정부의 ‘특수형태근로 종사자법안’에 대한 검토

- 민주노총 법률원

(문의 : 2635-0419 / 017-366-1103 권두섭)

1. 법안 내용 : ‘집단적 권리’ 부분

- ‘종사자법안’은 노동조합이 아닌 종사자단체의 결성권, 위 종사자단체의 협의권(과반수 단체를 증명하지 못하는 한, 사업주는 협의에조차 응할 의무가 없음)

- 아래 요건을 충족하는 자로서 대통령령에 정하는 직종에 종사하는 자에 국한하여 위 법 적용함

[종사자법 적용 요건]

① 노동관계법이 적용되지 아니하여 보호할 필요성이 있는 자

② 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것

③ 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것

- 협정의 효력 부여(제22조 2항), 위반시는 과태료 500만원 이하 부과

- 위 권리 이외에 ‘일체의 집단적인 노무제공 거부 행위’는 형법상 업무방해죄 등으로 처벌, 민사상 손해배상책임 추궁 가능토록 함

- 직권중재제도 도입

- 법안 제2조 1항과 2항에 따라 다음과 같은 요건을 충족하면 이른바 ‘간주근로자’라고 하여 노조법상 노동자로 인정, 다만 근로기준법은 적용배제

[간주근로자의 성립 요건 : 법안 제2조 1항, 2항]

① 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것

② 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것

③ 노동관계법의 보호할 필요성이 있는 자

④ 노무를 제공하는 시간과 장소 및 업무의 내용이 사업주에 의해 결정될 것

⑤ 노무를 제공하는 과정에서 사업주의 직, 간접적인 지휘감독을 받을 것

2. 문제점 ① 특수고용 노동자의 노동기본권조차도 박탈하는 법안임

1) 노조가 아닌 단체를 조직하고 가입할 수 있다고 함

- 노조가 아닌 단체는 협회 등을 의미함, 레미콘 기사의 경우에 노동조합 설입 이전에 존재했던 ‘전믹협’을 생각하면 될 것임

- 기존 특수고용 노동자들의 노조는 노동부설립신고까지 받고 심지어 단체협약까지 체결하였으나, 이제 노조를 해체해야 함

- 한편 민주노총 등 상급단체 가입이 법률적으로 불가능하게 되므로 이로부터 모두 탈퇴해야 하고 현재의 노동조합도 해산하여 노동조합이 아닌 단체를 새로이 만들어야 하는 결론이 됨.

2) 적용 해당 직종을 대통령령에 위임하고 사실상 화물운송 노동자, 덤프운수노동자 등은 이 법안조차도 해당사항이 없다고 함

3) 종사자법 적용요건을 충족하는 정도라면 현행법 아래서도 ‘노조법상 노동자’의 범주에 포함되어야 할 내용임

[종사자법 적용 요건]

① 노동관계법이 적용되지 아니하여 보호할 필요성이 있는 자

② 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것

③ 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것

4) 노동자 과반수를 조직하지 못하는 한 교섭의무도 없는 ‘협의권’

- 노조도 아니고 ‘단체’로서 종사자 과반수를 조직하는 것이 어렵다는 점(노조 조직율 11%. 비정규직 노조 조직율 2.8%)을 고려하면 이는 사실상 협의를 요구만 할 수 있지, 사업주는 협의 요구에 응할 의무가 없음

- 단체가 과반수의 노동자를 조직하여 사업주가 협의에 응할 의무가 있더라도 그 위반을 규제할 방법이 미미함(500만원 이하의 과태료 처분)

4) 일체의 집단적 노무거부 금지 ; 단체행동권의 박탈

- 파업을 하게 되면 업무방해죄 등으로 형사처벌의 대상이 되거나, 민사상 가압류, 손해배상책임을 당할 수 있음

- 결국 사용자가 선의로 합의를 해주지 않으면 특수고용 노동자들은 불법파업이 아닌 한 아무것도 할 수 없다는 이야기임. 이는 불법파업을 양산하고 전과자를 양산하는 법이 될 것임

- 종전 직권중재제도가 수많은 폐단을 비판받으면서 폐지되었으나, 그와 같은 제도를 여기에 다시 도입하고 있음

5) 독일, 프랑스 등 외국 입법례를 보면 우리 특수고용보다 훨씬 더 사업자에 가까운 고용형태들 조차도 노동 3권은 온전히 인정하고 있음

☞ 시사점

국가인권위원회, ‘특수고용직 노동권침해 실태조사보고서’(2006) ; 이승욱, ’특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용가능성과 그 범위, 노동법학 23호(2006. 12.) ;조경배 ‘노동3권의 주체로서 근로자개념과 특수고용 노동자, 노동법학 22호(2006. 6) 등 근간된 모든 논문에서 외국사례를 자세히 소개하면서 시사점으로 지적하고 있는 내용임

- 외국 입법례는 기본적으로 ① 판례 법리에 의해 위장된 자영인은 근로자의 범주로 인정받고 있으며 ② 유사근로자, 독립노무제공자 등 위장 자영인이 아닌 특수고용형태에 대하여는 집단법적 권리, 즉 노동3권은 근로자와 다름 없이 보장하고 있음. 나아가 ③ 유사근로자 등에 대하여도 개별근로조건 보호를 위한 각종 입법적 조치를 적극적으로 취하고 있음

□ ILO(국제노동기구)의 기준

- ILO 87호 협약(결사의자유및단결권보호협약, 1948)은 군인과 경찰을 제외하고 모든 근로자에게 스스로 선택하는 단체를 조직하고 가입할 수 있는 권리를 보장하고 있음. 또한 고용관계의 존재여부를 기준으로 하여 결사의 자유가 보장되는 자의 범위를 결정하여서는 안 된다는 입장을 취하고 있음.

- 따라서 일반적인 자영업자(self-employed workers in general)나 자유직업 종사자(those who practise liberal professions)와 같이 고용관계가 존재하지 않는 사람도 근로자와 마찬가지로 단체결성의 권리를 향유할 수 있음. 실례로 기업의 판매대리점이나 영업대리인에 대하여 ILO의 결사의 자유위원회는 (고용관계가 인정되지 않으면 노동법의 적용대상이 아니지 않는가 하는 문제를 포함하여) 그들의 법률관계가 노동관계인지 또는 상업관계인지에 대하여 견해를 밝힐 권한이 없다고 하면서 87호 협약이 단지 군인과 경찰만을 제외하고 있다는 사실에 입각하여 그들도 단결권을 가져야 한다고 판단하였음.

ILO, Freedom of Association : Digest of Decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fourth(revised) edition, 1996, para. 235

Neville Rubin ed., Code of International Labour Law (Vol. 1), Cambridge University Press, 2005, p.132

□ 영국

- 1992년 노동조합및노동관계조정법에 따라 적용범위를 ‘근로계약이 아닌 다른 계약에 의하여 직접 노무를 제공하거나 용역을 제공하는 노무제공자’도 파업권 보장(민형사상 면책권 부여)

□ 독일

- 유사근로자의 요건을 ①노무제공자가 다른 노동자의 도움 없이 단독으로 일하면서, ②직업상 소득의 절반이상을 주된 주문자에게 제공하는 용역으로부터 얻고, ③사회적 보호의 필요성이 임금노동자와 유사한 경우라고 함.

단체협약법(Tarifsvertragsgesetz) 제12조 제1항

- 우리 나라의 특수고용보다더 훨씬 더 사업자성에 가까운 유사근로자는 단체협약법의 적용을 받으므로 단체협약의 체결을 위하여 교섭하고 쟁의행위를 할 수 있음.

□ 프랑스

- 우리나라와 마찬가지로 노동3권을 헌법상의 권리로 규정하고 있는 프랑스는 노동3권의 자유로운 행사가 헌법에 의하여 기본권의 하나로 보장된 결과 별도의 법령에 의하여 제한이 있는 경우를 제외하고 원칙적으로 합법적인 것으로 승인되고 있음.

프랑스에서 넓은 의미의 단결권은 공무원이나 일반 노동자의 구분 없이 모든 노동자에게 전면적으로 인정되고 있으며 다만 헌병(1947년 12월 27일 법), 경찰관(1948년 9월 28일 법), 교정공무원(1958년 8월 6일 명령)의 쟁의권만이 각각 특별법에 의하여 부정되었다.

- 특수고용 노동자들에 대하여 당연히 노동 3권이 보장되고 있음

- 심지어 노동법전 제7권에서 외무원, 대리인 외판원, 재택근무자 등에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 근로자로 의제하거나 추정하는 규정을 둠. 이들 법적 요건을 보면 우리나라에서 문제되는 특수고용 노동자와는 완전히  다르다는 것을 알 수 있음. 즉 근로자로 의제되어 보호받고 있는 상업대리인의 요건을 보면 ‘하나 또는 둘 이상의 사용자를 위하여 일할 것“이라는 요건을 두고 있는데, 오직 특정 회사에 전속된 우리 특수고용과는 많은 차이가 있음을 알 수 있음. 그런데 프랑스는 이들까지도 근로자로 의제하거나 추정하여 개별적 근로조건 보호법 등을 적용시키고 있는 것임

□ 이탈리아

- 이탈리아에서 파업권은 전통적인 의미에서의 근로자뿐만 아니라 독립노무제공자, 즉 법적으로는 독립사업자이지만 주문자와의 관계에서 경제적으로 종속관계에 있는 자도 파업권을 가지며 단체협약을 체결할 수 있음(헌법재판소 222/ 1975 판결). 이러한 독립노무제공자는 상업대리인을 포함하여 일정한 보호가 필요한 자, 특히 경제적으로 종속된 자를 의미하고 반종속 또는 유사종속 노무제공자가 여기에 해당한다고 함. 반종속 또는 유사종속 노무제공자에게 파업권을 인정하는 취지는 노무제공자가 약자이기 때문에 계약당사자간의 균형을 회복할 필요가 있기 때문이라고 설명하고 있음.

