을 열거까지 하면서 이들이 특수형태근로종사자라고 규정하고 있음. 그러면서도 위 입법에 의해 기존 설립신고 교부받은 노조는 영향을 받지 않는다는 명시를 한다니 이것은 무슨 괘변인가

- 혼선을 주기 위한 또 하나의 사기극에 불과함. 이미 노동부는 비정규법안과 관련해서는 제조업직접생산공정 불법파견에 대하여 고용의무조차도 하지 않았으면서 이를 했다고 거짓보고와 선전을 해왔을 뿐만 아니라, 기간제도 3년 이후에도 정규직이 되는 것처럼, 또 해고제한이 된다고 계속 사기극을 펴고 있는 실정

라. 단체교섭권, 협약체결권, 단체행동권의 박탈

1) 교섭권과 교섭의무가 없는 방안이 제시되고 있음

- 의견제시, 협의권 정도 명시하자는 안과 아예 이러한 권한조차도 명시하지 말자는 방안이 제시되어 있음, 의견제시, 협의권은 사용자가 원하지 않으면 교섭에 나오지 않아도 되는 것을 의미함

- 복수단체 창구단일화 방안까지 제시되어 있음, 사용자는 창구단일화가 되어 교섭에 나오지 않는 이상 교섭의무가 없다는 것이 창구단일화의 내용임. 예를 들어 다수대표제인 경우에 그 사업장의 과반다수를 점하는 단체만이 교섭권을 가짐, 비례대표제인 경우에는 비례하여 교섭단이 구성되는데, 사용자가 어용단체를 하나 만들어 지배개입하는 경우에는 교섭 자체가 어려움에 빠짐.

- 노동조합도 아닌 단체가 단체행동권도 없이 거기에 창구 단일화까지 해야 한다면 존재는 유명무실해 질 것임

2) 협정의 효력 1) 규범적 효력 부여(개별근로계약보다 우선) 2) 계약적 효력 부여(개별근로계약도 가능)

- 단체협약이 아니고 ‘협정’이라고 부름

- 규범적 효력이 없으면 개별근로계약도 얼마든지 가능, 협정유명무실 가능성

- 노사‘협정’에 규범적 효력을 인정하는 것이 경쟁제한 효과를 가진다는 일부 공익위원의 지적은 독점금지법을 제대로 이해하지 못한 발상이라고 할 수 있음. 시장에서 우월적 지위에 있는 자가 상대적 약자인 거래상대방이나 소비자에게 부당하게 그 지위를 남용하는 행위를 규제하는 것을 주로 목표로 하는 것이 독점금지법상의 경쟁제한 규제의 주된 골자라는 점을 간과하고 있음.

3) 단체행동(쟁의행위) 금지(사적조정 가능, 당사자 합의로 중재신청 가능)

- 1안(경기보조원외 나머지 특별법), 2안(모두 특별법), 3안(노조법만 일단 준용하되, 노조법 내용 중 몇가지는 적용하지 말자는 견해) 모두 쟁의행위를 금지하는 방안을 채택하고 있음

- 사적조정을 신청할 수 있음, 당사사간 합의가 되면 중재를 신청할 수 있음

- 결국 사용자가 선의로 합의를 해주지 않으면 특수고용 노동자들은 불법파업이 아닌 한 아무것도 할 수 없다는 이야기임

* 3안은 노조법을 준용한다고 하면서도 일부 규정 적용 배제함

1) 유니언 숍 적용배제, 교섭권위임금지, 단체협약 확장 적용 배제, 부당노동행위 처벌규정 적용배제

2) 쟁의행위 금지

- [1안] 쟁의행위 금지 (교원노조법 유사)

- [2안] 노동쟁의를 쟁의행위 사전에 직권중재의 대상으로 함 (필수공익사업 유사)

- [3안] 쟁의행위를 허용하되, 사후에 냉각기간을 부여하고 최종적으로는 강제중재의 대상으로 함 (긴급조정 유사)

4) 독일, 프랑스 등 외국 입법례를 보면 우리 특수고용보다 훨씬 더 사업자에 가까운 고용형태들 조차도 노동 3권은 온전히 인정하고 있음

- 프랑스 상업대리인의 경우를 보면 그 요건중의 하나로 “①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것”이라는 요건이 있음, 독일의 경우에도 유사근로자의 개념에서 “②직업상 소득의 절반이상을 주된 주문자에게 제공하는 용역으로부터 얻는 자”가 있음

- 우리 특수고용은 완전한 근로자이지만, 우리 특수고용과는 완전히 사정이 다른, 예를 들면 대한생명과 교보생명 두 회사의 보험상품을 취급하고 사무실에는 출근도 하지 않는 그런 사람들도 프랑스는 노동3권은 온전히 보장하고 있음

5) 쟁의행위에 관하여는 금지, 필수공익사업 준용, 긴급조정제도와 유사하게 규제하는 것으로 견해가 엇갈리고 있는데 문제는 노동조합법상의 쟁의제한 근거와는 완전히 다른 논리를 펴고 있음. 즉 근로자와 달리 종속성이 약하기 때문에 그렇다는 것이다. 하지만 노동조합법상의 쟁의제한의 근거는 그와는 성격이 전혀 다르다. 즉 사업의 성격이 공익적이거나 긴급한 서비스이기 때문에 제한되는 것이지 노사대등의 원칙을 유지하기 위한 것은 아니라는 점을 간과하고 있음.

마. 검찰 공안부보다 더 친자본적인 노사정위 특수고용 특위 공익위원들

- 특수고용노동자의 산업별 혹은 전국적인 단결활동이 특수고용노동자의 고용유지와 생활개선에 도움이 되지 않을 것이라고 아무런 근거 없이 단정하거나 관련업계의 원만한 사업경영을 방해할 것이라고 지나치게 자본편향적인 태도를 취하고 있음.

