비정규법 시행령(안)의 문제점

- 정책실 -

1. 경과보고

1) 시행령 관련 내용

- 기간제 예외조항 및 파견대상업무 확대, 파견․도급 구분기준에 대한 노동부의 시행령 입법예고(안)이 마련되었음.

해당 부문	주요 내용
기간제 예외조항 확대	전문직 특례(전문적 지식․기술의 활용이 필요한 경우) 및 정부의 복지정책․실업대책 일자리에 대한 예외를 확대했음.
파견대상업무 확대	현행 26개 파견대상업무를 한국표준직업분류(2000년 개정)에 따라 소분류 단위로 개편했음.
파견․도급 구분기준	현행 노동부고시(근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시)를 ‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침으로 개정 => 시행령에서 제외됨.

2) 노동부 추진 일정

① 4월 19일 입법예고 (기자간담회 형식으로 발표)

② 5월 20일경 규제심사, 6월 13일경 법제처 심사

③ 6월 중순 국무회의 거쳐 제정 마무리

④ 7월 1일 시행

3) 시행령 정부입법예고안대로 추진될시 발생될수 있는 상황

① 기간제 ․ 파견제 노동자 대폭 확대

기간제 예외조항 : 전문가 및 준전문가, 정부 일자리 기간제 노동 무한정 사용 가능

파견대상업무 : 현행 138개 직종에서 187개직종으로 확대로 파견제 노동 대폭 확대

② 정규직 업무 기간제 ․ 파견제 대체 확대

현행 정규직 업무 비정규직 업무로 대체(예:박사학위 전문가업무, 화장품 판매원업무 등)

2. 정부 시행령(안) 내용 및 문제점

1) 기간제 예외조항

(1) 노동부 입법예고(안)

※ 노동부 시행령 초안에 포함되었던 <교원, 산학겸임교사와 강사, 방과후교사, 평생교육사> 및 전문자격자 17개 직종이 삭제되었음.

① 전문적 지식․기술의 활용이 필요한 경우
근거조항(법 등)	세부 적용 대상	(해당 직업, 규모 등)	문제점
박사학위 소지자	박사학위(외국학위포함)		학위가 지위 및 근로조건결정요소 아님.
국가기술자격법 시행령 9조	기술사 등급의 국가기술자격	89개 종목, 3만명	기술공 또한 근로조건 천차만별
국군조직법 8조	전문성 활용 직위종사자		포함될 근거 부족
	국가 안전보장 직결 업무
전문자격(16개)	감정평가사, 건축사, 공인노무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 변호사, 보험계리사, 손해사정사, 수의사, 세무사, 약사, 의사, 치과의사, 한의사, 한약사		전문자격자 근로조건 천차만별, 자격증 기준 문제 있음
대분류0, 대분류1, 대분류2	의회의원, 고위임직원(0), 전문가(1), 기술공 및 준전문가(2)	대분류 1 직업 상위 25% 소득수준(2005년 현재6천만원이상)	전 업종 포괄 소득수준 기준 문제 정규직 대체 가능성

② 정부의 복지정책, 실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우
해당 법률	해당 일자리	문제점
고용정책기본법, 고용보험법	직업능력개발, 취업촉진 일자리	정부 일자리 비정규직 확산
국민기초생활보장법	생활보장 및 자활지원 일자리	근로제공의 목적성이 사기업의 근로계약과 별반 차이가 없음.
산업교육진흥 및 산학협력촉진법	산학교육기관 취업알선 일자리
제대군인 지원법	제대군인 고용증진 및 생활안정 일자리(군에서 일자리 제공)
국가, 지방자치단체 및 위탁자	법령, 예산, 위탁계약 근거 국민의 직업능력 개발, 취업촉진, 생활보장 일자리	정부 일자리 비정규직 확산

(2) 문제점

① 문제 총괄

○ 예외조항으로 기간제 노동자 확산

○ 노동시장내 지위 고려 안한 전문직 기준

○ 사회서비스 일자리 모두 비정규직으로 확대

- 예외조항으로 기간제 노동자 확산

기간제법은 2년 이내 기간제노동자를 사용하고 2년 초과 사용시 무기계약화를 규정하고 있음. 이는 기간제 노동자를 반복갱신해 장기간 사용하는 것에 대해 법적 제한을 한 것임. 따라서 예외조항 또한 기간제법 취지에 따라 일시․간헐적 업무에 사용되어야 하며 이러한 원칙이 적용되지 않으면 비정규법처럼 각종 악용방안이 속출할 것임.

※ 도시철도공사 : 130명 비정규직 가운데 55세이상(기간제예외조항)만 재계약 고용 통보

※ 행자부 : 2006년 12월 기간제예외조항으로 교수임용, 수련 인력, 업무 증가시 사용

※ 경총 : 2007년 1월 고령자 사용 및 기간제예외조항 적극 활용할 것 지시.

- 노동시장내 지위 고려 안한 전문직 기준

노동부 입법예고(안)은 전문직 기준을 학위, 자격증, 소득으로 나누었음. 학위, 자격증, 소득은 노동시장에서 임금과 근로조건을 결정짓는 한 요소일 뿐 계약관계 전반을 관통하는 요소는 아님. 박사학위 소지자라도 노동시장내 지위는 천차만별이며 일률적으로 규정하기 어려움.

전문직 기준은 노동시장내 지위(근로계약 체결시 사용자와 대등한 지배력), 독자적 업무 관장력 등을 기준으로 설정되어야 함.

- 사회서비스 일자리 모두 비정규직으로 확대

정부의 복지정책, 실업대책이라는 미명하에 정부가 제공하는 모든 일자리가 기간제로 채워질 가능성이 높음. ‘정부가 일자리를 제공’한다고 해서 당연히 기간제적용 제외 필요성이 있는 것 아님. 더구나 2항, 3항, 4항은 정부가 일자리를 제공한다는 것 외에는 ‘근로제공의 목적성’이 사기업의 근로계약과 아무런 차이가 없는데도 법 적용을 전제한 것은 법 취지와 맞지 않음.

한편 공공부문 비정규직 대책을 세우겠다면서 한편으로 비정규직을 대량 양산할 수 있음.

② 직종별 문제

<박사학위 소지자>

○ 박사학위 자체가 직장에서의 지위와 근로조건 결정 요소 아님.

○ 과학기술계(01년-05년) 정부출연연구기관 연구직 실태에 의하면 박사학위자의 50%가 비정규직으로 채용되고, 임금은 정규직의 53%에 불과한 것으로 나타남.

○ 박사학위 소지 비정규직 노동자들은 대부분 1년 단위 또는 사업단위로 계약하는 것이 일반적이며 , 대부분 불안정한 고용상태에 놓여 있음. 따라서 사용기간 제한의 예외대상으로 삼을 만큼 고용과 노동조건에 있어 ‘직업안전성’이 높지 않음.

※ 박사학위 실태

	박사			석사
	정규직	비정규직	비정규직 채용비율	정규직	비정규직	비정규직 채용비율
기초기술연구회	215	212	49.6%	80	803	90.9%
산업기술연구회	479	575	54.5%	525	1,699	76.3%
공공기술연구회	416	288	40.9%	324	699	68.3%
계	1,110	1,075	49.2%	929	3,201	77.5%

<‘01~’05.6월 과학기술계 정부출연연구기관 연구직 신규채용 현황>

※ 출처: 2005년 과학기술부 국감 제출자료

<과학기술계 소속기관 박사급 신규채용 평균급여>

구분	2001		2002		2003		2004		2005.6
	정	비	정	비	정	비	정	비	정	비
과기연	45,239	14,689	48,170	17,099	47,689	21,825	49,626	20,744	45,746	20,355
생명연	36,025	0	37,434	0	39,180	27,300	42,099	28,968	42,099	28,968
기초연	43,837	16,740	46,541	19,188	47,142	20,713	50,192	17,837	53,885	24,710
천문연	29,245	21,600	44,006	26,400	39,536	26,400	41,956	26,400	0	26,400
총평균	38,587	17,676	44,038	20,896	43,387	24,060	45,968	23,487	47,243	25,108

<기술사 등급>

- 기술사 등급 : 기술사도 유형에 차이가 있음. 모든 기술사를 예외사유로 규정하는 것 문제

<전문자격 16개>

○ 전문자격자임에도 불구하고 근로조건 천차만별. 획일적으로 자격증을 기준으로 법 적용제외자로 설정해서는 안됨.

○ 자격증 기준으로 일괄 적용할 경우 해당 분야에서 기간이 정함이 없는 근로계약을 체결하는 것이 일반적이거 관행적인 경우까지 포함될 수 있음.