□ 캐나다

- 1970년대에 특수형태근로종사자를 노조법상 근로자로 명문으로 포섭하고 자영인의 증가에 발맞추어 개별적 보호법에서도 점차 특수형태근로종사자에 대하여 보호의 범위를 확대하고 있음(국가인권위원회 ‘특수고용직 노동권침해 실태조사 보고서’ 2006년)

3. 문제점 ② 기존의 노동자도 대거 노조법만 적용되는 이른바 ‘간주근로자’로 전락할 우려가 큼

- 법안은 아래의 요건을 충족하는 경우에 간주근로자라고 하여 노조법을 적용하고 근로기준법은 배제한다고 함. 그러나 아래 요건이 충족된다면 현재의 해석대로라도 ‘근로기준법상 노동자’로 인정되어야 마땅함.

[간주근로자의 성립 요건 : 법안 제2조 1항, 2항]

① 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것

② 노무를 제공함에 있어 타인을 사용하지 아니할 것

③ 노동관계법의 보호할 필요성이 있는 자

④ 노무를 제공하는 시간과 장소 및 업무의 내용이 사업주에 의해 결정될 것

⑤ 노무를 제공하는 과정에서 사업주의 직, 간접적인 지휘감독을 받을 것

- 결국 사용자들이 조금만 외양을 바꾸면 기존의 노동자들마저도 대거 ‘간주근로자’로 간주되어 근로기준법 적용에서 배제될 수 있음. 유사근로자제도를 도입하여 노동3권 보장(단체협약법 적용), 개별 근로관계 일부 보호를 했던 독일에서도 이러한 결과가 발생함

- 노동부는 골프장 경기보조원을 염두에 두고 있는 것 같으나, 위에서 요구하는 요건이 너무 엄격하여 과연 법원의 보수적인 성격과 사용자의 회피시도를 감안하여 해석상 포함될 수 있을 지도 의문스러움

4. 개별적 근로관계 보호방안의 문제점

1) 노동 3권이 없는 개별적 보호방안의 실효성

- 현재 비정규직 노동자들에 대한 근로기준법 적용율은 대체로 14 - 19% 수준으로 나오고 있음. 즉 근로기준법이 당연히 적용이 되는 기간제, 간접고용 노동자 등도 노동조건의 열악성, 노동3권의 사실상 박탈, 근로감독기능의 사각지대 등의 이유로 근로기준법 유효 적용율이 극히 낮은 실정임

- 그런 점에서 우선 노동자성이 박탈되고 노동3권이 사실상 박탈된 상태에서 개별 근로조건의 보호라는 것이 가지는 의미는 미미할 가능성이 큼

2) 각 내용의 효력이 미미함

- 부당해지 금지의 경우를 보면 근로기준법 적용이 아니라, 특별법 규정이므로 그 제한의 정도가 달리 해석될 것임, 즉 합리적인 사유가 있으면 얼마든지 해지 가능한 정도로 되어 있음(예를 들어 실적이 조금 떨어졌다든지, 근무평가가 낮다, 경영상 필요성이 있다는 등 광범위한 사유가 있으면 가능한 정도). 그런데 현재 상태도 사업주가 일방적인 해지를 하는 것은 부당하다고 평가됨(이전에 보험모집인의 경우에 사용자의 일방적인 계약해지가 부당하다는 판결이 있었음), 그러나 이 부당해지 조항도 계약 자체가 1년 단위로 체결되는 현실에 비추어 보면 무슨 효력이 있을지 의문인데 왜냐하면 현재 법원해석은 계약의 기간만료는 해지나 해고조치로 보지 않기 때문에 사업주 입장에서는 얼마든지 위탁계약이나 운반도급계약 만료시점에 갱신을 거절하는 방식으로 위 부당해지 금지조항을 피해갈 수 있음

- 서면계약 명시, 월 1회 급여지급 등은 특별히 규정으로서 의미가 없고 나머지 일정한 생활급이 보장되지 않는 무급연차휴가, 무급 출산휴가와 무급 육아휴직은 현실에서 얼마나 도움이 될지 의문임. 성희롱 등은 꼭 노동자인가 아닌가 여부와 상관없이 모든 여성에게 적용되어야 할 것으로 특별한 의미가 있다고 보기 어려움.

5. 민주노총 입법 방안

1) 근로자 개념의 정의

근로기준법 제14조에 제2항 신설

근로기준법 제14조(근로자의 정의)

①이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다

② 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 이 법에서 "근로자"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 자 및 그와 같은 노무제공계약을 체결하려고 하는 자를 말한다.

가. 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 자

나. 근로계약을 체결하지 않은 자라고 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자

다. 위 가, 나호의 요건을 충족하지 못한 경우라도 이 법에 의한 보호의 필요성이 있는 자

[취지]

- 근로기준법상 근로자 개념의 정의를 실질적 지표에 의해 판단할 수 있도록 제2항을 추가하여 개정함

- 노조법상 근로자는 근로기준법상 근로자 개념에 국한할 필요가 없이, 노동3권 보장의 필요성이 있는 자라면 폭 넓게 인정되어야 함을 명확히 함

2) 사용자 개념의 정의

근로기준법 15조 제2항 신설

② 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

노조법 제2조 제2호에 후단 신설

2. ............... 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

[취지]

- 근로계약을 중심으로 사용자성을 판단할 우려가 있으므로 특수고용 노동자들의 사용자를 명확히 함으로써 단체교섭권과 단체협약 체결이 가능하도록 함

- 그리고 노동법적 규율의 수범자의 하나인 사용자를 명확히 함으로써 수범자 내지 의무자가 없어 발생할 수 있는 노동관계의 혼란을 미연에 방지

[참고 자료 1. : 외국의 경우 집단법적 권리 보장]

1) 영국

- 판례 법리에 의하여 위장 자영인 그룹은 당연히 근로자로 인정되고 있음

- 1992년 노동조합및노동관계(통합)법(Trade Union and Labour Relaitons (Consolidation) Act 1992) 제296조는 이 법의 인적 적용대상 범위를 근로계약뿐만 아니라 다른 계약에 의하여 직접 노무나 용역을 제공하는 노무제공자로 정하고 있음. 따라서 조합원임을 이유로 하거나 조합활동 또는 노동조합이 제공하는 서비스의 이용을 이유로 어떠한 불이익도 받지 않을 권리를 가지며, 만약 불이익을 받은 경우에는 노동법원(employment tribunal)에 제소할 수 있음(1999년 및 2004년 고용관계법에 의하여 개정된 1992년 법 제146조).

- 근로자인 경우에는 해고 및 불이익으로 보호를 받을 수 있고 근로자가 아닌 노무제공자의 경우에는 해고이외의 불이익으로부터 보호를 받을 수 있음. 이러한 불이익취급 외에도 조합가입여부나 조합활동 및 노동조합이 제공하는 서비스 이용과 관련된 권리의 포기의 대가로 한 금전적인 유인이나 단체교섭과 관련된 유인행위 등의 금지도 노무제공자에게 모두 적용되고 있음

- 파업과 관련하여 노무제공자는 법률에 의하여 특별히 금지된 경우를 제외하고 파업을 이유로 형사책임을 지지 않으며(제242조, 제243조) 채무불이행 및 불법행위 등에 기한 민사책임을 지지 않음(제219조).

2) 독일

- 판례 법리에 의해 위장 자영인 그룹은 노동자로 당연히 인정

- 독일은 사회보장법은 물론이고 노동법에서도 그 적용대상을 근로관계에 한정하지 않고 사회경제적 조건이 근로자와 유사한 자영업자에게까지 널리 확대해왔음. 특히 1990년대 이후에 들어서서 주목할 만한 변화는 자영업자에 대한 노동법이나 사회보장법의 인적 적용범위가 양적 확대뿐만 아니라 질적 전환이 생김. 즉 입법의 규정형식에 있어서 종래 근로관계를 주된 적용대상으로 하면서 예외적으로 가내노동자나 유사근로자에게 노동법을 확장하여 적용하던 것을 이제는 근로자와 일정 범위의 자영업자를 나란히 포괄하는 ‘취업자(Beschäftigte)’ 개념을 자주 사용하고 있음.

예를 들면 성희롱 방지를 목적으로 하는 ‘취업자보호법’(1994) 제1조 제2항 및 ‘노동에서 취업자의 안전 및 보건의 개선을 위한 노동보호시책의 실시에 관한 법률’(1998) 제2조 제2항에서는 그 적용대상을 ‘취업자’로 정하고 그 취업자의 범위를 근로자와 유사근로자를 나란히 열거하는 형식을 취하고 있다.