- 노조법상 근로자성은 인정해야 한다는 검찰 공안부의 결론보다도 더 친자본적이고 편향적인 결론을 노사정위 검토의견을 내어 놓고 있는 것임

바. 다른 노동자마저도 노동자가 아닌 ‘특수형태근로종사자’로 전락할 가능성이 큼

1) 검토의견의 개념 규정에 따르면 현재 근로자로 인정받는 경우까지도 사용자들의 비근로자화 정책으로 인하여 유사근로자로 전락할 가능성이 있으며 한편 법원도 쉽게 유사근로자로 판단해 버릴 가능성이 높음. 결과적으로 이 방안은 특별한 보호책을 마련한 것이 아니라, 실제 누려야할 권리마저 박탈하는 결과를 조장할 가능성이 높음.

2) 검토의견은 준사법적 행정위원회에서 근로자인지 특수형태근로종사자인지 1차 판단을 하도록 한다지만

- 준사법적 행정위원회(노동위원회 같은 것을 의미함)가 대법원 판례를 변경할 수는 없어 이에 대한 대책으로 아무런 효과가 없음. 지금도 노동위원회에서 근로자성 인정해도 법원에 가서 뒤집히고 있음

- 대법원은 어짜피 여러 가지 판단기준을 두고 ‘종합적 판단’을 한다고 설시하고 있기 때문에 일부 기준을 제외하더라도, 유사근로자 개념이 설정되는 순간 기존 근로자마저 사용자가 조금 외양을 창출하면 쉽게 유사근로자로 해석해버릴 가능성이 존재하게 됨

3) 특수형태근로종사자의 개념에 보면 “노무제공 또는 업무수행을 위해 타인을 사용하지 않는 자”가 설정되어 있음. 그런데 계약서에 대체근무를 시킬 수 있다는 조항을 만들어 회피할 수 있음, 구체적인 사례로서 삼성계열 채권회수 담당 근로자를 보면 계약서 자체에 타인 대체 사용 가능하다는 규정을 두면서 다만 허가 내지 사전 통보를 받도록 되어 있음, 물론 실제로 대체를 하는 경우는 없음. 그러나 형식적인 계약서 조항 하나만으로 특수형태근로종사자 조항도 회피가 가능한 것임

사. 후퇴를 거듭하는 노사정위 특수고용특위는 사용자단체의 연구기관인지 묻고 싶음

1) 노동부가 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’라는 개념을 신설하여 시행령을 통하여 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부규정을 적용하되, 퇴직금, 근로시간, 휴일과 휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정방안을 밝힐 시점만 해도 노조법상 근로자성의 인정은 당연하고 근로기준법을 전면적으로 적용할 것이냐가 문제되었으나 이후 정부쪽의 입법방향은 점점 후퇴해 왔음.

2) 2년전에 나온 노사정위 유사근로자특별법안에서도 또 더 후퇴

- 검토의견은 교섭권과 협약체결권조차도 없는 방안이 제시될 정도로 다시 더 후퇴함

o 단체의 조직권․교섭권․협약체결권

- 유사근로자들에게는 단체조직권, 교섭권, 협약체결권을 부여한다.

o 단체의 설립․교섭 등

- 유사근로자단체의 설립, 교섭사항, 활동전임자의 지위, 성실교섭의무, 교섭거부금지, 협약의 효력, 부당행위(Unfair Practice) 금지 등에 대해서는 노동관련법상의 관계조항을 준용하여 구체적인 방안을 마련한다.

- 우리 나라에서 문제되는 특수고용형태보다 훨씬 더 사업자성에 가까운 독일이나 프랑스의 특수고용형태도 노동3권을 제한하는 규정은 없다고 하는데, 우리는 노사정위원회 비정규특위가 비정규 보호방안을 논의하는 곳인지, 재계의 입장을 그럴듯하게 포장하여 비정규 노동자들의 요구를 막으려는 기구인지 그 존재에 대하여 의문을 제기하지 아니할 수 없음.

아. 개별적 보호방안의 문제점

1) 노동 3권이 없는 개별적 보호방안의 실효성

- 현재 비정규직 노동자들에 대한 근로기준법 적용율은 대체로 10 - 14% 수준으로 나오고 있음. 즉 근로기준법이 당연히 적용이 되는 기간제, 간접고용 노동자 등도 노동조건의 열악성, 노동3권의 사실상 박탈, 근로감독기능의 사각지대 등의 이유로 근로기준법 유효 적용율이 극히 낮은 실정임

- 그런 점에서 우선 노동자성이 박탈되고 노동3권이 사실상 박탈된 상태에서 개별 근로조건의 보호라는 것이 가지는 의미는 미미할 가능성이 큼

2) 각 내용의 효력이 미미함

- 부당해지 금지의 경우를 보면 근로기준법 적용이 아니라, 특별법 규정이므로 그 제한의 정도가 달리 해석될 것임, 즉 합리적인 사유가 있으면 얼마든지 해지 가능한 정도로 해석될 것임(예를 들어 실적이 조금 떨어졌다든지, 근무평가가 낮다, 경영상 필요성이 있다는 등 광범위한 사유가 있으면 가능한 정도). 그런데 현재 상태도 사업주가 일방적인 해지를 하는 것은 부당하다고 평가됨(이전에 보험모집인의 경우에 사용자의 일방적인 계약해지가 부당하다는 판결이 있었음), 그러나 이 부당해지 조항도 계약 자체가 1년 단위로 체결되는 현실에 비추어 보면 무슨 효력이 있을지 의문인데 왜냐하면 현재 법원해석은 계약의 기간만료는 해지나 해고조치로 보지 않기 때문에 사업주 입장에서는 얼마든지 위탁계약이나 운반도급계약 만료시점에 갱신을 거절하는 방식으로 위 부당해지 금지조항을 피해갈 수 있음

- 서면계약 명시, 월 1회 급여지급 등은 특별히 규정으로서 의미가 없고 나머지 일정한 생활급이 보장되지 않는 무급휴직은 현실에서 얼마나 도움이 될지 의문임. 성희롱 등은 꼭 근로자인가 아닌가 여부와 상관없이 모든 여성에게 적용되어야 할 것으로 특별한 의미가 있다고 보기 어려움.