※ ‘기간제근로 기간제한의 예외(노동부, 2006) : 법무법인, 법률사무소, 일반기업 변호사, 공인노무사의 채용형태는 대부분 기간의 정함이 없는 무기계약 채용이 관행임. 오히려 유기계약은 유능한 변호사 채용을 어렵게 한다고 조사된 바 있음.

<대분류 0,1,2+소득기준>

○ 대분류 0(의회의원, 고위임직원 및 관리자), 1(전문가), 2(기술공 및 준전문가) 중 근로소득이 노동부장관이 고시하는 수준 이상인 경우(애초 노동부는 연소득 6,000만원을 제시함)를 말함.

사실상 대분류 3가지 직업들이 포함되어 이하의 중분류, 소분류, 세분류, 세세분류까지 감안하면 사실상 왠만한 직업들은 모두 포함하고 있다고 할 수 있음

○ 정부가 이를 ‘전문직 중 일정소득 이상자’에 국한되는 것이라고 선전하는 것은 실상을 은폐하기 위한 것임. 아래에서 보듯이 그야말로 전문직에 국한되는 것이 아니라, 우리가 일상에서 볼 수 있는 대부분의 직종이 포함되고 있음.

- 결국 정규직으로 입사하였다 하더라도 일정소득이상이 되면 퇴사압력과 재입사, 혹은 정규직계약을 기간제계약으로 전환하여 기간제로 사용할 가능성이 높음.

※ 참고 - 대분류

- 대분류 0 : 의회의원 및 고위임원

- 대분류 1 : 과학 전문가, 컴퓨터관련 전문가, 공학 전문가, 보건의료 전문가, 교육 전문가

행정, 경영 및 재정 전문가, 법률, 사회서비스 및 종교 전문가, 문화, 예술 및 방송관련 전문가

- 대분류 2 : 과학관련 기술 종사자, 컴퓨터관련 준전문가, 공학관련 기술 종사자, 보건의료 준전문가, 교육 준전문가, 경영 및 재정 준전문가, 사회서비스 및 종교 준전문가, 예술, 연예 및 경기 준전문가, 기타 준전문가

구분	월급여액	연간특별급여액	인원
고위임직원 및 관리자	3,440	9,261	330,361
전문가	2,511	7,131	725,137
기술공 및 준 전문가	2,072	6,085	912,649
* 2005 임금구조기본통계조사 보고서, 노동부 * 주 : 월급여액은 “정액 및 초과급여액” 기준이며 상여금 등 연간특별급여액은 제외. ** 조사대상은 5인 이상 사업장을 기준으로 함.

※ 참고  - 상위 25% 소득수준 기준

2) 파견대상업무 확대

(1) 노동부 입법예고(안)

- 기존 26개 업무(138개 직종) → 개정안 29개업무(187개 직종)

(기존 138개 중 2개 삭제, 신규 51개 추가)

개정안	해당 직종
	현행 직종	확대 직종
120 컴퓨터 관련 전문가	12011 컴퓨터시스템 설계가 및 분석가 12012 데이터베이스 관리자 12019 기타 컴퓨터 시스템 전문가 12021 컴퓨터 네트워크 운영 전문가 12022 인터넷 전문가 12029 기타 네트워크 관련 전문가 12031 시스템 프로그래머 12032 응용프로그래머 12040 멀티미디어 자료제작 전문가 12090 기타 컴퓨터 관련 전문가
16 행정, 경영 및 재정 전문가	16211 회계사 16212 세무사 16219 기타 회계전문가 16301 노사관계 전문가 16302 직업연구 전문가 16309 기타 인사 및 노사관계 전문가 16511 홍보전문가 16512 조사분석가 16513 판촉기법 전문가 16514 광고대리인 16515 경영지도․진단 전문가 16590 기타 사업서비스 전문가	16411 증권 전문가 16412 금융상품 개발 전문가 16419 기타 금융 전문가 16220 재정 및 신용분석 전문가 16420 보험전문가 16516 경영조사 분석가 16517 관세사 행정전문가(161)의 업무를 제외한다.
17131 특허전문가	17131 특허전문가
181 기록 보관원, 사서 및 관련 전문가	18111 기록보관원 18112 박물관등 관리인	사서(18120)의 업무를 제외한다.(다만, 정보학자의 업무는 포함한다)
1822 번역가 및 통역가	11333 언어학자 <삭 제> 18221 번역가 18222 통역가
183 창작 및 공연예술가	18321 제품 디자이너 18322 패션 디자이너 18323 인테리어 디자이너 18324 시각 디자이너 18329 기타 디자이너	18311 조각가 18312 화가 18313 상업 미술가 18314 사진작가 18315 만화가 18316 만화영화 작가 18319 기타 미술가 및 관련 예술가 18331 작곡가 18332 관현악단 지휘자 18333 합창단 지휘자 18334 성악가, 대중가요 가수 제외 18335 기악 연주자, 국악제외 18336 대중가요 가수 18337 국악인 18339 기타 음악가 및 관련 전문가 18341 안무가 18342 무용가 18349 기타 무용가 및 관련 전문가
184 영화, 연극 및 방송관련 전문가	18421 아나운서 18422 전문 연예사회자 18423 디스크자키 18429 기타 프로그램 진행자	18411 영화배우 및 탤런트 18412 연극배우 18413 코미디언 및 개그맨 18414 성우 18415 영화감독 18416 무대감독
220 컴퓨터 관련 준전문가	22010 컴퓨터 관련 운영원	22020 컴퓨터 조작원 22030 산업용 로봇 조종원
23219 기타 전기공학 기술공		23219 기타 전기공학 기술공
23221 통신기술공	23221 통신기술공
234 제도 기술종사자, 캐드 포함	23401 기계 제도사 23402 전기 및 전자장비 제도사 23403 토목공학 제도사 23404 건축 제도사 23405 지도 제도사 23406 기술 도해사 23409 기타 제도사
235 광학 및 전자장비 기술종사자	23513 촬영기사 23523 방송장비 기사	23511 사진가 23512 사진기자 23514 녹음기사 23519 기타 광학 및 녹화장비 기사 23521 무선통신사 23522 전신장비 기사 23524 송신장비 기사 23525 영사기사 23529 기타 방송 및 통신장비 기사 보조업무에 한한다. 임상병리사(23531),방사선사(23532), 기타 의료장비 기사(23539)의 업무를 제외한다.
252 정규교육 이외 교육 준전문가	25211 가정학원 강사 25212 기술학원 강사 25213 사무학원 강사 25219 기타 교육기관 교육 준전문가 25221 문리 강사 25222 예능 강사 25229 기타 강사
253 기타 교육 준전문가	25309 그 외 기타 교육 준전문가	25301 자동차 운전교관
28 예술, 연예 및 경기 준전문가	28111 대중업소 악사 28112 대중업소 가수 28113 대중업소 무용수 28119 기타 음악 및무용관련준전문가 28120 미술관련 준전문가 28131 대중업소 연예사회자 28139 기타 연예관련 준 전문가 28211 직업운동선수 28212 직업 경주선수 28213 바둑기사 28214 경기 감독 및 코치 28215 경기 심판 28219 기타 운동, 경기관련준전문가 28220 체력훈련가 28310 마술, 곡예 및 관련 준전문가 28320 동물 조련사
291 관리 준전문가	29111 관리비서 29112 속기사 29119 기타 관리비서및관련준전문가	29191 정부 관리 준전문가 29199 그 외 기타 관리 준전문가
317 사무 지원 종사자	31712 워드프로세서 조작원 31730 비서	31711 일반사무 보조원 31713 사무용기기 조작원 31720 자료입력 사무원
318 도서, 우편 및 관련 사무 종사자	31810 도서 및 서류정리 사무원 31821 우편물 분류사무원 31829 기타 우편관련 사무원 31830 심사, 교정 및 관련 사무원 31840 대서 사무원 91311 우편물 집배원 <삭제>
3213 수금 및 관련 사무 종사자	32130 수금 및 관련 사무원
3222 전화교환 및 번호안내 사무 종사자	32221 제품 디자이너 32222 전화번호 안내원	전화교환 및 번호안내 사무 종사자의 업무가 당해 사업의 핵심 업무인 경우를 제외한다.
411 개인보호 및 관련 종사자	41111 가정보육사 41112 보조 보육교사 및시설보조보육사 41121 간병인 41123 치료사 보조원 41130 가정 개인간호 종사원	41122 산후조리 종사원 41129 기타 시설 개인보호 종사자 41191 약사 보조원 41192 수의사 보조원 41199 그 외 기타 개인보호 및관련 종사원 치과조수, 병원시중원, 진료소 간호조수, 간호시중원, 병원 간호조수, 응급치료 시중원의업무를 포함한다.
421 음식조리 종사자	42110 주방장 42121 한식 조리사 42122 양식조리사 42123 중식조리사 42124 일식조리사 42129 기타 음식조리사 42130 간이음식점 조리사 42141 병원 조리사 42142 선반 조리사 42143 열차식당 조리사 42149 기타 음식점 이외 조리사 42150 차류 조리사 42190 기타 조리사	관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광 숙박업의 조리사 업무를 제외한다.
432 여행안내 종사자	43211 국내여행 안내원 43212 국외여행 안내원 43220 관광통역 안내원 43290 기타 여행안내원
51206 주유원	51206 주유원
51209 기타소매업체판매원		51209 기타 소매업체 판매원
521 전화통신 판매종사자	52100 전화통신 판매원
842 자동차 운전 종사자	84210 택시운전원 84221 일반승용차 운전원 84222 경화물차 운전원 84223 구급차 운전원 84224 우편배달차 운전원 84229 기타 승용차 및 경화물차 운전원 84231 시내버스 운전원 84232 시외버스 운전원 84233 고속버스 운전원 84234 관광버스 운전원 84235 승합차 운전원 84239 기타 버스 운전원 84241 일반트럭 운전원 84242 유조차량 운전원 84243 트레일러 트럭 운전원 84244 덤프트럭 운전원 84245 레미콘 차량 운전원 84246 광산 왕복차 운전원 84247 콘크리트펌프카 운전원 84249 기타 특수차 운전원
9112 건물 청소 종사자	91121 사무실 청소원 91122 아파트 청소원 91129 기타 건물청소원
91221 수위 및 경비원	91221 수위 및 경비원