- 개별적 노동관계법 영역에서의 이러한 질적 전환과 더불어 집단적노동관계법 영역에서는 일찍부터 ‘단체협약법’(1974년 개정법)에서 유사근로자(arbeitnehmeraehnliche Person)란 개념을 법으로 설정하여 노동자인지 자영업자인지 그 판단이 불명확한 범주의 노동자에게 노동법을 부분적으로 적용하고 있음. 즉 유사근로자의 요건은 ①노무제공자가 다른 노동자의 도움 없이 단독으로 일하면서, ②직업상 소득의 절반이상을 주된 주문자에게 제공하는 용역으로부터 얻고, ③사회적 보호의 필요성이 임금노동자와 유사한 경우라고 함.

단체협약법(Tarifsvertragsgesetz) 제12조 제1항

- 이러한 유사근로자는 단체협약법의 적용을 받으므로 단체협약의 체결을 위하여 교섭하고 쟁의행위를 할 수 있음. 또한 유사근로자는 소송과 분규시에 노동법원법의 적용을 받는 것은 물론 종업원평의회법상 근로자개념의 확장으로 파견근로자와 마찬가지로 종업원평의회법상의 근로자로 인정됨.

김형배․박지순, □근로자개념의 변천과 관련법의 적용□, 한국노동연구원, 2004, 103쪽

- 구체적인 사례로는 우리나라의 특수고용형태와 비교할 때 화물운송 및 레미콘 지입차주와 유사한 특정탁송회사에 소속된 자가운전 개인운수업자의 근로자성에 대하여 독일의 법원은 구체적인 실태에 따라 근로자성을 인정한 경우도 있고 이를 부정한 예도 있지만 적어도 유사근로자의 자격은 인정하는 것이 보통이며 따라서 노동3권은 보장하고 있음.

상세한 것은 김영문의 김영문, “독일법상 근로자 개념과 특수형태근로 종사자의 노동법적 지위”, □특수형태근로종사자 보호대책 관련 각국 사례□, 노사정위원회, 2003, 63-65쪽 참조

3) 프랑스

- 역시 판례 법리에 의해 위장 자영인 그룹은 노동자로 당연히 인정

- 노동법전 제7권에서 외무원, 대리인 외판원, 재택근무자 등에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 근로자로 의제하거나 추정하는 규정을 둠

이들 법적 요건을 보면 우리나라에서 문제되는 특수고용 노동자와는 완전히  다르다는 것을 알 수 있음. 즉 근로자로 의제되어 보호받고 있는 상업대리인의 요건을 보면 ‘하나 또는 둘 이상의 사용자를 위하여 일할 것“이라는 요건을 두고 있는데, 오직 특정 회사에 전속된 우리 특수고용과는 많은 차이가 있음을 알 수 있음. 그런데 프랑스는 이들까지도 근로자로 의제하여 개별적 근로조건 보호법 등을 적용시키고 있는 것임

- 해당 직업군에 관한 규정에서 특칙도 두고 있음(대리인의 경우에 고객보상금 지급 등)

※ 프랑스 독립노동자의 유형과 법적 지위

법적지위	직업군	법적 요건
근로자의제	상업대리인(VRP)	①하나 또는 둘이상의 사용자를 위하여 일할 것 ②사실상 배타적이고 항상적으로 자신들의 대리 직업에 종사할 것 ③자신의 개인적 계산을 위해 어떠한 상업적 활동도 실제 하지 않을 것 ④판매나 구매에 제공되는 용역이나 상품의 종류, 활동지역, 방문해야 할 고객의 범주 및 보수율을 정하는 약정을 자신의 사용자와 체결할 것
근로자추정	직업기자	①하나 또는 복수의 일간지나 정기간행물 내지 통신사에서 그 직업활동을 주된, 정기적인, 보수를 받는 직업으로 하는 자일 것 ②이 활동으로부터 자신의 소득의 주요부분을 얻을 것을 규정하고 있다
	모델(공연연예인)	자연인 또는 법인이 (자신의 작품을 위하여) 보수를 대가로 모델(예능인)의 공연 협력을 확보하는 모든 계약
근로자성여부에 관계없이 노동법의 확장적용	가내노동자	①도급제 보수를 받고 ②하나 또는 복수의 상공업, 수공업, 농업 등의 사업장의 계산을 위해, 직접 또는 중개인을 통해 맡겨진 노동을 이행 ③혼자서 또는 배우자, 부양자녀와 더불어 노동을 이행할 것
	지점지배인	①하나의 기업이 배타적 또는 거의 배타적으로 제공하는 상품이나 식료품 등의 판매를 활동의 주된 목적으로 할 것 ②해당 기업이 제공하거나 승인한 장소에서 그리고 해당기업이 정한 조건과 가격으로 취로하는 자
	식료품소매상사지점의 비근로자인 지배인	①식료품소매상사의 지점 또는 소비협동조합의 지점을 경영하고 ②판매액에 비례하는 수수료를 보수로 받으며 ③계약에서 근로조건을 정하지 않고 직원채용이나 자신의 비용과 완전한 책임으로 대리인을 두는 완전한 자유를 가질 것

한편 노동법의 적용을 의도적으로 회피하기 위한 위장계약(위장도급계약, 위장하청계약 등)에 대하여는 30,000유로의 벌금과 2년 이하의 징역에 처하는 등 엄격하게 벌칙을 적용하고 있음.

- 우리나라와 마찬가지로 노동3권을 헌법상의 권리로 규정하고 있는 프랑스는 노동자는 물론이고 일반 자유직업인인 의사, 변호사 등도 직업조합을 설립할 수 있고 실제로 단체교섭도 하고 있음. 이와 같이 노동3권의 자유로운 행사가 헌법에 의하여 기본권의 하나로 보장된 결과 별도의 법령에 의하여 제한이 있는 경우를 제외하고 원칙적으로 합법적인 것으로 승인되고 있음.

프랑스에서 넓은 의미의 단결권은 공무원이나 일반 노동자의 구분 없이 모든 노동자에게 전면적으로 인정되고 있으며 다만 헌병(1947년 12월 27일 법), 경찰관(1948년 9월 28일 법), 교정공무원(1958년 8월 6일 명령)의 쟁의권만이 각각 특별법에 의하여 부정되었다.

- 쟁의권은 단순한 자유를 넘어서 권리 내지 특권으로 질적인 전환을 이루게 되었음. 노동자가 쟁의행위를 행하는 것은 법이 부여한 권리의 행사이므로 이러한 권리의 행사는 계약당사자로서 노무제공의 거부에 대하여 위법성을 조각하는 것이며 노무제공의 거부로부터 직접적으로 발생할 수 있는 민형사상의 책임은 부정되는 것임.

- 프랑스에서는 우리나라의 학설이나 판례에서 문제가 되고 있는 노동3권의 주체에 대하여는 특정 공무원의 쟁의권금지 규정을 제외하고 아무런 논란의 여지가 없음. 따라서 우리나라와 같은 특수형태 노동자도 당연히 노동3권을 자유로이 행사할 수 있음. 대표적인 직군인 상업대리인은 전국수준의 산별협약을 체결하고 있으며 정부의 “확장선언”에 의해 단체교섭에 참여하지 않은 자에 대해서도 산별협약이 확장 적용되고 있음.

노사정위원회 특수형태근로종사자특별위원회, □특수형태근로종사자 관련 외국의 법제도, 대책방안 및 논의현황□, 2003, 13-14쪽

4) 이탈리아

- 이탈리아에서 파업권은 전통적인 의미에서의 근로자뿐만 아니라 독립노무제공자, 즉 법적으로는 독립사업자이지만 주문자와의 관계에서 경제적으로 종속관계에 있는 자도 파업권을 가지며 단체협약을 체결할 수 있음(헌법재판소 222/ 1975 판결). 이러한 독립노무제공자는 상업대리인을 포함하여 일정한 보호가 필요한 자, 특히 경제적으로 종속된 자를 의미하고 반종속 또는 유사종속 노무제공자가 여기에 해당한다고 함. 반종속 또는 유사종속 노무제공자에게 파업권을 인정하는 취지는 노무제공자가 약자이기 때문에 계약당사자간의 균형을 회복할 필요가 있기 때문이라고 설명하고 있음.

5) 캐나다

- 1970년대에 특수형태근로종사자를 노조법상 근로자로 명문으로 포섭하고 자영인의 증가에 발맞추어 개별적 보호법에서도 점차 특수형태근로종사자에 대하여 보호의 범위를 확대하고 있음(국가인권위원회 ‘특수고용직 노동권침해 실태조사 보고서’ 2006년)

6) ILO(국제노동기구)의 기준

- ILO 87호 협약(결사의자유및단결권보호협약, 1948)은 군인과 경찰을 제외하고 모든 근로자에게 스스로 선택하는 단체를 조직하고 가입할 수 있는 권리를 보장하고 있음. 또한 고용관계의 존재여부를 기준으로 하여 결사의 자유가 보장되는 자의 범위를 결정하여서는 안 된다는 입장을 취하고 있음.