- 실적강요, 대납강요 등은 현행 경제법 조항에 따르더라도 얼마든지 규제 가능한 것들이나, 실효성이 없다는 것이 문제임. 즉 교묘히 이루어지는 실적강요와 대납강요행위이므로 노조설립 등을 통해 이를 제어하지 않는 이상 개선이 어려움

“특수고용노동자 총파업투쟁”승리를 위한

기초 자료

“법도, 정부도 외면하는 노동자”

특수고용노동자에 대한 의문 8가지

○ 특수고용 노동자는 누구를 말하나요?

○ 특수고용 노동자의 근로조건은 어떠한가요?

○ 특수고용 노동자는 왜 위장자영인인가요?

○ 개인사업주화로 자본은 어떤 이익을 얻었나요?

○ 특수고용 노동자는 어떤 고통을 받고 있나요?

○ 정부․경영계의 입장은 무엇인가요?

○ 외국의 특수고용 노동자 보호대책은 어떠한가요?

○ 특수고용 노동자의 요구는 무엇인가요?

2006년 10월 24일

민주노총 정책실

1) 특수고용노동자는 누구를 말하나요?

사장으로 위장된 노동자‘특수고용노동자’

특수고용노동자는 실제로는 노동자이면서 법적으로는 개인사업자로 분류된다. 겉모습은 자영인인데 속내는 사실상 노동자인 사람이다. 특수고용노동자 규모는 2005년 8월 통계청 기준으로 63만명에 달하며 최근에는 1백만명이 넘는 것으로 추정된다. 제조업까지 노동자들을 개인사업주로 전화하려는 움직임도 있어 갈수록 특수고용직이 늘것으로 전망된다.

2006년, 노동기본권 실현 국회의원 모임 ‘특수고용 연구포럼 실태조사 결과’

특수고용노동자라 불리는 사람들은 학습지교사와 골프장 경기보조원, 보험설계사와 레미콘․덤프 기사 등이다. 여기에 화물차기사, 애니메이터, 간병인, a/s 기사, 방송사구성작가, 학원차 기사가 포함된다. 기업의 노무관리 전략과 이로 인한 고용형태의 변화로 특수고용직의 형태도 매우 다양하게 나타나고 있다.

2) 특수고용노동자의 근로조건은 어떠한가요?

저임금 ∙ 사회보험 사각지대 ∙ 퇴직금도 없는‘특수고용노동자’

○ 특수고용노동자들은 근로소득세가 아닌 사업소득세를 낸다. 임금도 월급제나 시급제가 아닌 실적 성과급에 따른 수당과 수수료를 받는다. 노동자이면 누구나 체결해야할 근로계약서도 위탁계약서나 도급계약서로 대체된다.

○ 특수고용직 임금형태는 실적급제가 대부분이며, 정규직 임금 대비 특수고용직 월 평균임금은 142만원(약 64%)에 그쳐 격차가 심하다.

특수고용직의 사회보험 적용비율은 정규직 노동자의 4분의 1에도 못미친다. 고용보험, 국민연금, 건강보험 적용비율이 각각 21.3%, 20.0%, 16.9%이다. 몸이 아파도, 일자리를 잃어도, 늙어 나이가 먹어도 아무런 대책이 없는 노동자이다. 퇴직금이나 상여금 적용 비율도 비슷해 특수고용노동자 10중 1명만이 그나마 퇴직금과 시간외수당, 유급휴가의 혜택을 보고 있다.

특수고용노동자의 월 평균임금이 142만원으로 전체 비정규 노동자의 월 평균임금인 112만원보다 30여만원 높지만 4대보험 배제, 퇴직금에서 제외된 현실을 반영하면 특수고용노동자의 고통도 별반 다를바 없다.

[표 1] 고용형태별 월평균임금 및 인상률
	금액(만원)					격차(%)					인상률(%)
	01년	02년	03년	04년	05년	01년	02년	03년	04년	05년	02년	03년	04년	05년
임금노동자	125	133	147	154	159	73.6	73.2	72.8	73.1	72.4	6.9	10.0	5.2	3.3
정규직	169	182	201	211	220	100.0	100.0	100.0	100.0	100.0	7.4	10.6	4.8	4.2
비정규직	89	96	103	110	112	52.6	52.7	51.0	51.9	50.9	7.7	6.9	6.7	2.3
특수고용	108	120	127	139	142	63.5	65.9	63.2	65.9	64.7	11.5	6.0	9.3	2.3
자료: 김유선, 경제활동인구조사 부가조사에서 필자 계산

[표 2] 고용형태별 사회보험 및 노동조건 적용률 (2005년, 단위: %)
	국민연금	건강보험	고용보험	퇴직금	상여금	시간외수당	유급휴가
임금노동자	61.4	61.9	53.1	54.0	52.1	43.6	45.0
정규직	98.0	98.3	81.6	98.2	96.3	80.6	82.3
비정규직	32.8	33.4	30.7	19.6	17.5	14.6	15.9
특수고용	21.3	20.9	16.9	10.7	10.6	7.1	8.7
자료: 김유선, 경제활동인구조사 부가조사에서 필자 계산

3) 특수고용노동자는 왜 위장자영인인가요?

근무형태 똑같은데 신분만 사장으로 바뀐‘특수고용노동자’

- 레미콘․덤프, 학습지노동자를 비롯한 특수고용노동자들은 10여년 전만 하더라도 대부분 정규직이었다. 정규직이었던 노동자들이 사업주들의 경영전략에 의해서 아웃소싱이나 분사화가 추진되거나 결국은 1년마다 계약을 갱신하는 비정규직인 특수고용 노동자가 되었다.

그러나 근무형태는 정규직시절이었던 10여년 전과 똑같은 형태이다. 고용형태만 바뀌었는데 노동자에서 사장으로 신분이 바뀐것이다.

학습지 [정규직->위탁계약직 전환]

학습지가 위탁계약직으로 전환을 시도한 시기는 90년대 초다. 학습지업체는 치열해지는 경쟁에서 살아남기 위해 보급을 확대시킬 방안으로 실적제를 도입하고, 이로 인해 늘어나는 학습지교사들의 효율적으로 관리하기 위해 위탁계약제를 도입했다. 더불어 노동자 내부의 경쟁체제를 도입하여 노동조합 활동을 무력화하기 위한 수단으로도 활용되었다.