※ 노동부 시행령 초안에 포함되었던 <전기전자 및 기계공학기술종사자>가 삭제되었고, <51209 기타 소매업체 판매원의 업무>가 추가되었음. 반면 <51209 기타 소매업체 판매원의 업무>가 추가되었음.

※ 기타 소매업체 판매원 : 화장품, 건설자재, 연탄, 가정용 유류, 벽지, 시계, 귀금속, 운동용품, 오락게임용구 장난감, 예술품, 골동품, 자전거, 음반

(2) 문제점

① 문제 총괄

- 파견법상의 사용 목적 남용

○ 원래 파견법은 *전문적 인력의 일시적 수요 대처 * 파견근로자 보호 등을 위해 1998년 제정되었음. 그러나 지난 8년간 파견노동은 전문적 인력의 일시적 수요 대처의 성격보다는 단순기술 노동자의 임금과 노동조건을 악화시키는 결과를 초래했음. 실제 파견노동이 많은 업무는 비서․타자원 및 관련 사무원, 자동차운전원, 전화외판원(텔러마케더), 수금원이 전체 60～70%를 차지했음.

○ 기업들도 마찬가지로 인력관리 원활화(32.7%), 비용 절감(32.4%), 일시적 업무량 변화 대응(26.6%), 전문인력의 필요(8.3%) 순으로 파견노동을 선호(2002, 한국노동연구원)하는 것으로 드러나 1998년 파견제 합법화의 주요 논거이기도 했던 전문적 지식, 기술, 경험을 필요로 하는 업무보다는 인건비 절감과 인력수요의 원활함을 위해 파견노동이 활용되고 있음을 알수 있음.

○ 파견법은 파견대상업무와 파견기간을 제한하고 그 위반에 대해서는 직접고용의무와 형사제재에 관한 규정을 두고 있음. 이러한 체계는 파견노동자를 기업에서 예외적이거나 일시적 업무가 발생했을 때 사용하고 기업의 상시적 업무에 대해서는 파견노동자를 사용하지 말고 직접고용하라는 것임.

○ 이러한 조건에서 노동부안은 시행령의 기준이 되는 업무의 성질을 자의적으로 해석하여 파견허용업무를 대폭 확대하였음. 컴퓨터업무, 각종 기술공 및 기사, 일반 사무지원 업무, 기자를 포함한 문화예술영역, 안내 및 접수사무, 가사보조원 및 청소세탁, 배달운반 업무 부분이 현행보다 대폭 확대되었음.

- 분류체계 문제

○ 기존 26개 업무 138개 직종에서 29개업무 187개 직종으로 확대됐음. 확대된 이유는 현행 세분류-세세분류 체계에서 소분류 체계로 전환 및 이로 인해 관련없는 업종까지 확대된 것임.

- 다른나라는 ‘파견업종 규제없다’는 주장의 문제

노동부는 다른나라 사례를 들어 파견허용업무 규제완화의 필요성을 주장하고 있음. 그러나 프랑스는 업종 제한보다 강력한 사유제한제도(임시적 고용의 사유있을 시 파견허용)를 도입하고 있으며, 독일은 업종은 허용하되 파견노동 시스템 자체가 우리와 틀림. 즉 직접고용 간주조항을 도입하여 일시적 노동력 수요에만 파견노동을 허용하고 인력도 민간파견보다는 공공체계를 통해 수급하는 것이 일반적임. 산별노조인 이들 나라는 법률외에도 단체협약 효력 확장으로 파견노동을 규제하고 있음. 해당국가의 노동관행, 노조조직률, 단체협약 규제 등을 고려하지 않은채 파견허용업무 확대 규정만으로 비교하는 것은 설득력이 없음.

② 직종별 문제

<배달․운반․검침․접수사무․가사 및 관련보조․건물관리>

○ 전문지식․기술에 포함되는 직종이 아님에도 불구하고 대폭 확대

<기타 소매업체 판매원>

○ 노동부 시행령 초안에 포함되지 않았다가 입법예고(안)에 추가되었음.

○ 기타 소매업체 판매원의 경우 정규직 대체 가능성이 있음. <화장품, 건설자재, 연탄, 가정용 유류, 벽지, 시계, 귀금속, 운동용품, 오락게임용구 장남감, 예술품, 자건거, 음반판매원>

※ 화장품 소매원의 경우

- 백화점, 할인점 화장품 코너 판매원 다수임.

- 민간서비스연맹 LOK(로레알 코리아) 노조 조합원 600여명 정규직으로 일하고 있음.

- 로레알 코리아 규모외에 화장품 판매 종사자는 수천명에 이름.

- 기타 소매업체 판매원을 파견으로 허용할 경우 판매업체 정규직 파견노동자로 대체됨.

<일반사무 보조원, 사무용기기 조작원, 자료입력사무원>

- 사무직 대폭 파견 확대

정부 비정규법 시행령안의 문제점

- 민주노총 법률원

1. 기간제법 시행령 문제점

1) 이른바 기간제및단시간보호법의 문제점 : 정말 2년이 지나면 정규직이 될 수 있는가?

- 기간제법은 2년 내에서는 기간제 사용을 완전히 자유화하는 내용임. 종전 비정상적인 고용형태로 치부되어 오던 기간제 고용을 노동법적 제도로 승인함으로써 신규채용, 여성고용 분야, 구조조정 과정 등에서 기존 정규직 일자리가 기간제로 대체되는 결과 초래(경총은 2년을 수습기간으로 활용하라고 지침을 내리고 있는 실정)

ex) 정리해고제도 역시 법제화 이전부터 판례에 의해 인정되어 왔으나, 1998년 법제화가 되자 전사회적으로 정리해고가 폭증한 바 있듯이 기간제 고용의 제도화는 이와 유사한 결과 초래할 것임

- 나아가 기간제법은 6가지 예외 사유에 해당되면 2년 제한도 필요 없이 무제한으로 기간제 사용 허용하고 있음. 그 중 기간제법 제4조 1항 5호에서 ‘전문적 지식, 기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정한 경우’를 예외 사유의 하나로 명시하고 있음

- 기간제법은 2년이 초과하면 정규직으로(무기계약 전환) 되는 것처럼 홍보하고 있으나 이는 모두 비현실적이거나 허구적인 주장에 불과함. 즉

① 법 시행 이전에 종전부터 반복 갱신되어 오던 기간제 노동자를 해고해도 아무런 보호 방법이 없음(이미 이러한 사례는 곳곳에서 나타나고 있음)

② 파견허용업종이 대폭 확대됨으로 기간제로 2년 → 파견제로 2년 → 다시 기간제로 2년, 이렇게 회전문식으로 비정규직 노동자를 돌려 사용해도 현행법상 아무런 법적 규제방법이 없음. 만일 업무가 파견허용 업종이 아니라면 기간제로 2년 → 위장도급 형태로 전환 2년 → 다시 기간제 이런 방식으로 해도 하등 문제가 없음. 왜냐하면 이미 정부는 파견과 도급의 구별기준을 대폭 완화하는 방향으로 지침을 사실상 마련한 상태여서 이것이 시행만 된다면 상당수의 불법파견(위장도급)이 적법도급으로 면죄부를 받을 수 있게 됨. 설사 운이 없어 불법파견으로 적발된다고 해도 파견법은 불법파견 2년이 경과하지 않는 한 직접고용의무를 부과하지 않고 있으므로 2년이 지나기 전에 다시 기간제로 전환하면 아무런 문제가 없음. 물론 이 경우에 불법파견으로 형사처벌을 받을 수 있으나, 이 역시 법정형과 무관하게 그동안 검찰은 벌금 100여만원 정도로 낮게 처벌해온 것을 감안하면 사용자 입장에서 위장도급을 해도 두려워할 것이 없는 상황임.