- 따라서 일반적인 자영업자(self-employed workers in general)나 자유직업 종사자(those who practise liberal professions)와 같이 고용관계가 존재하지 않는 사람도 근로자와 마찬가지로 단체결성의 권리를 향유할 수 있음. 실례로 기업의 판매대리점이나 영업대리인에 대하여 ILO의 결사의 자유위원회는 (고용관계가 인정되지 않으면 노동법의 적용대상이 아니지 않는가 하는 문제를 포함하여) 그들의 법률관계가 노동관계인지 또는 상업관계인지에 대하여 견해를 밝힐 권한이 없다고 하면서 87호 협약이 단지 군인과 경찰만을 제외하고 있다는 사실에 입각하여 그들도 단결권을 가져야 한다고 판단하였음.

ILO, Freedom of Association : Digest of Decisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, Fourth(revised) edition, 1996, para. 235

Neville Rubin ed., Code of International Labour Law (Vol. 1), Cambridge University Press, 2005, p.132

- 파업권의 경우에는 ‘필수서비스’를 비롯하여 업무의 성격상 그 제한을 인정하지만 파업권을 별개의 권리라기보다 단결권에 고유한 필연적인 결과(intrinsic corollary) 또는 경제적․사회적 이익의 촉진 및 방어를 위한 본질적인 수단(essential means)이라는 것이 기본적인 입장이기 때문에 이 역시 고용관계의 존재여부가 특별한 제한 사유가 되는 것은 아니라고 하고 있음.

ibid., pp.203-204

- 또한 ILO 강제노동폐지에관한협약(105호, 1957)은 경제적 발전을 위한 목적으로 노동력을 동원하거나 이용하는 방법, 노동규제의 수단 또는 파업참가에 대한 제재 등의 방법으로 어떠한 종류의 강제노동도 금지하고 있음(제1조). 이런 점에서 우리나라의 징역형을 전제로 한 화물운송근로자에 대한 업무복귀명령제도는 이 협약에 위반되는 것임.

- 우리나라는 위 두개의 협약을 아직 비준하지 않았지만 87호 협약은 ILO 회원국 177개국 가운데 142개국이, 105호 협약은 161개국이 비준하는 등 거의 대부분이 비준한 기본협약에 속하는 것임. 더구나 1998년 ILO총회에서 채택한 ‘노동에서의 기본적인 원칙과 권리에 관한 선언’(the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work)은 ILO회원국은 비록 이들 기본협약을 비준하지 않았다고 하더라도 ILO의 회원국이라는 바로 그 사실만으로 기본협약에 내포된 기본적인 권리에 관한 원칙들을 ILO헌장에 입각하여 신의에 따라 준수하고 존중하며 촉진하고 실현할 의무가 있다고 선언하고 있음. 또한 이러한 권리들은 경제발전의 수준에 관계없이 모든 나라의 모든 사람에게 적용되어야 함을 명백히 밝히고 있음. 따라서 ILO의 대부분의 회원국이 비준한 이들 협약은 우리나라도 반드시 비준해야 하는 것들임. 정부는 이들 기본협약을 비준하기 위하여 협약에 직접적으로 저촉되거나 양립할 수 없는 관련 법령들과 행정지침 등을 정비해야 할 것임.

ILO의 기본협약은 모두 8개로서 우리나라가 비준하지 않은 것은 87호와 105호외에 ‘단결권및단체교섭협약’(98호, 1949:154개국 비준)과 강제노동에 관한 2개의 협약, ‘강제노동협약’(29호, 1930: 163개국 비준)과 ‘강제노동철폐협약’(105호, 1957: 161개국 비준)이 있고 나머지 차별에 관한 평등보수협약(100호, 1951: 161개국 비준) 및 ‘차별(고용및직업)협약’(111호, 1958: 121개국 비준)과 아동노동에 관한 최저연령협약(138호, 197: 134개국 비준) 및 최악형태의아동노동협약(182, 1999: 150개국 비준) 등 4개 협약을 비준하였다.

7) 시사점

국가인권위원회, ‘특수고용직 노동권침해 실태조사보고서’(2006) ; 이승욱, ’특수형태근로종사자에 대한 노동법의 적용가능성과 그 범위, 노동법학 23호(2006. 12.) ;조경배 ‘노동3권의 주체로서 근로자개념과 특수고용 노동자, 노동법학 22호(2006. 6) 등 근간된 모든 논문에서 외국사례를 자세히 소개하면서 시사점으로 지적하고 있는 내용임

- 외국 입법례는 기본적으로 ① 판례 법리에 의해 위장된 자영인은 근로자의 범주로 인정받고 있으며 ② 유사근로자, 독립노무제공자 등 위장 자영인이 아닌 특수고용형태에 대하여는 집단법적 권리, 즉 노동3권은 근로자와 다름 없이 보장하고 있음. 나아가 ③ 유사근로자 등에 대하여도 개별근로조건 보호를 위한 각종 입법적 조치를 적극적으로 취하고 있음

[참고자료 2. : ILO 고용관계권고의 내용과 시사점]

- 먼저 고용관계권고와 비교할 때 근로자성 판단에 관한 대법원 판단의 문제점은 근로자성 판단은 ‘실질’적으로 판단해야 한다고 하면서도 그 판단의 실질은 계약형식과 형식적 지표에 근거하고 있다는 문제점이 있음. 이는 고용관계권고의 ‘사실우선의 원칙’에 반하는 것임. 이에 따라 위장된 고용관계 에 대하여 제대로 판단하지 못하고 있는 것임.

- 대법원이 제시하고 있는 판단요소들의 내용과 대법원의 구체적 판단방식은 고용관계권고에서 지적하는 노동관계의 변화하는 현실을 적절히 반영하지 못하고 있음. 대법원의 판단요소들은 지시권과 관련된 요소들을 중심으로 하고 있고 나머지 요소들은 사용자의 의사에 따라 일방적으로 결정될 수 있는 요소들이거나 고용관계의 본질을 제대로 반영하지 못하는 요소들임. 대법원은 구체적 판단에서 구체적․직접적 지휘명령을 강조하고 있는데 이러한 판단방식은 이미 현실의 노동방식과는 동떨어진 낡은 방식임. 사용자는  구체적․직접적 지휘명령을 할 수도 있고, 간접적․포괄적 지휘명령을 할 수도 있고, 지휘명령을 하지 않을 수도 있는 것임. 문제는 노동관계의 본질적 성질에서 찾아야 하는데 대법원 판단기준에는 이와 관련한 구체적 기준이 없음. 이와 관련하여 고용관계권고에서 제시하고 있는 판단기준 가운데 오로지 또는 주로 타인의 이익을 위해 노동이 수행된 사실’, ‘노동자가 재정적 위험(financial risk)을 부담하지 않는 사실’ 등의 판단기준은 매우 중요하다고 할 수 있음.

-입법정책적 논의와 관련해서도 현재 노사정위 등 정부논의는 특수고용과 관련한 입법정책의 기본방향이 부분적 근로자성의 인정 내지 배제에 있음.   고용관계권고의 대상과  내용은 기존의 판단기준에 비추어 순수하게 위장된 고용관계만을 대상으로 하고 있는 것이 아니라 나아가 노동방식의 변화에 맞추어 고용관계에 관한 법의 범위 자체를 조정할 것을 요구하고 있음. 이러한 점에 비추어 현재 노사정의 특수고용에 관한 입법의 방식은 기본적으로 고용관계권고의 내용과는 배치되는 것임. 그리고 고용관계권고의 전문에서는 ILO의 1998년 노동에 있어 기본원칙 및 권리에 관한 선언에서 발표된 원칙들과 양질의 노동의제와 부합해야 하는 점을 강조하고 본문에서는 근로조건의 보장 시 국제노동기준의 준수를 규정하고 있는데, 이러한 원칙은 고용의 지위에 관계없이 모든 노동자에게 적용됨. 특히 ILO의 위 선언 가운데 핵심적인 것 중의 하나가 노동3권의 보장에 있는데, 국내의 특수고용과 관련한 논의에서는 이와 달리는 노동3권마저도 제한하고자 하는 것은 ILO의 기준에 반하는 것임.

- 또 고용관계권고에서 제시하고 있는 내용들을 입법에 도입하는 것을 적극 검토해야 함. 사실우선의 원칙, 법적 추정의 원칙, 고용관계의 판단에 관한 기준들, 고용관계의 위장에 대한 유인을 차단하는 조치 등이 이에 해당할 수 있음.

- 나아가 고용관계권고에서는 국가정책에 포함되어야 최소한의 내용으로 국가 정책적 차원에서 고용관계의 위장에 대한 투쟁을 포함시키고 있음. 이와 관련한 구체적인 정책목표와 프로그램을 강구해야 할 것임. 그리고 고용관계권고는 국가정책에서 여성노동자에 대한 특별한 정책적 고려를 하도록 하고 있는데, 비정규직의 성적 측면을 고려할 때 적절한 규정이며 이에 대한 정책 역시 별도로 수립․적용해야 함.