실제 대교의 경우 88년 노조설립후 89년 위탁계약제를 도입했고, 재능은 89년 노조설립 직후에, 구몬도 92년 노조설립 직후 위탁계약제를 도입하여 노조를 와해시켰다.

건설운송 레미콘 [정규직 -> 지입차주 전환]

레미콘업체가 차량 강제불하를 통해 '지입차주'의 형태로 전환한 시기는 87년 이후다. 90년대 초 동양, 쌍용같은 대기업에서 먼저 차량불하 및 도급 전환을 추진했고, 93년부터 중소 레미콘 업체도 이같은 경향이 보편화되었다. 레미콘업체의 차량 강제불하는 노조활동 무력화, 인건비 등 비용절감 등이 요인으로 작용했다. 경기북부 S콘크리트는 노동자들이 87년 노조를 설립하자 회사는 89년부터 레미콘 트럭을 운전기사에게 불하했다. 레미콘 트럭은 대당 4천500만원～5천만원(현재는 7천만원)에 운전기사에게 불하됐으며, 3년～5년의 기간을 정해 매월 운반료에서 불하비용을 공제했다. 당시 운전기사들은 회사측의 제안을 수용하는 것을 주저했으나 회사가 불하받지 않은 운전기사에게 배차축소, 해고위협 등 다양한 방법으로 압력을 행사하면서 차츰 받아들일 수밖에 없었다. 94년 불하작업이 완료되기 직전까지 3명의 운전기사가 불하를 거부했는데 모두 노조 간부들이었다. 결국 노조간부도 불하를 수용했고 운전기사 전원이 자영업자로 전환돼 노조는 자연 해산되게 되었다.

2006, 박성국 ‘건설기계 특수고용직의 실태와 노사관계 연구 -레미콘 트럭과 덤프트럭을 중심으로’

애니메이션 [정규직 -> 개별계약제 전환]

90년대 들어 대부분 애니메이션 업계는 개별계약제도를 도입했다. 애니메이션 업계 특성상 25개 정도 되는 대규모 업체가 외국(주로 미국)에서 직접 하청을 받고, 나머지 225개 소규모 업체가 재하청을 받는 구조다. 따라서 미국 애니메이션 업계 영향을 받는데 직접 계기가 된 것은 미국노동자들의 겨울휴가(3개월) 때문이다. 일하지 않는 3개월의 인건비 지출을 아까워한 업계는 개별계약제를 도입하여 인건비를 절감하고 모든 애니메이션 노동자들을 개인 사업자화했다.

4) 개인사업주화로 자본은 어떤 이득을 얻었나요?

학습지 빅4 50대 부호 대열 합류, 골프장 ․ 보험사 수익률 증가

- 자본이 특수고용형태를 선호하는 이유는 ▲ 노동법상 사용자 책임을 회피함으로써 얻는 막대한 부가이익과 ▲ 노조를 무력화하여 노동자 통제를 강화하기 위해서이다.

사용자 책임회피로 사회보험 및 부가임금지급 의무 없어

자본은 노동자를 개인사업주로 만들면 노동법에서 부여한 각종 책임에서 자유롭다. 또 사회보험 및 부가임금을 지급할 의무가 없어 부가이익을 얻을 수 있다. 시장의 불확실성에 따라 인력운용이 자유로우니 불필요한 위험부담도 면할수 있다.

학습지 재능교육의 사측 문서를 보면 이같은 내용이 잘 나타나있다. 사측 문서는 위탁계약직 도입 사유에 대해 “사원 개인에게 돌아가는 노동비용을 절감하고, 회원 수 증가에 비례하여 교사수가 급증함에 따라 발생하는 인사관리상의 어려움을 해소하기 위한것”이라고 밝혔다. 레미콘업계도 강제불하 이후 차량 운영에 따른 각종 세금, 공과금 등 비용과 위험 부담을 줄일수 있어 트럭 대당 절감비용이 연간 약 1천만원에 달하는 것으로 집계된 바 있다.

노사정위원회 비정규직대책특벼위원회 회의자료(전국여성노조 제출)

인건비절감과 사용자 회피로 얻는 이익은 세부적으로 따져보면 매우 크다. 특수고용노동자 1인당 월평균 사회보험 비용을 십만원으로 산정해도, 한해 평균 7천억원의 이익을 얻는다. 여기에 퇴직금과 시간외수당 및 유급휴가비용까지 보태면 이익은 상상을 초월한다.

이처럼 특수노동자를 착취해서 얻는 이익으로 자본은 날로 급성장하고 있다

200여개가 넘는 업체가 있지만 빅4가 시장을 독점하고 있는 학습지는 빅4 회장들이 모두 국내 50대 부호로 부상했다. 강영중 대교그룹 회장은 모두 5,061억원의 재산을 보유해 2003년 국내부호 일가에서 7위를 기록했으며, 강회장 일가는 현대차 정몽구 회장(4,946억원), SK 최태원 회장(4,702억원)보다 높은 수준이었다. 교원그룹의 장평순 회장도 가족 모두 2,725억원의 재산을 보유, 국내 15위 부호 일가로 떠올랐으며 재능교육 박성훈 회장 일가도 1,278억원으로 45위를 차지했다.

서울경제신문 2003.3.6자. “교육기업 ‘빅4’ 회장들 국내 50대 부호로 부상

골프장의 경우 최근 5년간 수익률이 전산업 평균을 크게 상회하고 심지어 일부 골프장은 해당 비율이 30-40%에 육박했다. 보험회사는 2006년 1월 기준 보험료 수익이 15조 7,136억원으로 전년동기(13조 6,940억원)보다 2조196억원 증가했다.

노동기본권실현 국회의원 연구모임 ‘특수고용 연구포럼 실태조사 결과발표

노조가입 이유로 계약해지, 노동자성 부정으로 노조무력화

- 특수고용 노동조합은 대체로 IMF 경제위기 이후 결성되었다.

정규직을 중심으로 87년 이후 결성한 노조는 위탁계약자로 전환하는 과정에서 거의 와해되었다.