③ 2년이 초과하기 전에 그 노동자를 해고하고 다른 노동자로 교체사용해도 비정규법은 아무런 규제를 하지 않음.

④ 심지어 2년이 될 시점에 일정기간 휴지기간(해당 노동자를 집에서 쉬도록 한 후)을 가진 후에 다시 그 동일한 노동자를 사용해도 2년을 초과하지 않고 새롭게 다시 시작하는 경우에 해당되어 무기계약으로 전환 조항을 회피할 수 있게 됨.

⑤ 오히려 기존 정규직 일자리마저도 2년내 제한 없는 기간제 사용이 허용됨으로써 일단 기간제로 고용할 가능성이 커짐. 특히 여성 노동자의 경우에는 대부분 기간제로 대체될 가능성이 큼

☞ 위와 같은 기간제법의의 현실을 이해한 가운데, 시행령을 살펴볼 필요가 있음

2) 이른바 기간제및단시간보호법의 문제점 : 정말 차별 시정이 가능한가? 아니면 차별을 합리화하는 결과만 초래할 것인가?

[비정규법의 차별시정 절차로는 차별 시정이 현실적으로 어려운 이유]

① 신청권자가 기간제, 단시간, 파견 노동자로 국한되어 있음. 노동조합은 배제. 열악한 노동조건과 지위에 놓여 있는 비정규직 노동자 중 도대체 누가 차별시정신청을 할 수 있을런지는 매우 의문임. 결국 회사를 그만두고 하거나 노동조합이 있어 적극적으로 나서는 경우에 한해서만 신청이 가능할 것이므로 대부분의 비정규직 노동자는 신청 포기.

② 제척기간이 3개월임. 차별적 처우가 있은 날(안 날이 아님)로부터 3개월 이내에 해야 하고 이를 지키지 않으면 제척기간이므로 정당한 이유가 있더라도 신청은 불가함. 해고나 부당노동행위와 같이 사건 발생 여부를 명확히 알 수 있는 것과 달리 차별행위는 잘 모르고 지나가는 경우가 많을 수 있음(즉 이것이 차별인지 아닌지를 정확히 모를 수도 있고 비교대상 노동자와 노동조건이 차이가 나는지도 쉽게 알기 어려울 것이라는 점은 충분히 예상할 수 있음) 따라서 제척기간 3개월을 지키지 못하여 신청 못하게 될 가능성이 큼

③ 차별은 기본적으로 비교대상 노동자가 존재해야 함. 즉 비정규법에 의하면 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 노동자(무기 계약 노동자, 통상 노동자, 직접고용 노동자)와 비교해서 차별인 경우에 시정 신청을 할 수 있는데, 만일 사용자가 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 노동자가 없게 만들면 차별 시정 신청은 불가능함. 이미 경총은 지침에서 정규직과 비정규직의 직군과 업무를 명확히 구분하면 차별의 문제가 발생하지 않으므로 분리 운영 배치할 것을 지침으로 내리고 있음. 결론적으로 직군분리제를 통해 얼마든지 회피 가능

④ 그리고 도대체 비교 자체가 가능해야 하는데, 임금의 경우 연봉제, 포괄임금제를 채택하게 되면 차별인지 여부의 비교가 상당히 어려워질 수 있음. 중앙노동위원회 용역보고서에 따르면 사용사업주 직접고용 노동자가 연봉제나 성과급제를 시행하고 있는 경우에는 파견노동자와 실질적인 임금 차별이 있어도 이를 합리적인 이유가 있는 차별이라고 판단하고 있음

⑤ 비정규법이 말하는 차별적 처우는 합리적인 이유가 있으면 차별이 아님. 즉 사용자는 다양한 합리적 이유의 외형을 창출하여 차별시정을 회피할 수 있음. ▲ 직무급제, 성과급제, 연봉제 등 임금체계를 개편하여 직무의 성격, 개별 노동자의 능력, 실적과 공헌도에 따른 합리적 차별이라고 항변하는 경우, ▲ 채용기준과 방법, 절차에 차이를 이유로 합리적 이유 있는 차별로 둔갑 가능 ▲ 정규직과 비정규직을 별도의 취업규칙을 작성하여 관리하는 방법, 징계나 인사, 전보 등에 관한 규정의 차이를 두는 방법 등 다양한 방법으로 합리적 이유가 있는 것처럼 만들 수 있음

⑥ 또 사용자가 비정규직 직무를 분리하여 위장도급으로 전환시키면 아예 비정규법이 적용되지 않게 됨

⑦ 지노위 최소 3개월  → 중노위 최소 3개월 → 행정법원 → 고등법원 → 대법원까지 가게 될 것임. 사용자 입장에서 차별 시정명령이 내려진다면 유사한 다른 비정규직 노동자에게도 영향을 미칠 수 있으므로 가능한 한 최종심까지 가려고 할 것임이 분명함. 이 경우 소송기간만 4-5년이 소요될 수 있음. 그리고 차별 여부의 입증책임이 사용자에게 있더라고 노동자가 가만히 있어도 되는 것이 아니므로(결국 쌍방 공방이 필요) 노무사, 변호사 등의 조력이 절대적으로 필요. 과연 어떤 비정규직 노동자가 4-5년의 시간동안 그리고 상당한 소송비용을 들여서까지 결과도 불투명한 차별 신청 신청을 하려고 할 것인지 매우 의문스러움

⑧ 현재 노동위원회의 반노동자적 구조도 문제임. 현재 부당해고 신청시 인정율은 20% 수준이며, 부당노동행위는 10% 수준임. 차별은 부당노동행위보다 인정을 받기가 더 어려울 것이라는 점이 중론이므로 그보다 더 낮을 것이라는 추론이 가능. 만일 10%가 인정받는다고 하면 10건 중 9건은 차별이 아닌 것으로 판정이 내려진다는 것이며 이는 결국 차별을 차별이 아닌 것으로 둔갑시키는, 차별을 합리화하는 기제로 전락할 가능성이 농후하다는 우려가 현실화 할 것임.

☞ 위와 같은 비정규법의 현실을 이해한 가운데, 시행령을 살펴볼 필요가 있음

3) 이른바 정부 기간제법 시행령의 ‘전문적 지식, 기술의 활용이 필요한 경우’로 열거하는 사유들의 문제점

[개별적 문제점]

① 박사학위

- 박사학위 자체가 직장에서의 지위와 근로조건을 결정하는 요소가 아님에도 학위자체의 취득만으로 기간제법 보호의 필요성이 없다고 할 수 없음.

- 연구소 등에는 박사학위소지 근로자가 태반이지만 근로조건은 낮은 점.

- 학위와는 상관없는 일을 하는 근로자의 경우 학위를 가지고 있다는 이유만으로 다른 근로자와는 차별되게 기간제법 적용을 받지 못한다는 것은 설득력이 없음.

② 기술사 등급

- 기술사도 그 유형에 차이가 있으므로 모든 기술사를 예외사유로 규정하는 것은 문제

③ 전문자격 16개

- 전문자격자임에도 불구하고 근로조건은 천차만별이라는 점에서 획일적으로 자격증을 가지고 있다고 하여 법 적용제외자로 하는 것은 안 됨.

- 전문자격의 범위가 너무 넓음.

4) 정부의 복지정책, 실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우

○ 내용

① [고용정책기본법], [고용보험범] 등 노동관계법에 의하여 ‘국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공’

② [국민기초생활보장법] ‘생활이 어려운 자의 생활 보장 및 자활’

③ [산업교육진흥 및 산학협력촉진에관한법률] ‘산업교육기관 졸업생의 취업알선과 기술향상’

④ [제대군인 지원에 관한 법률] ‘제대군인의 고용증진 및 생활이익’

⑤ 이에 준하여 법령, 예산, 위탁계약 등에 근거하여 ‘국민의 직업능력 개발, 취업촉진, 생활보장’

○ 문제점

- 정부의 복지정책, 실업대책이라는 미명하에 정부가 제공하는 모든 일자리가 기간제로 채워질 가능성이 높음.  ‘정부가 일자리를 제공’한다고 해서 당연히 기간제적용제외 필요성이 있는 것이 아니며 정부가 ‘예산범위내’라는 한계가 있더라도 예산은 일상적인 사업에 대해 언제나 배정이 되기 때문에 기간제법 적용제외의 필요성이 없음.