[참고자료 3. : 특수고용 노동자의 노동기본권 보장 필요성]

1. 한국적 상황에서 특수고용 문제는 위장 자영인이라는 성격을 가지고 있음

조경배, 특수고용노동자의 노동법적 보호를 위한 개선방안, '비정규직노동자 노동기본권연구', 2004. p125-126

- 한국적 상황에서 특수고용문제는 다른 국가들과의 상황과는 다른 특수한 성격을 아울러 가지고 있음. 그것은 이러한 형태의 고용이 노동자들이 당연히 누려할 할 노동법 및 사회보장법상의 권리를 박탈하는 방향으로 전개되고 있다는 것임.

- 실질적으로 노동자성의 징표인 인적종속성 가지고 있으면서도 대법원 판례가 가지는 경직성과 판단기준의 불명확성과 유동적 성격, 이를 악용한 사용자들의 탈법적 근로자성 회피로 인하여 확산되고 있음.

- 즉 지휘명령성의 존재여부를 고전적, 전통적 의미에서 파악하고 있거나,  사용자가 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 고려하지 않는 형식적인 판단으로 인해 노동기본권이 박탈되는 결과를 초래하고 있음

- 또한 우리나라의 특수고용노동은 그 업무나 업종이 처음부터 특수고용형태에 의하여 수행되었던 것이 아니라 기존에는 정규직으로 행하던 것을 회사측이 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 구조조정의 일환으로써 강제 또는 반강제로 노동자들에게 개인사업자 등록을 내는 방식으로 이러한 고용형식을 도입 또는 전화시킨 것이 많다는 점에서 다른 특성을 보이고 있음.

- 현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용노동의 유형, 즉 특정 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘지입차주, 특정 보험회사 전속보험설계사 등의 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립사업자로서의 성격이 거의 없다고 할 수 있음.

- 한편 특수고용노동자의 노동자성을 부인하는 입장에서는 이들이 서비스업 등 새로운 업종의 발달 및 취업자층의 변화에 따라 ‘새롭게’ 출현한 노동계층이라고 설명하나, 특수고용의 대표적 사례들을 살펴 보면 이들이 처음부터 특수고용 형태이었던 것이 아니라, 기존에는 정규직이었으나 사측이 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 구조조정을 하면서 특수고용으로 전화시킨 과정이라는 것을 알 수 있음.

자세한 것은 윤애림, 특수고용노동자의 근로자성과 입법방안, 민주법학 23호, 2003. p320-321 참조

<표1> 특수고용형태로 인력을 활용하는 사유

구 분	학습지회사	골프장	서적판매	자동차판매	화장품판매	보험판매	식,음료판매	전체
업무실적을 중심으로 관리하는 것이 효율적이어서	78.9	50.0	84.6	77.8	63.6	81.8	80.0	75.0
경기변동에 따라 인력을 신축적으로 조정할 수 있어	42.1	66.7	53.8	44.4	45.5	36.4	40.0	45.8
퇴직금,사회보험 등 관리비용을 절감할 수 있어서	42.1	16.7	15.4	33.3	18.2	31.8	10.0	26.0
노사분규와 같은 노동문제발생을 방지할 수 있어	5.3	8.3	-	11.1	-	-	-	3.1
능력이나 실적이 나쁜 인력에 대한 계약해지가 쉬워	-	16.7	15.4	11.1	18.2	9.1	10.0	10.4
기타	-	-	-	11.1	-	-	10.0	2.1
모름/무응답	5.3	8.3	-	-	9.1	-	-	3.1

주: 복수응답 항목 / 출처: 김소영․김태홍, □근로자로 보기 어려운 여성취업자의 실태 및 개선방안□, 노동부연구용역보고서, 1999, p.33

[학습지 교사들이 정규직에서 위탁계약직으로 전환된 사례]

- 1980년대 말까지는 계속된 사세확장으로 고정급 지급을 통해 교사를 확보하는 것이 중요했지만, 1989-1991년에 걸쳐 과외금지 조치가 완전 해제되어 학습지의 독점력이 약해지고 업체간 경쟁이 치열해지면서 보급을 확대시킬 적극적인 유인책이 필요하게 되어 실적에 따른 수당지급을 골자로 하는 위탁계약제를 도입했다. 또한 1987년 노동자대투쟁 이후 학습지회사에도 노조가 생기고 처우개선과 승진적체 해소를 위한 몇 차례 파업 시도가 있음에 따라 이에 맞서기 위한 필요성도 컸다. 대교의 경우 1988년 노조 설립 후 1989년 위탁계약제를 도입했고, 재능은 1989년 노조 설립 직후에, 구몬도 1992년 노조 설립 직후 위탁계약제를 도입하여 노조를 와해시켰음. 재능교육의 사측 문서를 보면 위탁계약직 도입 사유에 대해 “사원 개인에게 돌아가는 노동비용을 절감하고, 회원 수 증가에 비례하여 교사수가 급증함에 따라 발생하는 인사관리상의 어려움을 해소하기 위한 것”이라고 밝히고 있음. 일례로 (주)대교에서 “주1회 가정방문을 통해 학습의 지도 및 관리․상담”을 하는 ‘눈높이교사’는 직원교사(정규직)와 사업부제교사(비정규직)로 구성되어 있음. 업무는 거의 동일하지만, 직원교사가 관리하는 회원수에 상관없이 월정액의 급여를 지급받는데 비해 사업부제교사는 관리하는 회원으로부터 징수한 회비의 총액 중 일정비율을 수수료 형태로 지급받는 계약직임.

노사정위원회 비정규직대책특별위원회 회의자료(전국여성노조 제출).

<표2> (주)대교의 고용형태 변화

구분	98. 12	97. 12	96. 12	95. 12
사업부제교사(비정규직)	12,000	11,370	9,750	8,450
직원교사(정규직에 포함)	(580)	(750)	(1,150)	(1,800)
정규직원	4,200	4,750		4,900

출처 : 대교노동조합 보도자료(1999. 11)

[레미콘 기사의 경우]

- 원래 건설회사 정규직 노동자였으나 레미콘 차량의 강제불하를 통해 이른바 ‘지입차주’의 형태로 특수고용으로 전환되었고, 이후 건설운송에 몸담게 된 노동자들의 경우도 이들 불하차량을 인수하거나 차량을 지입하는 방식으로 특수고용 형태로 편입되었음. 1990년대 초부터 동양, 쌍용같은 시멘트 회사, 대기업에서 먼저 일본의 쉐어(share)제의 모델을 도입하여 차량 불하 및 도급으로의 전화를 추진해나갔고, 레미콘연합회의 적극적인 권장에 따라 1993년부터 일반 레미콘 업체에도 이같은 경향이 보편화되었음. 사측으로서는 차량 운영에 따른 각종 세금, 공과금 등 비용과 위험 부담을 떠넘김에 따라 막대한 비용을 줄일 수 있고, 건설경기의 하락에 따른 위험을 레미콘 강제불하를 통해 노동자에게 전가시킬 수 있을 뿐 아니라, 당시 사업장별로 건설되고 있던 노동조합을 무력화하기 위한 수단으로 도급 전환은 매우 매력적이었다. 사측은 한편으로는 도급 전환시 수입 증대라는 선전을 하였고 다른 한편으로는 도급전환 거부시 해고를 위협하는 방식으로, 일방적으로 불하 및 도급을 확대시켜 나갔음. 최근에는 건설운송노동자의 경우도 용역업체를 통한 간접고용화를 겪고 있는데 2001년 건설운송노조 파업 이후 레미콘회사가 위장중기회사와 도급계약을 체결하고, 위장중기회사는 다시 건설운송노동자들과 운반도급계약을 맺는 방식으로 레미콘회사와 건설운송노동자 사이의 근로관계를 중층화시키고 있음.

2. 경직되고 편향적인 대법원 판례로 인하여 노동기본권 박탈이 지속, 확대되고 있는 상황임

1) 대법원은 사용자가 노동법의 책임을 탈피하고자 비근로자화를 시도하는 현실을 외면하고 있음

- 특수고용 노동자의 한 특징은 사업주가 노무공급계약의 형태를 달리 선택할 수 있다는 점을 들 수 있음. 즉 사업주는 이들 특수고용 노동자를 근로계약에 의해 정규직 근로자로 채용할 수도 있고, 노무도급 등의 계약형태를 통해 비정규 노동자로서 그의 노무를 이용할 수도 있음.

골프장 경기보조원․레미콘기사․학습지교사․보험모집인․구성작가 등의 경우, 사용자는 근로계약상의 노동자로 채용하여 노무지휘권을 행사하지 않더라도, 노무위임․도급의 형태를 취하면서 필요최소한의 업무지시를 하는 것만으로 고용에 준하는 노무공급을 받을 수도 있는 구조임. 요컨대 노무공급에 대한 시간적・장소적 구속이 어렵거나 업무처리상의 재량이 요구되는 성격의 고용형태에서는 도급․위임 등의 형식을 통해 이들을 비근로자화하려고 하기 쉬움.