이후 IMF 이후 생존권 위기에 내몰린 특수고용노동자들이 다시 노조결성에 집중하게 되는데 학습지교사 노동조합은 경기보조원과 함께 노조 결성을 통해 가장 먼저 특수고용 노동자의 목소리를 내기 시작했다. 전국애니메이션 노조(99년 7월), 전국건설운송노조(2000년 9월), 전국보험인모집인노조(2000년 10월), 화물연대(2002년 10월)가 결성되면서 특수고용노동자들은 사회 전면에 등장하였고 노동3권을 요구하는 목소리가 높아졌다. 2005년 8월 현재, 조직된 특수고용노동자는 약 2만2천명으로서 전체 조직률은 약 1.3%다. 2004년 노조 조합원이 5만4천여명(7.6%)이었던 것에 비하면 1년 사이에 3만여명의 조합원이 줄었다.

갈수록 ‘노동자성 인정’문제가 특수고용노동자의 조직화를 가로막는 장벽이 되고 있다.

- 레미콘 트럭의 경우 2000년-2001년 파업과정에서 2천8백명으로 조직을 확대했으나 레미콘 기업의 계약해지 압력으로 인해 2005년 현재 1천3백명으로 조직이 축소됐다. 미가입 레미콘 운전기사들의 노조 가입시 해고 위협과 탈퇴 압박을 하거나 거부할 경우 집단해고, 휴업․폐업․매각 등의 방식으로 노조를 탄압하였다. 덤프트럭도 노조결성 이후 1만명으로 확대됐으나 배차업자와 물류회사의 배차(물량분배) 중단 압력에 따라 조직률이 급감하였다.

학습지 재능교육노조는 1999년 노동부로부터 설립신고필증을 받고 2차례 임금, 단체협약을 체결했다. 그러나 검찰, 법원에서 노동자성의 부인하고 노동조합을 임의단체로 규정함으로서 5년간 진행해 온 노동조합 활동을 부정되었으며 임금 및 단체협약서는 한낱 종이조각이 되어 버렸다. 사측의 부당해고와 부당노동행위가 일상화되었지만 전혀 법의 보호조차 이루어지 못한 상황이 된 것이다.

가압류와 손해배상도 노조무력화의 주요 유형중 하나다.

2001년부터 특수고용노동자에게 부가된 가압류 금액만 해도 46억1천5백만원이며 아직까지 해결되지 않은 손해배상 소송금액만도 2억 6천만원에 달한다.

최근 문제가 되고 있는 대교학습지는 계약해지된 동료교사를 ‘복직’시키라고 주장하며 회사 앞에서 농성을 벌이고 집회를 했다는 이유로, 월급전액과 전셋집, 자동차를 가압류했다.

한원cc노조는 2002년 7월에 설립되었으나 2004년 사측의 일방적 용역화에 반대하는 노동자들에게 용역깡패와 구사대를 동원해 폭력을 행사했고 8억 9천만원에 달하는 손해배상 가압류를 청구했다. 2005년 경기지방노동위원회로부터 부당징계 및 부당노동행위 구제신청 승소판결이 나와 용역철회, 해고기간의 임금지급을 골자로 하는 노사합의가 이루워졌지만 2005년 사측이 합의사항을 어기고 42세 정년을 적용하여 경기보조원을 해고하여 현재까지 해결이 되지 않고 있다.

전체 특수고용 노동자의 1/4에 해당하는 보험모집인은 치밀한 노무관리와 물량을 동원하여 철저하게 노조를 배제하는 전략을 사용함으로써 실질적인 노조활동이 매우 어려운 상황이다. 2000년 10월 전국보험모집인노동조합을 결성하여 영등포구청에 설립신고를 하였지만 노조법상의 노동자에 해당하지 않는다는 이유로 반려되었다.

5) 특수고용노동자는 어떤 고통을 받고 있나요?

특수고용노동자의 고통은 크게 네가지로 구분할 수 있다.

▲고용불안 ▲열악한 근로조건과 저임금 ▲노조활동 탄압 ▲사회안정망 소외가 현재 겪고 있는 큰 고통이다.

1년마다 위탁도급계약, 1년짜리 사장의 고용은 불안하다

보통 1년마다 위탁도급계약을 갱신하고 있다. 그러나 위탁도급계약을 유지하려면 사용자의 일방적 지시나 명령에 복종해야 한다. 이에 저항하면 바로 계약해지로 이어진다. 사용자의 계약해지가 무차별적으로 되는 이유는 부당해고로 인정되지 않기 때문이다.

골프장 경기보조원은 주로 노조결성을 이유로 대대적 계약해지가 이루어졌고, 학습지의 경우 열악한 근로조건과 회사지침 거부시 징계로 이어지는 상황에서 계약해지가 빈번하게 발생했다. 애니메이터는 채용과 해고권을 대리인인 감독, 작감이 가지고 있는데 말을 안들으면 일을 주지 않거나 어려운 일을 주어서 스스로 그만두게 한다.

레미콘, 덤프, 화물은 1년마다 위탁도급계약을 하지만 회사측이 배차권(건설현장으로 나갈 차량을 결정할 권한)을 바탕으로 운전기사를 통제하기 때문에 이를 거부하면 바로 계약해지되는 상황에 처해 있다.

(주) □ 물류운송 계약서

제 8조(계약의 해지)

갑은 다음 각 호의 경우에 일방적으로 본 계약을 해지할 수 있다.

4. 갑의 경영 방침이나 업무지시, 규칙을 위반하거나 따르지 않을 경우

6. 을이 배차거부 또는 당일 배송을 미환료할 경우

(정당한 사유없이 배차거부시 1회 경고, 2회 1주일 배차정지, 3회 이상 계약해지)

“특수고용노동자가 고소득자라니” 알고보면 ‘빚더미’

주40시간 노동 ‘꿈같은 이야기’ 대부분 하루 10시간 이상 노동

특수고용노동자들에게 주 40시간 노동은 꿈같은 이야기이다. 보통 10시간이 넘는다.

“A레미콘 운전기사는 출근시간은 오전 6시로 정해져 있으나 퇴근시간은 그때그때 다르다. 하루평균 14시간 근무가 기본이다”. 학습지교사도 2003년 숙명여대 경제경영연구소 조사에 의하면 평균 41시간-50시간 정도 업무에 종사하고 있는 것으로 나타났다.