- 더구나 2항, 3항, 4항의 경우 정부가 일자리를 제공한다는 것 외에는 ‘근로제공의 목적성’이 사기업의 근로계약과 아무런 차이가 없음에도 불구하고 법적용을 전제한다는 것은 법 취지와 맞지 않음.

- 공공부분 비정규직 대책을 세우겠다면서 한편으로 비정규직을 양산하는 모순된 태도

5) 이른바 정부 기간제법 시행령의 ‘그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’의 문제점

- 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식 등 전문성의 활용이 요구되는 업무에 종사하는 경우, 국가안전보장에 직결된 업무에 종사하는 경우, 노동부 장관이 고시하는 소득수준 이상의 대분류 0, 1, 2에 속하는 모든 직업 종사자를 열거하고 있음.

- 그러나 위 비정규법 조항(제4조 제1항 6호)은 포괄위임 금지 원칙에 반하여 위헌이므로 효력이 없음. 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항.....에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’하도록 그 한계를 제시하고 있다. 여기서 ‘구체적으로 범위를 정하여‘라고 하는 것은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구든지 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있음을 의미하고 이러한 예측가능성 유무는 문제된 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적, 체계적으로 종합하여 판단하여야 하되, 대상법률의 성질에 따른 구체적, 개별적인 검토도 아울러 필요하다고 판시(헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 95헌바27)하고 있음.

- 여기서 ▲ 도대체 어떤 사유가 ‘제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우’에 해당하는지 아무도 알 수 없고 ▲ 정부도 처음에는 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식 등 전문성의 활용이 요구되는 업무에 종사하는 경우, 국가안전보장에 직결된 업무에 종사하는 경우, 노동부 장관이 고시하는 소득수준 이상의 대분류 0, 1, 2에 속하는 모든 직업 종사자라는 부분을 ‘전문적 지식기술의 활용이 필요한 경우’에 포함시켜 규정하려고 하다가 갑자기 여기로 가져온 점 등을 감안하여 이는 사실상 대통령령으로 새로운 법률을 창출하는 것이나 마찬가지여서 포괄위임 금지 원칙에 명백히 반하므로 위헌, 무효라고 할 것임

[개별적 문제점]

① 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식 등, 국가안전보장에 직결된 업무

- ‘국방부장관이 인정하는~’은 국방부장관의 자의에 의해 법의 효력 범위가 결정되게 되어 있고, 더군다나 전문적 지식 등의 사회학적 용어는 법률적 명확성을 가지고 있다고 할 수 없음.

- 국가안전보장에 직결된 업무도 마찬가지임

- 포괄입법금지위반, 명확성원칙위반

② 노동부장관이 고시하는 소득 이상자

- 대분류 0(의회의원, 고위임직원 및 관리자), 1(전문가), 2(기술공 및 준전문가) 중 근로소득이 노동부장관이 고시하는 수준 이상인 경우(애초 노동부는 연소득 6,000만원을 제시함)를 말하는데, 사실상 대분류 3가지 직업들이 포함되어 이하의 중분류, 소분류, 세분류, 세세분류까지 감안하면 사실상 왠만한 직업들은 모두 포함하고 있다고 할 수 있음

- 그런데 정부가 이를 ‘전문직 중 일정소득 이상자’에 국한되는 것이라고 선전하는 것은 실상을 은폐하기 위한 것임. 아래에서 보듯이 그야말로 전문직에 국한되는 것이 아니라, 우리가 일상에서 볼 수 있는 대부분의 직종이 포함되고 있음

- 결국 정규직으로 입사하였다 하더라도 일정소득이상이 되면 퇴사압력과 재입사, 혹은 정규직계약을 기간제계약으로 전환하여 기간제로 사용할 가능성이 높음.

- 관리자 업무에 종사하는 노동자, 교육계통 종사 노동자, 컴퓨터 관련 업무에 종사하는 노동자는 모두 포함, 건설회사, 자동차회사, 조선업, 전자회사, 발전회사, 통신회사, 화학, 정유업종에 종사하는 기술직 노동자는 모두 해당, 금융, 증권, 보험 업종에 종사하는 노동자 모두 포함, 간호사 직종도 포함, 판매업무에 종사하는 노동자도 포함

- 상대적으로 임금이 높은 대기업 제조업, 사무 금융분야 종사 노동자들은 사실상 그나마 있는 기간제 법안조차도 적용되지 않는 다는 결론임

[포함 직종]

① 즉 대분류 0(의회의원, 고위임직원 및 관리자)에는 의회의원 및 고위임원(01)외에도

아래와 같이 관리자 직종이 모두 포함되는데, 여기서 관리자는 직위나 직급에 의한 것이 아니라 개개인의 수행된 업무의 특성에 따라 분류되는 것이라고 함

▶ 행정 및 경영 관리자(02)로 38개 관리자 직종(관리자수가 3인 이상인 사업체의 관리자)이 모두 포함 : 기업 고위임원, 정부행정부서 관리자, 농림어업 생산부서 관리자, 광업 생산부서 관리자, 제조업 생산부서 관리자, 전기, 가스 및 수도 사업 생산부서 관리자, 건설업 생산부서 관리자, 도매업 운영부서 관리자, 소매업 운영부서 관리자, 자동차 판매업 운영부서 관리자, 숙박업 운영부서 관리자, 음식점업 운영부서 관리자, 운수업 운영부서 관리자, 창고업 운영부서 관리자, 통신업 운영부서 관리자, 금융 및 보험업 운영부서 관리자, 부동산 및 임대업 운영부서 관리자, 정보처리 및 컴퓨터운영업 운영부서 관리자, 연구개발업 운영부서 관리자, 시장 및 여론조사업 운영부서 관리자, 광고서비스업 운영부서 관리자, 기타 사업서비스업 운영부서 관리자, 환경관련 서비스업 운영부서 관리자, 기타 위생, 수리 및 개인관련 서비스업 운영부서 관리자, 기타 운영부서 관리자, 교육서비스업 운영부서 관리자, 보건 및 사회복지사업 운영부서 관리자, 오락, 문화 및 운동관련 서비스업 운영부서 관리자, 그외 기타 운영부서 관리자, 재무부서 관리자, 경영부서 관리자, 인사 및 노사관계부서 관리자, 판매부서 관리자, 광고 및 홍보부서 관리자, 구매부서 관리자, 전산업무부서 관리자, 연구 및 개발부서 관리자,  그외 기타부서 관리자

▶ 일반관리자(03, 관리자가 3인 미만인 기업이나 단체의 관리자)로 29개 관리자 직종 : 농림어업 일반관리자, 광업 일반관리자, 제조업 일반관리자, 전기, 가스 및 수도사업 일반관리자, 건설업 일반관리자, 도매업 일반관리자, 소매업 일반관리자, 자동차 판매업 일반관리자, 숙박업 일반관리자, 음식점업 일반관리자, 운수업 일반관리자, 창고업 일반관리자, 통신업 일반관리자, 금융 및 보험업 일반 관리자, 부동산 및 임대업 일반관리자, 정보처리 및 컴퓨터운영업 일반관리자, 연구개발업 일반관리자, 시장 및 여론조사업 일반 관리자, 광고서비스업 일반관리자, 기타 사업서비스업 일반관리자, 환경관련 서비스업 일반 관리자, 회원단체 일반관리자, 기타 위생, 수리 및 개인 관련 서비스업 일반관리자, 기타 일반관리자, 정부행정 일반관리자, 교육서비스업 일반관리자, 보건 및 사회복지사업 일반관리자, 오락, 문화 및 운동관련 서비스업 일반관리자, 그외 기타 일반관리자

② 대분류 1(전문가)

- 과학 전문가(11)로 자연과학과 사회과학 전문가 총 39개 직종이 포함되는데, 실제 대학교수들은 다 여기에 해당된다고 보임 : 수학자, 통계학자, 물리학자, 천문학자, 기상학자, 화학자, 지질학자, 지구물리학자, 식물학자, 동물학자, 세균학자, 유전학자, 생태학자, 환경 과학자, 기타 생물학자 및 관련 전문가, 해부학자, 생화학자, 생리학자, 생물리학자, 병리학자, 동물병리학자, 약학자, 기타 의학자, 약학자 및 관련전문가, 농경학자, 원예학자, 산림학자, 축산학자, 기타 농경학자 및 관련전문가, 경제학자 및 관련 전문가, 사회학자, 인류학자, 지리학자, 정치학자, 기타 사회학자, 정치학자 및 관련 전문가, 철학자, 역사학자, 언어학자, 기타 철학자, 언어학자 및 관련 전문가, 심리학자 및 관련 전문가