- 비근로자화 정책의 채택은 그 배후에 근로기준법 등에서 정하고 있는 사용자책임을 면하려는 사용자의 의도가 은폐되어 있고 다양한 고용․취업형태의 설정 자체가 새로운 이익추구의 수단으로 여겨지고 있음. 위장자영업자로 해 두려는 사용자측의 의도는 고용계약을 맺음으로써 노동력관리 비용(근로기준법 적용으로 인한 각종 비용, 사회보험비용지출)을 들이는 것보다는 개개 노동자를 독립된 사업주로 만들어 경쟁을 부추기는 것이 훨씬 유리하기 때문이다. 보험설계사를 비롯한 외판원이나 학습지 교사, 학원 강사 등은 임금이 전부 실적에 따라 비례해서(도급제 임금) 지급되기 때문에, 노동자는 자발적으로 자신의 임금을 높이기 위해서 또 결국 기업의 이윤을 증가시키기 위해서 노력하게 됨. 더군다나 일부 특수고용 근로자군의 경우에는 경쟁적으로 고객을 유치․유지하여야 하기 때문에 고객 관리를 위한 비용을 노동자가 직접 지불하며, 결국 자본으로서는 자신이 들여야 할 비용을 노동자에게 전가시킬 수 있게 됨. 또한 도급 임금제를 기제로 상호간 경쟁을 유발하여 자발적 통제가 가능하도록 유도하고 노동자 스스로 통제의 내면화를 유도함으로써 관리를 위한 비용조차도 절감하고자 하는 것이 사용자의 의도라고 할 수 있음.

- 따라서 사용자는 가능한 한 계약형식은 근로계약 내지 고용계약 이외의 형식으로 결정하고 반면 비근로자화 함으로써 발생하는 사용자의 약점인 지휘명령관계의 부존재를 해소하기 위하여 간접적이고 포괄적인 방법의 통제 내지 지배를 강화시키는 것이 일반적인 경향으로 되어 있음. 이와 같이 사용자가 노동법상 의무를 회피하려는 의도에 대하여 정확하게 간파하는 것이 근로자의 개념을 구성하는데 있어서 매우 중요한 문제임에도 법원 판례는 이를 간과하고 있음.

2) 판단기준의 형식적인 적용

: 실질적 징표와 형식적(부수적) 징표의 구분(판단기준의 동가치적 평가가 가지는 문제점)

- 사용종속관계의 존재여부를 사용자의 주도권 또는 권한에 중심을 두어 판단하고 있다는 점에 문제가 있음. 즉 사용자가 경영 전략적 관점에서 경제적 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 다른 요소와 동가치적으로 평가함으로써 근로기준법의 존재의의를 몰각시킬 수 있음. 예를 들어 지휘명령성의 일 요소로 “취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용 여부”를 들고 있는 바, 이는 사용자가 통상의 근로자와 다른 별도의 관리규정을 두거나 아니면 아예 형식적인 규정 자체를 없애기만 하면 지휘명령성이 없는 것으로 추정될 개연성이 높게 됨.

기본급의 설정 여부, 보수의 내용과 지급방법, 근로소득세의 공제 여부 등의 경우에도 사용자가 정하는 방식에 따라 사용종속관계에 대한 본원적 판단과 노무 자체에 대한 실질적 고려는 유보되고 근로자성 여부가 사용자의 의도에 좌우될 우려가 있게 됨.

- 근로자의 결정에서 중요하게 고려하여야 할 사실적 징표(실질적 징표)와 부수적인 징표(형식적인 징표)를 구별하지 않은 채 제반 사실적 징표를 병렬적으로 나열하면서 근로자 결정에 있어 부차적으로 고려되어야 할 형식적 징표들이 실질적 징표와 동등한 수준에서 검토되어서는 안됨. 여기서 부수적 · 형식적 징표란 주로 사용자가 경제적 · 사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항이 해당하는데, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는가, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는가, 보수가 근로의 대가성이 있는가(보수의 내용과 지급방법), 세법(근로소득세의 공제여부)이나 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등이 이에 해당함.

- 일부 하급심에서 이를 극복하려고 노력하였으나 고등법원으로 올라가면서 모두 무시되었음. 인천지방법원 부천지원은 레미콘 기사에 대한 근로자성이 문제된 사안에서 “현대에 들어와 나타나고 있는 취업․고용형태의 다양화 현상을 노동관계법이 적정하게 규율하기 위하여는 위에서 언급한 여러 가지 요소를 입체적으로 고려하여 사용종속관계의 유무를 판단하여야 할 것인바, 위 고려요소(위 대법원 판례의 기준 번호 참조) 중 ①항 내지 ⑥항 기재의 요소는 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦항 내지 ⑨항 기재의 요소는 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제․사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어 부수적인 요소로서 고려되어도 무방한 형식적 징표라고 할 수 있을 것이며, 이와 같이 실질적 징표와 형식적 징표를 종합하여 고려하여도 사용종속관계의 판단이 어려울 경우에는 나아가 ⑩항의 양당사자의 경제․사회적 조건에 대한 검토도 필요하다. 즉 양 당사자의 경제․사회적 조건의 점, 즉 노무공급 관계의 성립과 종료는 오로지 신청인에 의하여 정하여 지고, 운송차주들이 담당하는 레미콘 운반업무는 신청인의 사업에 필수적 내지 본질적인 것이며, 운송차주들이 사업자로서의 독립성 및 전문성을 가지지 못하여 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되어 있는 점 등에 비추어 보아도, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하는 노조법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다”고 판시한 바 있음.

인천지방법원 부천지원 2001. 4. 13. 선고 2001카합160 결정

- 즉 위 인천지법 판결에서도 볼 수 있듯이, 대법원이 제시하는 사용종속관계 징표들을 그대로 적용하면서도 근로자의 결정에서 중요하게 고려하여야 할 사실적 징표(실질적 징표)와 부수적인 징표(형식적인 징표)를 구별하여 입체적으로 적용하면 현재 문제되고 있는 특수고용 노동자들은 노조법상 근로자는 물론이고 근로기준법상 근로자성도 인정될 수 있는 것임.

3) 간접적․포괄적 지휘명령으로의 변화(특수고용 근로자의 업무형태와 노무지휘 양태의 변화)를 고려하지 않고 있음

- 특수고용 근로자의 업무의 특성은 노무제공상의 재량이 일정부분 허용되는 성질의 외근형(外勤型) 내지 재량근로형(裁量勤勞型)에 속하는 점을 들 수 있음. 따라서 이러한 직종에서 사용자의 노무지휘는 업무의 내용 및 수행과정에 대한 직접적․구체적인 지시가 아니라 보다 일반적이고 추상적인 형태를 띠게 됨.

노무지휘의 범위를 ①업무수행에 대한 감독․지시(작업감시, 시간관리, 근무장소의 지정 등)와, ②업무내용의 지시(업무의 종류, 업무수행방법, 노동강도 등), 그리고 ③업무완성에 대한 검사․지시(업무수행결과의 승인․수정․보완 지시, 평가 등)로 대별할 경우, 전통적인 의미의 노무지휘는 ①의 요소가 중요한 의미를 가지는 것에 대하여, 특수고용형태에서는 ①보다는 ②, ③의 요소가 중시되게 되어 노무지휘의 형태 변화가 있게 됨. 그런데 도급제 임금이라는 효과적인 통제수단을 가지고 있는 경우에는 후자 형태의 노무지휘에 의해서도 업무수행은 충분히 통제될 수 있음.

최영호, ‘계약근로형 노무공급자의 근로자성, 노동법연구 13호, 서울대노동법연구회, 2002, 134면

대법원이 “광고외근원이 근무시간과 장소에 대한 구속이 없고 광고유치활동에 관하여 구체적인 지시를 받지 않는다고 하더라도 이는 광고외근원의 업무의 특수성 때문에 그러한 것이지, 이것만을 가지고 사용자의 지휘・감독을 받지 않는다던가 피고 회사의 관계가 고용관계 아닌 위임관계이고 원고가 피고 회사의 직원(즉 근로자)이 아니라고 말할 수는 없”다고 설시한 것은 바로 이 점을 명확히 한 것이라 할 수 있음. 그러나 정작 특수고용 노동자의 근로자성 판단에서 이러한 점이 고려되지 않고 있음.

대법원 1988.11.8. 선고 87다카683 판결.

- 즉 대법원 판례의 기준은 지휘명령성의 요소를 고려함에 있어서 고전적․전통적 의미에서 파악하고 있는 경향이 있음. 대법원은 지휘명령성의 존재여부를 직접적․구체적 업무명령권에의 복종성에서 찾고 있으나, 전문적․능력급적 업무에서 종래와 같은 직접적․구체적 업무명령권이 불필요하게 되고 있는 현실에서 분명히 드러나고 있는 바와 같이 취업․고용형태의 다양화에 수반하여 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적․구체적인 것에서 간접적․포괄적인 것으로 변화하고 있음. 그러므로 지휘명령성을 판단할 때에도 궁극적으로는 노무공급관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어 누가 주도권을 가지는가 하는 점이나 업무의 내용과 장소 등이 사용자에 의해 간접적․포괄적으로 정해지고 있는가 등이 고려되어야 함에도 이러한 점을 도외시하고 있음.