화물노동자들도 운행시간이 주평균 64시간에 달하고 상하차 및 대기시간 등 운행외 업무시간을 더하면 무려 80시간에 이fms다.

골프장 경기보조원의 노동시간의 윤조덕외(2004년) 조사에 의하면 성수기 동안 주 평균 출근일수는 6.6일, 하루 평균 노동시간 13시간 42분에 달하는 것으로 나타났다

저임금에 시달려 빚더미에 신용불량자

“S콘크리트공업 원당공장 운전기사 상조회 회장의 4월 운반비 매출액은 총 400만원이었는데 이 가운데 유류비, 식대를 제외하면 250만원 정도였다. 이 액수에다 차량 감가상각비, 세금, 보험료 등을 제하면 실질수익은 약 100만원 조금 넘는 금액이다. 경력이 많고 나이가 많은 운전기사들은 그나마 나은 편이지만 자녀 교육비용이 많이 들어가는 중년 운전기사의 경우 빚을 많이 지고 있다. 1인당 적게는 5백만원에서 많게는 1천만원 이상 빚을 지고 있다.

특수고용노동자들은 개인사업주라는 이유로 고소득자로 많이 알려졌지만 실제 이들의 상황은 정반대다.

경기보조원의 2003년 연평균 실질소득은 1,542만원이며 연평균 소득이 2,000만원을 넘는 경우는 전체 1.4%에 불과하다. 그래도 성수기(3,4,5,9월)는 라운딩 횟수가 늘어 소득도 늘지만 비수기는 월평균 수입이 50만원에 그치는 경우도 있다.

윤조덕 외(2004년) 골프장 경기보조원 실태

화물노동자도 마찬가지다. 2004년 기준으로 하물운송노동자들은 평균 3,648만원의 가계부채를 지고 있다. 신용카드 부채는 1,652만원인데, 2003년 가구당 평균채무 2,926만원(한국은행 발표)보다 722만원이 높은 수치다. 또 2005년 컨테이너업체 실태조사 결과에 의하면 월매출 평균액이 8백 1천만원이지만 월지출액이 7백3십만원에 달해 월 순수 60여만원에 그쳤다. 유가보조금(2005.12 현재 4,308리터, 904,852원) 인상을 반영해도 수입은 1백5십여만원이다.

2004년, 화물연대 실태조사 결과

덤프연대 서울북지부에 따르면 운전기사의 매월 수입은 15톤 차량의 경우 450만원, 24톤 차량의 경우 7-800만원이다. 이중 60% 가량 유류비로 지출되고 보험료, 사고보상비 등 각종 경비를 제하면 대당 월 100만원 이상 적자를 보고있다. 또 과적단속으로 인해 건당 200만원의 벌금과 1인당 평균 4회의 과적단속 전과자이며 아울러 1인당 평균부채가 3천8백만원, 4분의 1가량이 신용불량자로 전락한 상태다.

실직 ․ 산재 ․ 재해에 어떠한 대책도 없다

건강보험, 국민연금을 일반 사업자로서 납부하는 탓에 그 비용을 전적으로 노동자가 부담하고 있고, 고용보험은 아예 해당사항이 안된다.

통계에 의하면 특수고용노동자의 경우 고용보험, 국민연금, 건강보험 적용비율이 각각 21.3%, 20.0%, 16.9%이다. 10명중 2명 정도 4대보험이 적용된다,

노동자인데 자영업자로 둔갑하여 노동자성을 인정받지 못해 생기는 문제다.

경기보조원은 지난 2004년 실태조사에서 산재보험을 비롯한 사회보험 가입을 주요한 요구로 제기했다. 타박상, 골절 등 다양한 사고 및질병 위험에 노출되어 있고 사고시 자비부담이 높아 재해로 인한 경제적 부담이 큰 문제가 되기 때문이다.

하루평균 수면시간이 5.1시간에 불과하고 주당 노동시간이 80시간에 이르는 화물노동자는 교통사고와 상하차중 산업재해로 위협받고 있는 실정이다. 재해시 생계파탄을 초래하게 되고 각종 빚더미에 시달리고 있는 노동자들이 노후생활마련은 꿈도 꿀수 없는 조건에서 실직시, 재해시 어떤 안정망도 없는 조건에서 결국 생계파탄에 내몰리고 신용불량자로 전락하게 되는 것이다.

특수고용노동자를 두 번 울리는 법원의 보수적 판결

1999년부터 합법적인 노조를 결성하여 노동조합 활동을 진행하고 있지만 여전히 법은 가진자의 편이다. 그나마 2000년대 초 하급심에서 특수고용노동자의 노동자성을 인정하는 판결도 있었지만 최근 들어서는 아예 사라져버렸다.

특수형태근로 종사자 관련 행정해석과 판례 현황

	근기법상의 근로자		노조법상의 근로자
	행정해석	판례	행정해석	판례
보험설계사	×	×	×	―(하급심 ×)
학습지교사	×	×	○	―(하급심 ×)
레미콘지입차주	×	×	―	×(하급심 ○)
골프장경기보조원	×	×	○	○(하급심 ×)

* ○ : 근로자성 인정, × : 근로자성 부정, ― : 근로자성을 판단한 적 없음

출처 : 노동부 보고문건, 2004

따라서 근기법과 노조법의 ‘근로자’ 개념이 확장되지 않고서는 특수고용노동자들의 노동기본권 보장은 요원하다.

현행 근기법의 근로자 정의는 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다’고 되어있다. 그러나 학계나 법조계에서는 ‘근로자 정의’가 전통적인 공장 노동자 대상으로 설계되어 다양한 형태로 변화하고 있는 고용형태를 포괄하지 못하고 있다는 비판적 시각이 우세하다.