- 컴퓨터관련 전문가(12)로 총 10개 직종으로 컴퓨터 관련 업무에 종사하는 노동자는 모두 포함 : 컴퓨터시스템 설계가 및 분석가, 데이터베이스 관리자, 기타 컴퓨터시스템 전문가, 컴퓨터네트워크 운영 전문가, 인터넷 전문가, 기타 네트워크관련 전문가, 시스템 프로그래머, 응용 프로그래머, 멀티미디어 자료제작 전문가, 기타 컴퓨터관련 전문가

- 공학 전문가(13)로서 총 54개 기술 직종이 포함, 건설회사, 자동차회사, 조선업, 전자회사, 발전회사, 통신회사, 화학, 정유업종에 종사하는 기술직 노동자는 모두 해당됨(현대자동차, 현대중공업 등 사례)  : 건물건축가, 조경건축가, 기타 건축전문가, 도시 및 교통설계 전문가, 도시설계가, 교통설계가, 기타 도시 및 교통설계 전문가, 건물건설 토목기술자, 도로 및 공항건설 토목기술자, 항만건설 토목기술자, 철도건설 토목기술자, 댐건설 토목기술자, 기타 토목기술자, 발전설비 전기기술자, 송·배전설비 전기기술자, 전기안전 기술자, 기타 전기기술자, 통신 기술자, 반도체 기술자, 컴퓨터 하드웨어 설계 기술자, 전자장비 기술자, 기타 전자 및 통신기술자, 산업용기계 기술자, 모터 및 기관기술자, 선박기관 기술자, 조선기술자, 항공우주 기술자, 자동차 기술자, 냉·난방기 기술자, 사무용기계 기술자, 기타 기계기술자, 석유화학 기술자, 음식료품 기술자, 고무 및 플라스틱화학 기술자, 농약 및 비료 기술자, 도료 및 비누제품 기술자, 섬유 기술자, 의약품 및 화장품 기술자, 기타 화학 기술자, 에너지 기술자, 금속 기술자, 기타 에너지 및 금속 기술자, 측량 전문가, 지도제작 기술자, 토지 측량사, 사진 측량 및 분석가, 기타 측량 전문가, 산업안전 기술자, 교통안전 기술자, 생산관리 기술자, 재료 기술자, 적산 기술자, 환경 기술자, 그외 기타 기술자

- 보건의료 전문가(14)로서 총 27개 직종이 포함, 간호사도 포함 : 내과 전문의사, 외과 전문의사, 소아과 전문의사, 산부인과 전문의사, 정신과 전문의사, 안과 및 이비인후과 전문의사, 피부비뇨기과 전문의사, 방사선 및 마취병리과 전문의사, 기타 전문의사, 일반의사, 치과의사, 한의사, 수의사, 양약사, 한약사, 일반 간호사, 전문 간호사, 기타 간호사, 조산사, 물리 치료사, 언어 치료사, 작업 치료사, 기타 치료사, 임상 영양사, 급식관리 영양사, 보건 및 상담 영양사, 기타 영양사,

- 교육 전문가(15)로서 : 각 대학교수, 초중등학교 교사, 유치원 교사,  특수학교 교사, 어학원 강사, 컴퓨터학원 강사 등 포함

- 행정, 경영 및 재정 전문가(16)로서 금융, 증권, 보험 업종에 종사하는 노동자 모두 포함 : 정부정책 기획 및 집행행정 전문가, 기업경영 행정 전문가, 일반행정 전문가, 회계사, 세무사, 기타 회계 전문가, 재정 및 신용분석 전문가, 노사관계 전문가, 직업연구 전문가, 기타 인사 및 노사관계 전문가, 증권 전문가, 금융상품개발 전문가, 기타 금융 전문가, 보험 전문가, 홍보 전문가, 조사 분석가, 판촉기법 전문가, 광고 대리인, 경영조사 분석가, 관세사, 기타 사업서비스 전문가

- 법률, 사회서비스 및 종교 전문가(17) 포함

- 문화, 예술 및 방송관련 전문가(18)로서 48개 직종 포함 : 기록 보관원, 박물관 등 관리인, 사서, 소설가, 시인, 기타 작가, 번역가, 통역가, 기타 작가관련 전문가, 기자, 평론가, 편집자, 광고문 작성가, 그 외 기타 작가 관련 전문가, 조각가, 화가, 상업 미술가, 사진작가, 만화가, 만화영화작가, 기타 미술가 및 관련 예술가, 제품 디자이너, 패션 디자이너, 인테리어 디자이너, 시각 디자이너, 기타 디자이너, 작곡가, 18332 관현악단 지휘자, 합창단 지휘자, 성악가, 기악 연주자, 대중가요 가수, 국악인, 기타 음악가 및 관련 전문가, 안무가, 무용가, 영화배우 및 탤런트, 연극배우, 코미디언 및 개그맨, 성우, 영화감독, 무대감독, 프로그램 진행자, 아나운서,  전문 연예사회자,  디스크 자키, 기타 프로그램 진행자

③ 대분류 2(기술공 및 준전문가)

- 과학관련 기술종사자(21) 과학연구관련 종사 노동자는 모두 포함 : 통계 및 수학 준전문가, 물리학 기술공, 천문학 기술공, 기상학 기술공, 화학 기술공, 지질학 기술공, 기타 자연과학 기술공, 생명과학관련 기술종사자, 생명과학 기술종사자, 생물학 기술공, 의료과학 기술공, 기타 생명과학 기술공, 농경 및 원예 기술공, 임업 기술공, 기타 농경 및 임업 기술공, 농업 자문가, 영림 자문가, 2사회과학관련 종사자

- 컴퓨터관련 준전문가(22)로서 컴퓨터 관련 업종에 종사하는 준전문가 수준의 노동자도 모두 포함 : 컴퓨터관련 운영원, 컴퓨터 조작원, 산업용 로봇 조종원

- 공학관련 기술종사자(23)로서 건설회사, 자동차회사, 조선업, 전자회사, 발전회사, 통신회사, 화학, 정유업종에 종사하는 기술직 준전문가 수준의 노동자도 모두 해당 : 건설토목 기술공, 토목견적 기술공, 측량 기술공, 기타 건축 및 토목공학 기술공, 전력 송·배전 기술공, 23212 전기안전 기술공, 기타 전기공학 기술공, 통신 기술공, 컴퓨터 설계 기술공, 전자장비 기술공,  기타 전자 및 통신 기술공,산업용 기계 기술공, 모터 및 기관 기술공, 조선 기술공, 항공우주 기술공, 자동차 기술공, 냉·난방기 기술공, 무용기계 기술공, 기타 기계공학 기술공, 석유화학 기술공, 고무 및 플라스틱화학 기술공, 농약 및 비료 기술공, 도료 및 비누제품 기술공, 의약품 및 화장품 기술공, 기타 화학공학 기술공, 에너지 기술공, 금속제련 기술공,  금속주조 기술공, 기타 에너지 및 금속공학 기술공, 기계 제도사, 전기 및 전자장비 제도사, 토목공학 제도사, 건축 제도사, 지도 제도사, 기술 도해사, 기타 제도사, 사진가, 사진기자, 촬영기사, 녹음기사, 기타 광학 및 녹화장비 기사, 무선통신사, 전신장비 기사, 방송장비 기사, 송신장비 기사, 영사기사, 기타 방송 및 통신장비 기사, 의료장비 기술종사자, 임상병리사, 방사선사, 기타 의료장비 기사, 선박 기관사, 선장, 항해사, 도선사, 기타 선박 기술공,  항공기 조종사, 항법사, 항공 기관사, 기타 항공관련 기술공, 항공교통 관제사, 선박교통 관제사, 항공교통 안전기술공, 건물 검사원, 화재예방 및 감식원, 기타 건물안전 검사 및 화재 감식원, 산업안전 및 보건 관리원, 환경 관리원, 품질 검사원, 환경영향 평가원, 교통영향 평가원, 기타 공학관련 기술종사자, 생산공학 기술공, 산업능률 기술공, 재료 기술공, 그외 기타 공학관련 기술공,