4) 사업자성에 대한 간과

- 또한 전통적인 지휘명령성 내지 사용종속성의 요소를 지나치게 많이 고려함으로써 근로자성을 결정할 때 중요하게 고려되어야 하는 반대의 측면, 즉 노무공급자의 사업자성에 대한 고려를 간과하고 있음. 대법원도 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계나 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무 등을 고려함으로써 노무공급자의 사업자성을 어느 정도 고려하기는 하지만, 노무공급자의 사업자성을 결정함에 있어 보다 중요한 요소라고 할 수 있는 독자적인 시장접근성의 유무와 정도, 사업자로서의 전문적 능력이나 경제적 능력을 가지고 있는가, 독립적 사업수행에 필요한 도구나 시설을 직접 소유 또는 관리하고 있는가(다만, 레미콘 기사와 같이 도구나 시설의 소유 여부마저 사용자들은 유지비용-감가상각비, 유류비와 수리비, 사고비용과 보험료 등-의 전가를 위해서 노동자들로 하여금 구입하고 소유하게 하고 있다는 점을 간과해서는 안 된다)가 핵심으로 고려되어야 함.

5) 사업결합성의 고려가 필요함

- 이미 언급하였듯이 종래 이른바 인적 종속성(내지 그것을 기본으로 하면서 경제적 종속성을 가미한) ‘사용종속관계론’의 개념을 고정하여 근로자성을 판단하는 것만으로는 노무공급형태가 다양화되고 사용자는 끊임없이 사용자책임을 면하기 위해 ‘비근로자화’ 정책을 채용하고 있는 현실에서 필요한 노동법적 보호를 충실히 할 수 없고, 기존의 개념은 전통적인 근로자라고 할 수 있는 생산, 사무영역에서 노무를 제공하는 자들을 표준으로 하여 구성된 것이라는 점에서 적절한 변용이 필요함. 즉 과거에는 법적 보호가 사회적으로 가장 많이 요구되었던 공장, 사무실, 광산 등에서 생산활동에 종사하는 자들을 표준으로 하여 정해진 것이었다면, 현재에는 생산, 사무 영역 이외에 판매를 비롯하여 광고모집, 수금 기타 상품의 서비스 영역 등에 종사하는 노무공급자들이 광범위하게 존재하고, 이들 역시 전통적인 의미에서의 근로자들에 못지 않게 법적 보호의 필요성이 사회적으로 필요하기 때문에, 전통적인 직업영역에서 만들어진 전통적인 기준들을 주로 하되 그와 동시에 그 내용을 이해함에 있어서 수정이 필요하다는 것임.

- 이러한 관점에서 노동법상의 보호를 받는 노무공급자인가 아닌가의 문제에 있어서 제시되고 있는 새로운 고려요소는 “노무공급자가 노무이용자의 사업에 어느 정도 결합되어 있는가”라는 「사업결합성」개념이 있음. 즉 근로자인가 아닌가의 문제는 결국 그가 행하는 노무가 자신의 업으로서 행하는 것인가 아니면 타인의 업을 위하여 행하는 것인가의 구별에 있다는 점에 주목하여(목적종속성), 노무공급과 당해 사업과의 결합정도가 통상적인 사업운영에서 보여지는 다른 사업과의 일반적 관련성 이상이라면 그것은 당해 사업과 결합된 노무공급으로 보고 그 노무공급자는 근로자로 파악하는 것이고, 그 관련성이 통상적인 사업간의 그것 정도에 그친다면 그것은 독립된 사업 사이의 노무공급관계로서 그 노무공급자는 독립적인 노무공급자로 파악한다는 것임. 그 구체적인 징표로서 기존의 개념 요소와 함께 고려되어야 할 것으로는, ① 공급되는 노무의 당해 사업에서의 중요성의 정도, ② 공급되는 노무와 당해 사업에서 이용되는 다른 노무와의 관련성 정도, ③ 노무에 요구되는 기술이나 훈련의 정도, ④ 노무이용자의 노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권의 존재여부 등이 제시될 수 있음. 미국에서도 공정근로기준법 (Fair Labor Standards Act)을 적용하기 위한 ‘경제적 실체기준’에 관하여 ① 노무공급이 사용자의 사업에 통합되어 있는가의 여부, ② 시설과 장비면에서의 투자의 정도, ③ 사용자가 보유하고 있거나 행사하고 있는 지휘감독의 성질과 정도, ④ 이익과 손실에 대한 기회, ⑤ 요구되는 기술이나 훈련, ⑥ 노무공급관계의 계속성을 주된 기준으로 삼고 있으며, 독일 연방노동법원도 전통적 기준 외에 “사업으로의 편입”을 중요한 기준으로 삼고 있음(강성태, 「근로자의 개념」1994. 2. 서울대학교 법과대학원 박사학위 논문).

6) 종속의 사실관계는 인정하면서도 자의적인 판단과 결론을 이끌어 내고 있는 실정임

- 대표적인 사례가 최근 레미콘 기사의 노조법상 근로자성을 부정한 대법원판결이라고 할 수 있음(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결)

- 즉 다음과 같은 사실관계를 인정하면서도

“ - 피고 등의 업무가 레미콘 운반 업무로 정해져 있고,

- 원고의 운반 지시를 거부할 수 없으며,

- 출·퇴근 등 근무시간 및 근무장소에 대하여 원고의 지시에 따라야 하고,

- 위 지시를 어기는 경우 배차중지 등 불이익을 받으며,

- 피고 등의 복장이나 차량 관리에 관하여 구체적으로 점검을 받고,

- 피고 등이 운행하는 차량을 다른 레미콘 회사의 운송업무에 이용할 수 없는 등 업무수행 과정에 있어서 일정 부분 원고의 구체적인 지휘·감독을 받고 있는 등

- 종속관계에 관한 객관적 사실이 존재함에도 ‘사용자의 불가피한 필요성’에 의한 것이라면서 자의적인 판단을 내리고 노동자성을 배제하는 결론을 내리고 있음.

즉 “① 피고 등이 원고의 레미콘 운반 지시에 성실히 응할 의무가 있음은 피고 등이 체결한 레미콘운반도급계약의 성질상 당연히 요구되는 것으로서 이를 업무의 내용이 사용자에 의해 일방적으로 정해진 것이라고는 볼 수 없고,

② 근무시간 및 근무 장소에 관하여 원고의 지시에 따라야함은 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 원고인 이상, 원고가 운반도급계약의 상대방인 피고 등으로 하여금 운반장소를 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운반도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 레미콘 제조회사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정에 따라 수요자가 원하는 시간에 맞추어 타설해야 하는데, 레미콘운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 힘들기 때문에 제조회사인 원고가 피고 등에게 구체적인 출하시간을 알려줄 수밖에 없는 점에 비추어 레미콘 운송의 특성상 불가피하다 할 것이며,

③ 피고 등의 복장이나 차량관리를 통제하는 것은 공사현장에 상시로 출입하는 피고 등의 안전을 위한 것이거나, 장기적이고 전속적인 레미콘운반도급계약에 수반되는 것으로 레미콘 제조회사인 원고의 대외적인 이미지 제고와 제조회사의 식별을 위한 것으로서, 피고 등과 사이에 레미콘운반도급계약시에 양해된 사항이라 볼 것이고,

④ 원고가 제조한 레미콘만을 운반하도록 하여 레미콘운송차주들의 사업상 독립성을 일정 범위 내에서 제한하는 것은, 레미콘은 생산된 시점으로부터 일정시간이 경과하면 품질에 문제가 발생하여 신속히 수요자에게 운송될 것을 필요로 하고, 레미콘의 정확한 강도와 규격에 대한 품질보증이 필요하기 때문으로, 이는 안정적인 운송수단을 확보함으로써 적정 품질의 레미콘 공급에 차질이 발생하는 것을 방지하기 위한 것일 뿐만 아니라, 레미콘 운송차주들인 피고 등 또한 레미콘 제조회사와의 전속적이고 장기적인 운반계약을 통하여 자신들의 경제적 이익을 안정적으로 유지, 증대시킬 수 있다는 이로운 점이 있어 그와 같은 운반도급계약을 체결하였다고 볼 것이라고 하여, 피고 등이 업무수행과정 등에서 어느 정도 원고의 지휘·감독을 받는 것은 레미콘 운송업무의 성질상 불가피하거나, 피고 등이 운송이익 증대를 위하여 스스로 감수한 결과라고 할 것이고, ......“

7) 대법원 스스로의 역할 포기 및 방기와 입법논의 시사점

- 어떻게 보면 기간제 문제(기간을 정한 근로계약 체결의 유효성-합리적 사유가 없는 한 기간을 정한 근로계약의 효력부인, 갱신거절 제한 등을 통한 기간제 남용 규제), 불법파견 문제(불법파견시점부터 사용사업주의 직접고용의제를 함으로써 불법파견을 엄격히 규제), 간접고용 노동자의 노동기본권(실질적인 지배력과 권한을 가진 사용사업주로 하여금 노동법상 사용자책임 부과하여 도급계약해지를 통한 단결권 봉쇄, 그 외 사실상 단체교섭권이나 단체행동권이 박탈되는 문제를 해결) 문제, 동일노동동일임금 원칙(근기법 제5조 균등대우원칙의 적극적인 해석을 통하여 문제 해결) 등 현재 비정규직 노동자들의 권리보장을 위한 모든 제도개선사항은 위와 같은 법원의 해석을 통해서 해결되었어야 하는 문제임.

- 그리고 특수고용 노동자의 근로자성 문제 역시 마찬가지라고 할 수 있고 더욱 해석론의 현실적합성, 역동성이 더욱 기대되는 쟁점이라고 할 수 있음.