법원이 ‘노동자성 인정’을 위한 판결 기준은 10가지이다. ▲업무내용의 사용자 정함 ▲업무스행과정시 사용자 지휘감독 여부 ▲ 근무시간과 근무장소 사용자 지정 ▲근로자의 제3자 고용 등 업무대체성 유무 ▲ 비품․원자재․작업도구 등 소유관계 ▲ 근로제공관계의 계속성과 사용자 전속성 유무 ▲보수지급 방식 여부 ▲취업규칙, 복무규정, 인사규정 적용 여부 ▲사회보장제도 등 적용 여부 ▲ 양 당사자의 경제․사회적 조건 등이다.

근로자 정의와 함께 근로자성 인정을 위한 징표로 법원이 채택하고 있는 10가지 기준도 역시 많은 문제를 안고 있다.

첫째, 지휘명령의 문제를 고전적, 전통적 의미에서 파악한다는 점이다. 생산이나 사무와 같은 전통적인 근로자군에 의거한 현행 근기법이 대상영역을 지나치게 축소해 사회적으로 법적 보호의 필요성이 존재하는 영역을 도외시한다는 점이다.

둘째, 사용종속관계의 존재 여부를 사용자의 주도권 또는 권한에 중심을 두어 판단하고 있다는 점이다. 법원이 지휘명령의 요소로 “취업규칙․복무규정․인사규정”등의 적용 여부를 들고 있는데 이는 사용자가 경제적, 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할수 있는 사항들이라는 것이다. 대부분의 특수고용노동자의 경우 별도의 관리규정의 영향을 받는데 통상적인 근로자와 동일한 내용이 아니라는 이유로 노동자성을 부정하는 근거가 되는 것은 문제가 있다는 지적이다.

6) 정부․ ․ 경영계의 입장은 무엇인가요 ?

정부안“6년동안 후퇴에 후퇴 거듭, 이제와서 경제법 적용이라니”

○ 정부, 노사정위 논의 과정

시기	2000년	2002년	2005년	2006년
변천과정	노동부 근로자에 준하는 자	노사정위 유사근로자특별법안	노사정위 공익위원 특별법, 경제법 적용	노사정위 경제법 우선 적용

- 노무현대통령의 대선공약이었던 특수고용노동자의 노동기본권 보장을 위한 정부의 대책은 6년을 거치는 동안 후퇴하고 그 보호 취지마저 실종되고 있는 상황이다.

열린우리당 이목희 제5정책조정위원장이 지난해 “특수고용직 노동자의 근로자성 인정 여부에 대해 정부가 내년 상반기까지 안을 만들도록 하겠다”고 말했지만 1년이 넘도록 깜깜무소식이다.

지난 2003년에도 정부의 약속은 있었다. 정부는 화물연대와 5월 노정합의를 체결하면서 특수고용노동자의 노동3권 보장문제에 관하여 성실하게 협의한다고 약속했으나 8월 파업 이후 정부는 합의를 일방적으로 파기하고 지입차주는 자영업자라고 일방 선언하였다.

- 올해 7월부터 노사정위 실무회의를 진행했지만 기존의 입장 차이만을 확인하는 과정이었으며 그나마 노사관계 로드맵 야합으로 인해 노사정실무회의는 파탄난 상황이다. 정부는 최근 10월 말 특수고용노동자 보호대책을 내놓겠다고 밝혔으나 경제법적 적용 방안을 검토하고 있는 것으로 드러나고 있다.

특수고용노동자 관련 노사정 입장

	민주노총	경총	정부
근로자성	인정	반대	없음
노동3권	인정	불인정	없음
노동법 및 근기법	개정요구	반대	보호대책 마련
사회보험 관련	반영	논의과정에서 검토가능	노사합의 필요

※ 정부 입장 및 노사정위 논의 과정

- 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’

노동부는 2000년 10월 ‘근로자에 준하는 자’라는 개념을 새로 만들어 시행령을 통하여 임금보호, 해고제한, 산재보험 적용 등 노동법의 일부 규정을 가져와서 적용하되, 퇴직금, 근로시간, 휴일과 휴가 등에 관한 조항은 적용 제외하도록 하는 법개정 방안을 밝힌 바 있다.

- 2002년, 노사정위원회 ‘유사근로자특별법안’

2002년 노사정위원회는 근로기준법 또는 노조법상 근로자에 해당되지는 않지만, 이와 유사한 지위에 있는 자로서 사회적 보호가 필요한 자라는 뜻의 ‘유사근로자’라는 개념을 설정하게 된다. 그리고 이 유사근로자에 대해 “정당한 사유 없는 계약해지로부터의 보호, 성희롱으로부터의 보호, 보수에 대한 보호 조치를 강구하고, 기타 모성보호, 휴일, 휴가 등은 적절한 수준에서 보호한다. 그리고 산재보험을 적용하며, 그 외 사회보험은 추후 검토, 노동3권에 대해서는 노조법상 3권이 아닌 단체조직권, 교섭권, 협약체결권을 부여한다”는 내용을 제출했다.

- 2005년 11월, 노사정위원회 특수고용특위 공익위원 검토의견

공익위원 검토의견을 세가지 안으로 제출하면서 그 내용이 매우 복잡하게 구성되어 있지만, 각 방안별로 핵심적인 내용에 있어서는 큰 차이가 없고, 노동자성을 부정하는 전체에서 출발하는 점에서는 모두 동일하다.

1안은 직군을 나누어서, 일부는 근로기준법과 노조법을 준용하고, 나머지 직군은 특별법 혹은 경제법에서 규율한다는 것이고, 2안은 모두 근로기준법과 노조법 적용을 배제하고 특별법이나 경제법만으로 규율한다는 안, 3안은 근로기준법을 적용배제하고 노조법만을 준용하되, 노조법중 일부(부당노동행위, 쟁의행위)는 적용하지 않는다는 방안으로 그 내용에 있어서도 많은 문제를 안고 있다.

경영계“약관법이나 공정거래법에 의한 제도적 방안 마련”

경영계는 “위임․위탁․도급 관계에 의한 노무 제공자로 근로자의 주요 판별지표인 사용종속관계가 불명확하기 때문에 독립자영업자”라는 입장을 고수하고 있다.

따라서 노동법을 적용하여 노동자성을 인정하기 보다는 경제법 적용을 통해 특수고용 노동자들의 계약이 공정하게 체결될수 있도록 ‘약관법’이나 ‘공정거래법’에 의한 제도적 방안을 마련하자는 것이다.