- 보건의료 준전문가(24)로서 총 11개 직종 포함 : 보건 진료원, 간호 조무사, 구급요원, 기타 의료진료 준전문가, 치과 위생사, 치과 기공사, 기타 치과 기술종사자, 안경사, 위생사, 안마사, 전통의료 치료사

- 교육 준전문가(25)로서 총 12개 직종 포함 :　대학교육 조교, 초등학교 보조교사, 중등학교 보조교사, 가정학원 강사, 기술학원 강사, 사무학원 강사, 기타 교육기관 교육 준전문가, 문리 강사, 예능 강사, 기타 강사, 자동차 운전교관, 그외 기타 교육 준전문가

- 경영 및 재정 준전문가(26)로서 총 40개개 직종이 포함, 판매 업무에 종사하는 노동자 대거 포함 : 외환중개인, 증권 중개인, 선물거래 중개인, 기타 금융 준전문가, 손해 사정인, 보험 대리인, 기타 보험 준전문가, 부동산 중개인, 부동산신탁 및 컨설팅원, 기타 부동산 대리인, 여행상품 개발 및 상담 종사자, 기술 및 상업판매 종사자, 산업용 기계장비 기술판매원, 전자장비 기술판매원, 의료장비 및 용품 기술판매원, 농업용 기계장비 기술판매원, 상업판매원, 기타 기술판매원, 자동차 및 관련제품 기술판매원, 도·소매업 구매대리인, 농산물 구매대리인, 기타 구매대리인, 감정 및 경매 종사자, 보석 감정사, 미술품 감정사, 부동산 감정사, 음식료품 감정사, 경매사, 기타 감정사, 상품중개인, 머천다이저, 물류관리사, 통관대리인, 직업상담 종사자, 직업상담원, 경기 프로모터, 연예인 매니저, 이벤트 대리인, 광고 판매인, 기타 개인 및 사업서비스 대리인

- 사회서비스 및 종교 준전문가(27)로서 총 5개 직종이 포함 : 아동·부녀자복지 상담원, 생활지도원, 보육사, 기타 사회서비스 준전문가, 종교 준전문가

예술, 연예 및 경기 준전문가(28)로서 총 18개 직종이 포함 : 대중업소 악사, 대중업소 가수, 대중업소 무용수, 기타 음악 및 무용관련 준전문가, 미술관련 준전문가, 연예관련 준전문가, 대중업소 연예 사회자, 기타 연예관련 준전문가, 직업운동선수, 직업경주선수, 바둑기사, 경기 감독 및 코치, 경기 심판, 기타 운동, 경기관련 준전문가, 체력훈련가, 마술, 곡예 및 관련 준전문가, 동물조련사

- 기타 준전문가(29)로서 총 18개 직종이 포함 : 관리비서, 속기사, 기타 관리비서 및 관련 준전문가, 그외 기타관리 준전문가, 특허사무 준전문가, 집달관, 법무 준전문가, 기타 법률 준전문가, 의무기록사, 기타 의료사무 준전문가, 감사 준전문가, 그외 기타 법률, 의료 및 관련 사업 준전문가, 세관 공무원, 조세 공무원, 사회보장 공무원, 허가 공무원, 병무 공무원, 기타 관세, 조세 및 관련 정부 준전문가

6) 차별을 시정하라는 확정된 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 않은 경우에 부과되는 과태료의 경우에 정부 홍보내용과 시행령의 내용처럼 ‘노동자수 X 과태료’ 방식으로 부과될 수 있을 런지 의문스러움

- 비정규법은 확정된 시정명령을 이행하지 않는 경우에 1억원 이하의 과태료를 부과한다고 되어 있음. 만일 특정기업의 노동자 300여명이 집단으로 차별시정신청을 하고 차별을 인정받아 시정명령이 내려졌다고 할 때 300명에 대한 시정명령을 하나의 시정명령으로 보게 되면 최고 1억원까지만 부과가 가능하게 됨

- 즉 300명 개별로 시정명령이 따로 따로 내려지지 않는 한, 정부의 홍보과 시행령의 규정 내용만으로 ‘사람수 X 과태료’ 방식으로 부과할 수 있을 런지는 의문임

7) 시행령은 4인 이하 사업장에는 근로조건 명시에 관한 조항 몇 가지를 제외하고는 비정규법 적용을 사실상 하지 않고 있음

2. 파견업종 대폭 확대 문제점

- 법률은 positive list 방식을 채택하고 있으나 허용 업종을 정함에 있어서 직업분류를 상위로 끌어 올림으로써(종전 세분류를 중소분류로 이동) 사실상 네거티브 리스트 방식으로 운용되는 결과, 파견허용 업종 대폭 확대

- 종전에 비해 51개 직종이 추가로 확대되었고 전체적으로 187개 업무 허용

- 현행 26개 허용업무는 통계청 고시 제1992-1호에 의한 분류에 따라야 하므로 그 당시 기준에 따라 세부 허용업종을 정해야 함. 정부 홍보물처럼 이를 임의로 2000년 분류로 변경한 뒤에 개정안과 비교하여 확대된 업종을 분석한 것은 잘못.

- 일반사무 보조원, 사무용기기 조작원, 자료입력사무원이 확대되어 사무직에 파견이 대폭 확대되는 결과

3. 파견과 도급 구별기준에 관한 부분

☞ 시행령으로 규정하려는 부분은 철회하였으나, 시행령과 동일한 내용을 지침의 형식으로 시행하고자 하는 것이며 이미 검찰 협의 등 준비를 마친 것으로 알고 있음

1) 위장도급 확산 우려가 제기되는 시점이므로 기준을 엄격하게 설정하는 것이 무엇보다 필요함

- 기간제및단시간법의 기간제 2년 제한과 관련하여 이를 회피하는 방법의 하나로 용역, 도급, 아웃소싱 등 다양한 이름의 위장도급 확대가 예상됨

[경총 지침-인력관리 체크포인트]

- 64p. '회사의 인력 운영의 유연성 확보, 업무의 전문성, 효율성 제고를 목적으로 핵심사업 수행과 전략적 중요도가 높은 업무에는 정규직을 활용하고 반면 반복적이고 정형적인 직무, 업무량이 단기적인 변동업무에는 도급(위탁) 등을 활용하도록 한다.‘

- 불법파견(무허가 파견, 대상업무 위반 파견 등)을 하더라도 2년 이내에는 형사적 제재(실제로는 벌금 100만원 정도)외에 직접고용의무조차 지지 않으므로 합법파견보다는 불법파견인 위장도급을 선호

☞ 운이 없어서 2년 안에 걸리더라도 형사 처벌만 받으면 된다?(에스케이 와이번스 불법파견에 100만원 벌금 약식기소 사례 : 벌칙규정은 3년 이하 징역, 2천만원 이하 벌금이건만). 사실상 불법파견을 조장하는 법률이라고 할 수 있음

- KTX 여승무원 사례, 현대자동차, 하이닉스 매그나칩 사례 등 최근 주요 불법파견 사례에서 보듯이 불법파견에 대한 행정적, 사법적 규제가 매우 느슨한 상태에서 도급으로 위장만 하면 얼마든지 사용자 책임을 부담하지 않고 대상 업무에 대한 구애를 받지 않으며 간접노동을 활용. 또 위장도급으로 하는 것이 파견법상 사용사업주책임(근로시간, 휴일, 산업안전 등), 2년 경과 후 고용의무, 파견대상업무 등에 대한 규제를 회피할 수 있어서 위장도급이 더욱 늘어날 것임.