그러나 경제법적 접근방식은 입법의 본질상 근원적 한계가 있다. 독점규제법이나 약관규제법은 자유로운 경쟁이나 거래의 공정성을 보장을 목적으로 하기 때문에 사회적 약자인 특수고용 노동자의 지위의 개선이나 사회적 요구의 문제는 여전히 해결되지 않는 과제로 남는다.

경제법적 접근방식에 있어서 법의 실효성은 경제법 적용의 가능성 여부가 아니라 보호의 주체인 공정거래위원회의 행정적인 감독과 시정명령 등 적극적인 의지와 실천에 달려있다. 만약 공정거래위원회가 아무런 조처를 취하지 않을 경우 아무런 실효성이 없다. 또한 경제법적 접근방식은 권리주체의 자주적 단결을 핵심적인 권리실현 수단으로 하는 노동법적 접근과는 차원이 다를 뿐만 아니라 서로 모순된다. 만약 경제법적 접근방식을 채택할 경우 노동3권의 행사는 역으로 경제법상 자유롭고 공정한 경쟁을 저해하는 부당한 공동행위에 해당하게 되고 논리필연적으로 노동3권을 부정하는 결과도 가져올 수 있다.

조경배, 특수고용노동자의

7) 외국의 특수고용노동자 보호대책은 어떠한가요?

외국 특수고용노동자, 단결권 ․ 단체교섭권 인정받아

- 특수고용형태는 나라마다 생성 과정과 직군이 다르다. 우리나라가 다른 나라와 비교해 다른점은 특수고용노동의 대부분이 그 업무나 업종이 처음부터 특수고용형태에 의하여 수행되었던 것이나 아니라 기존에는 정규직으로 행하던 것을 회사측이 구조조정의 일환으로 도입됐다는 점이다. 즉 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 강제 또는 반강제로 노동자들에게 개인사업자 등록을 내는 방식으로 이루어졌다는 점에서 외국과는 다르다.

- 즉 특정사업주의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장 경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사에 전속된 보험설계사 등의 직업군은 다른 나라에서는 그 예를 찾아보기가 어렵다. 이러한 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립사업자로서의 성격이 거의 없다

- 미국과 일본은 한국처럼 법원 결정에 따르도록 돼 있다. 우리와 근로형태가 비슷한 일본에서 학습지 교사와 화물차주는 특수고용직으로 법원 판결이 나 있지만, 우리와 다른 것은 근로자성을 인정한다는 점이다. 근로자성이 인정됨에 따라 단결권 등 노동3권이 제한적이나마 보장된다. 미국은 자동차 판매업과 프리랜서 등을 비슷한 근로자로 인정하고 있다.

독일은 특수고용직 종사자를 ‘유사근로자’로 부르면서 근로자와 자영업자의 중간적 입장으로 본다. 유사근로자는 근로자로서의 지위는 완전히 보장되지 않지만 연차휴가와 휴일은 근로자와 동일한 취급을 받고 단결권과 단체협약권 등 노동권과 사회보장법적 혜택을 받을 수 있다. 시나리오 작가 등 프리랜서가 이에 포함된다.

프랑스는 특수고용직 종사자를 외판원․예술인․공동주택 관리자 등 7개 대표직군으로 나누고 직군별로 별도의 법규정을 갖추고 있다. 단결권과 단체협상권 등 노동권도 보장하고 있다.

8) 특수고용노동자의 요구는 무엇인가요?

근기법 ․ 노조법 개정으로 노동자성 인정, 경제법 적용 반대

- 특수고용노동자의 노동자성 인정을 위한 근기법, 노조법 개정요구는 6년전부터 꾸준히 있어 왔지만 경영계의 반대, 정부의 기만적 보호대책 추진과 책임 회피 등으로 현재에 이르게 되었다.

2006년 상반기까지 정부입법안을 만들겠다던 약속은 공염불에 그치고, 경영계가 그토록 주장해왔던 경제법적 적용방안을 정부가 나서서 보호대책이라고 내놓은 형국이 되어 버렸다.

- ‘정부’도 ‘법’도 외면하고 있는 특수고용노동자들의 문제는 더 이상 특수한 문제가 아니다.

헌법에 보장된 노조결성의 자유마저 잘못된 법제도로 인해 침해받고 유린당하고 있는 노동자들이 바로 특수고용노동자들이다.

따라서 특수고용노동자들의 ‘노동자성 인정’ 요구는 최소한의 요구이자 정당한 권리이다.

민주노총은 노동자성 인정을 위해 근기법 및 노조법 개정안을 정기국회에 입법발의할 예정이다. 입법발의안은 실질에 맞게 근로자성을 인정하고 노동법적으로 보호하라는 것이다. 하반기 특수고용노동자 투쟁에 적극적으로 동참하여 특수고용노동자의 노동자성을 인정을 쟁취하자.

<별첨 1> 특수고용노동자 노동기본권 보장을 위한 민주노총 입법(안)

○ 특수고용노동자 노동자성 인정(근로기준법 개정)

근로기준법 제14조(근로자의 정의)

① 이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

② 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정 사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 이 법에서 “근로자”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 자 및 그와 같은 노무제공 계약을 체결하려고 하는 자를 말한다.

가. 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 자

나. 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정 사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자

다. 위 가, 나호의 요건을 충족하지 못한 경우라도 이 법에 의한 보호의 필요성이 있는 자

<사용자 개념>

근로기준법 제15조 제2항 신설

② 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

노조법 제2조 제2호에 후단 신설

2. … 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

※ 입법안 설명

- 특수고용 노동자의 문제를 해결하기 위해서는 판례와 학설의 노동자성의 핵심 판단기준인 ‘지휘명령구속성’의 징표가 한계에 달했다는 사실을 반영하여 새로운 기준을 세워야 함.

이를 위해 근기법과 노조법의 노동자, 사용자개념을 확대 설계할 것이 요구됨.

- 근로기준법과 노조법의 근로자, 사용자 정의 규정을 개정하여 특수고용 노동자의 노동자성을 인정받는 것이 필요함.