- 차별시정 절차를 회피하는 방편으로 직접고용보다는 간접고용으로 전환을 시도하게 되고(파견 노동자인 경우에는 차별시정회피가 용이함), 특히 근로자파견법의 차별시정절차의 적용도 회피할 목적으로 위장도급으로 전환할 가능성(도급관계는 차별시정절차 적용이 안 됨, 불법파견 판정을 받더라도 차별시정절차 적용여부 논란)

2) 정부의 지침 변경시도는 도급과 파견의 구별기준을 종전 고시에 비해 대폭 완화시키려는 것으로 불법파견을 적법도급으로 둔갑시키는 결과 초래

- 정부 지침 변경 방안은 판단방식에 있어서 각 기준들을 열거하면서 ‘종합적 고려’를 하여 판단하는 방식을 채택하고 있음

- 종전 노동부 고시는 ‘제시하는 기준을 모두 갖춘 경우에만 도급관계로 보는’ 판단방식을 채택하여 엄격하게 판단. 즉 기존노동부 고시는 인사노무관리상의 독립성 요건(3가지- 세부7가지)과 사업경영상의 독립성 요건(3가지-세부4가지)을 모두 갖춘 경우에만 도급으로 보았음

- 노동부는 KTX 여승무원 재조사 과정에서 엄연히 ‘고시’로 법적 효력이 있는 것조차도 무시하고 파견적 요소가 상당히 발견되었음에도 ‘종합적 고려’를 하여 판단한다면서 적법도급으로 판단

- 이에 대한 비판이 뒤따르자, 이번에 아예 종전 고시를 폐지하고 새로운 지침이라는 이름으로 완화된 구별기준을 공식화하려는 시도를 하고 있음

- 도급으로 판정을 받게 되면 파견법에 규정된 원청업체에 대한 규제조차도 벗어나 파견노동자들과 고용관계상 아무런 책임을 지지 않게 됨. 자신의 사업장에서 일을 시키면서도 노동법적 책임은 전혀 지지 않아도 되는 결과

- 따라서 노동법에서 ‘도급’관계가 되기 위해서는 도급으로서 요건을 완전히 갖춘 경우에만 적법 도급으로 인정해야 함. 사용자도 고용관계상 책임을 벗어나려면 도급의 요건을 완벽히 갖추어야만 하는 것이 상식적 결론

- 그런데도 노동부는 KTX 여승무원 재조사에서 적용했던 ‘종합적 고려’라는 방식을 입법화하려고 하고 있는데, 이는 결국 거꾸로 도급의 요건을 갖추어야 되는 것이 아니라, 파견으로 인정받으려면 파견의 요소를 80-90% 완벽히 충족해야만 파견이 되는(사실 파견으로 인정되어도 원청 사업주가 책임지게 되는 것도 별로 없음에도) 결과 초래

- 위장도급이 대폭 확산될 것이라는 우려가 공통적으로 제기되는 시점에서 이러한 기준이 도입될 경우에는 위장도급의 확산을 부채질할 뿐 아니라, 위장도급을 적법도급으로 둔갑시켜주는 법적 근거가 될 것이 자명함

[파견과 도급의 구별기준에 대한 노동부 고시]

- 파견법 시행 직후 파견과 도급의 구별기준에 대한 고시가 시행되고 있음.

- 위 고시에 따르면 파견이 아닌 도급으로 인정되기 위해서는 수급인이 제3조 제1호의 각 목과 제2호의 각 목의 요건을 모두 갖추어야 하고 통상 제1호 요건을 '노무관리상의 독립성'이라고 하고, 제2호 요건을 ‘사업경영상의 독립성'이라고 함. 위의 제1호의 가목, 나목, 다목, 제2호의 가목, 나목, 다목 중 어느 한 부분에서도 독립성을 인정받지 못한다면 이는 도급이 아니라 파견으로 인정되며, 그리고 위 각 요건을 모두 충족하는 경우라도 파견법의 적용을 회피하기 위한 목적으로 도급계약을 체결한 것으로 인정된다면 파견으로 간주(제4조).

노동부 고시 제98-32호(1998. 7. 20.)

제3조(도급 등과의 구별) 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다.

1. 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우

가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항

나. 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단, 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다.

다. 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

2. 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우

가. 소요자금을 자기 책임 하에 조달․지급하는 경우

나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

제4조(위장도급 등의 처리) 수급인 또는 수임인의 도급 등의 사업이 제3조 각호에 해당하는 경우라도 그것이 법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우에는 근로자파견사업을 행한 것으로 본다.

3) 위장도급에는 두 유형 즉 근로계약관계임에도 이를 도급으로 위장한 경우와, 파견근로관계임에도 이를 도급으로 위장한 경우의 두 가지 있음. 여기서 ① 도급과 위장근로계약을 구별하는 기준과 ② 도급과 파견을 구별하는 기준은 달라야 하는데도 그렇지 못하며 또 사용자가 손쉽게 외양을 창출하여 적법도급으로 둔갑시킬 수 있는 기준들을 제시하고 있음

- 진정도급과 도급으로 위장된 근로계약관계(위장근로계약관계)가 구별되는 지점은 수급인이 기업의 실체를 가지고 있는지 여부라고 할 수 있음. 또한 도급인이 수급인 노동자들에 대하여 채용, 임금지급 등 고용주로서의 권한행사까지도 행사해 왔는지 여부도 그 기준이 될 것임.

- 반면에 파견사업주는 당연히 실체가 있는 독립된 기업이기 때문에 진정도급과 파견의 구별에 있어서 수급인의 실체가 존재한다는 점이 파견을 부정하는 요소가 될 수 없음. 그 실체가 없다면 이는 아예 위장근로관계라고 보아야 할 것이고 실체가 미약한 요소가 있다면 이는 파견관계를 강력히 추정하는 근거가 될 수 있을 뿐임.

- 예를 들어 파견에서의 수급인(파견사업주)과 진정도급에서의 수급인 모두 수급인 소속의 근로자들에 대한 채용, 임금지급, 징계, 해고 등 고용주로서의 권한을 행사하므로, 수급인 근로자에 대한 채용이나 징계를 수급인(파견사업주)이 행하였다고 해서 이것을 도급의 징표로 보는 것은 타당하지 않음. 만일 이러한 부분들을 도급인이 직접 행하거나 도급인이 개입하고 있다면 이는 위장근로관계를 추정하는 중요한 징표이거나, 파견으로 간주해도 무방한 징표라고 할 것임.

- 그런데도 정부의 지침 변경 방안은 채용, 해고, 징계 등 인사결정권의 행사를 한 기준으로 제시하면서 이를 주요 징표로까지 설정하고 있음. 이는 거꾸로 이를 독립적으로 한다면 파견이 아니라 도급으로 보겠다는 것인데 전혀 법리적으로 타당하지 않음. 파견사업주도 채용, 해고, 징계 등 인사결정권을 독립적으로 행사하는 것이 파견근로관계임

- 또 법률관계 측면이라고 하여 ‘계약의 이행방법에 대한 의사의 합치’라고 하여 ‘계약 체결 당시 또는 그 이후 수급인 또는 수임인의 근로자가 수급인 또는 수임인을 위하여 노무를 제공하고 그로부터 지시를 받으면서 업무를 수행한다는 것을 미리 알고 있었거나 알고 있는 경우’를 제시하고 있음. 그런데 위장도급의 법률관계를 모르는 파견 노동자는 당연히 하청업체나 용역업체 소속으로 잘못 인식하고 일을 하게 되는데, 그러한 인식을 가지고 있었다는 것이 적법도급으로 보는 근거가 된다는 것은 전혀 타당하지 않음

- 또 지침 변경방안은 ‘주요 징표로 1. 채용, 해고 및 징계 등 인사결정권 2. 업무지시 감독권, 3. 원도급근로자와 혼재작업 여부, 업무상의 차이를 열거하고 있음. 먼저 채용, 해고 및 징계 등 인사결정권은 파견근로관계에서도 파견사업주가 행사하는 것이기 때문에 이를 수급인이 행사한다고 하여 도급으로 본다는 것은 전혀 법리적으로 타당하지 않고 인사결정권은 원청 사업주가 실질적인 관여는 하되 절차는 수급인이 진행하도록 얼마든지 외양을 창출할 수 있음, 업무지시 감독권 역시 형식적인 현장대리인을 두어 이 사람을 통해 지시를 내리기만 하면 도급으로 둔갑하는 결과를 초래하는 등 이미 현장에서는 다양한 회피방법이 발달되어 있는 상황임, 원도급근로자와 혼재작업여부, 업무상의 차이를 들고 있는데 이 부분 역시 작업공간과 업무만 외형상 구분하면 해결될 수 있는 문제이므로 사용자가 쉽게 도급의 외양을 창출할 수 있음. 따라서 결론적으로 아주 손쉽게 도급을 위장할 수 있는 결과 초래

- 그 외에도 근기법노조법상 사용자가 누구로 되어 있느냐, 법률상 사업주로서의 책임의 문제 역시 파견근로관계에서도 파견사업주가 법적으로는 사용자로 되어 있으므로 이것을 수급인(파견사업주)이 한다고 하여 적법도급으로 판단한다는 것은 법리적 근거가 전혀 없는 것임, 소요자금 조달과 지급책임, 기계 설비 기자재의 자기책임과 부담을 하지 않는다면 수급인의 실체가 없어 이는 아예 위장근로관계로 보아야 할 것임

- 결국 시행령에 파견대상업무가 확대됨과 동시에 파견과 도급의 구별기준을 대폭 완화하는 입법이 된다면 위장도급의 확산은 불보듯 뻔한 결과, 노동자를 사용하고서도 노동법적 책임은 지지 않는 중간착취의 온상이자, 21세기 노예제도라 불리며 가장 취약한 고용형태인 간접고용이 확대될 가능성이 농후함