- 그러나, 위 레미콘 기사에 대한 최근 대법원 판례의 경과와 내용을 보면 대법원은 스스로 정책대법원으로서의 역할, 현실에서 발생하는 법률적 해석쟁점에 대한 방관과 포기의 직무유기를 하고 있음. 즉 위 레미콘 기사 판결에서 최소한 노조법상 근로자 개념과 근로기준법상 근로자 개념의 구별 여부에 대하여 만큼은 해명을 했어야 하나, 1993년 골프장 경기보조원에 대하여 노조법상 근로자성 개념에 관한 설시만을 그래도 인용하고는 아무런 해명을 하지 않고 있음.

- 결국 입법적 조치를 통하여 이 문제를 해결할 수밖에 없는 결론에 이를 수밖에 없음. 그리고 입법의 내용과 방향을 논할 때, ‘판례가 근로자성을 부정하고 있는 점을 고려하여 이러한 유형에 대하여는 근로자성을 인정하기 어려운 것 아니냐’는 논리를 설파하는 것은 받아들이기 어려움

3. 검찰 공안부조차도 법원 판례 논리의 문제점을 지적하고 있는 실정임

1) 대검찰청 공안자문위원회에서 발표된 내용(2004. 12. 7.)

먼저 골프장 경기보조원에 대한 법원 판례의 문제점에 대하여 위 발제문은,

“- 대부분의 골프장에서는 경기보조원은 기본급이나 고정급이 없고 취업규칙이나 사회보험 등이 적용되지 아니하며 내장객들로부터 직접 봉사료를 받는 형태로 운영하고 있는 바, 그 근로형태를 분석해 보면,

- 근로계약이 체결되지 아니하였으나, 근로계약은 일방이 내용을 제시하고 상대방이 수용함으로써 성립할 수도 있어 계약관계가 없다고 단정하기 어렵고

- 보수와 관련하여 골프장 사업자가 내장객과 경기보조원 사이에 경기보조업무의 용역제공에 관한 계약의 알선 내지 중개만 하는 것이라면 내장객과 경기보조원들이 서로 협의하여 대가를 정하고 상대방을 선택할 수 있어야 하나 그렇지 못하고 경기보조원들로부터는 사용료를 받지 않고 있는 바, 이는 골프장이 자신을 위해 용역을 제공하기 때문으로 평가할 수 있으며

- 업무수행 실태와 관련하여 경기보조원 없이 자유로이 골프장을 이용하거나, 다른 골프장 소속 보조원 또는 타인을 임의로 경기보조원으로 이용할 수 없는 바, 이는 경기보조원이 내장객의 경기운영 보조뿐만 아니라, 내장객들이 골프장 시설을 제대로 이용하게 하는 역할도 동시에 수행하는 것이고 이것은 내장객을 위한 골프장의 의무이고 골프장 자신을 위한 업무이기도 하다고 평가할 수 있음

- 업무수행상 지휘감독 여부에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘감독을 하지는 않더라도 경기수칙을 교육하고 예절 등을 준수하도록 하는 것은 내장객으로 하여금 계속하여 그 골프장을 이용하도록 하려는 목적이 포함되어 있으므로 지휘감독이 아니라고 보기도 어려우며,

- 작업도구 등의 이용관계도 경기보조업무에서 필요한 골프백 운반을 위한 카트, 잔디파손부분을 메우기 위한 모래삽 등 작업도구는 모두 골프장측에서 제공하고 있고

- 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고 근로소득세를 납부한 사실도, 퇴직금을 수령한 사실도 없다는 점은 근로자성을 인정하지 않는데서 오는 결과일 뿐이고 이는 근로자성을 징표하는 간접적인 평가요소로 될 수는 있겠지만 원인만큼 중요한 고려요소가 될 수 없는 형식적인 요소에 불과하다고 할 것임

- 따라서 위와 같은 근로형태 분석 결과를 토대로 본다면 대법원 판결은 일반적으로 골프장 사업주, 내장객 및 경기보조원 사이에서 행하여지고 있는 노무제공실태를 제대로 반영하지 못하고 있다고 평가할 수 있다“고 하여 법원 해석의 문제점을 지적하고 있는 실정임

2) 검찰 차원의 해결방안을 제시한 내용을 보면

“- 집단적 노사관계법의 적용에 있어서는 단결권의 보호 등 집단적 노사관계법상 보호가 필요한가라는 관점에서 파악되어야 하므로 반드시 근로기준법상의 판단표지에 의하여 판단할 필요는 없고 관련법상 정의하고 있는 내용도 상이함

따라서 현단계에서는 검찰에서 실업자 초기업단위노조 가입에 대한 대법원 판례의 태도를 수용한 적극적인 해석을 통하여 구체적인 사건 처리를 함으로써 사실상의 관행으로 정착되도록 하는 방안이 검토될 수 있음. 궁극적으로는 입법적으로 해결되어야 한다.“고 하여 검찰차원에서도 근로기준법과 노조법을 구분하여 특수고용 노동자들에 대하여 우선 노조법상의 근로자성은 인정하여 실무처리를 해나갈 것을 강조하고 있음

4. 근로기준법과 노조법상의 근로자 개념은 다름

- 위에서 언급한 대로 우리나라에서 문제가 되는 특수고용 노동자는 위장 자영인이므로 대법원의 기존 판단기준을 가지고도 실질적 표지에 따라 판단하면 근로기준법상 근로자로 포섭될 수 있는 정도임

- 더 나아가, 노동3권에 관한 집단법적 권리의 주체가 되는 노조법상 근로자 개념은 개별 근로조건 보호에 관한 근로기준법상 근로자 개념보다는 더 넓은 것으로 이는 구별 되어야 함

1) 헌법상의 근로자개념과 노동조합법상의 근로자개념

- 헌법 제33조 제2항은 노동3권의 주체를 ‘근로자’로 명시하고 있음. 그런데  일부 노동법학자의 경우에 우리 헌법이 명시적으로 근로자에 대하여 근로3권을 보장하고 있기 때문에 하위 법률이나 법형성적 판례에 의하여 근로자가 아닌 자에게 대하여 근로3권을 보장하게 되면 헌법에 위반될 소지가 발생할 수도 있다는 견해를 펴고 있음.(하지만 이 견해의 경우에도 헌법상의 근로자개념과 노동조합법상의 근로자개념을 동일하게 보면서도 노동조합법 제2조 제1호의 정의조항이 가지는 신축성을 근거로 노동법상의 일반 법개념으로서 유사근로자개념의 독자성을 인정하여야 한다고 주장하면서 헌법상의 근로자개념에 유사근로자를 포함시킬 수 있다고 해석한다.)

김형배, □노동법□, 박영사, 2005, 1061쪽

-그러나 헌법 제33조 소정의 근로자가 인적 종속성과 경제적 종속성을 모두 갖춘 엄격한 의미의 근로자개념을 전제로 한 개념이라고 제한적으로 해석할 필요는 없고 목적론적, 역사적 해석 및 체계적 관점에서 특수형태근로종사자에게 노동3권을 부여하더라도 위헌의 문제는 발생하지 않는 것임.

이승욱, “특수형태근로종사자의 법적규율을 위한 입법적 모색”, □노동법연구□ 제19호, 관악사, 2005, 259쪽.

- 즉, 목적론적 해석의 관점에서는 헌법 제33조는 교섭력의 불평등으로 인한 경제적 불공정성을 시정하는 것을 지향하고 있고, 역사적 해석의 관점에서는 노동삼권에 대한 기원이 되었던 제헌헌법 제18조에 대한 제1독회에서 제18조의 근로자에 농민까지 포함되는가 하는 질문에 대해 전문위원인 유진오는 “이 18조에 ｢근로｣라는 말은 도회의 노동자를 상대로 쓴 말입니다만 그러나 농민이라고 하더라도 농민조합을 만든다든지 하는 권리는 역시 18조에 의해서 보장된다”고 답하고 있는 점에서 알 수 있듯이 경제적 약자를 전제로 한 개념이었다는 점을 제헌헌법 의사록에서 확인할 수 있으며, 체계적 관점에서는 하위법인 근로기준법과 노동조합및노동관계법상의 근로자개념이 각각 법률의 목적에 따라 상이하게 파악되고 있는 점을 볼 때 헌법적 근로자개념은 양 법률을 포괄하는 상위개념으로 파악하는 것이 타당한 헌법해석이고, 헌법상 결사의 자유와의 관계에서 구별징표는 경제적 종속성에서 찾을 수 있으며, 근로계약을 결여하고 있는 특수형태고용종사자의 법률관계에 대해서도 단체협약을 적용할 수 있는지 여부는 입법정책의 문제에 불과하며 이를 부정할 이유도 없다는 점 등을 고려할 필요가 있다고 함(이승욱, “특수형태근로종사자의 법적규율을 위한 입법적 모색”, □노동법연구□ 제19호, 관악사, 2005, 259쪽).

- 그러나 문제는 근로자가 아닌 자에게 노동3권을 인정하는 것이 위헌의 소지가 있다는 발상 자체임. 노동3권은 헌법에 규정되어 있지 않더라도 현대 자본주의 사회에서 보편적으로 승인된 사회적 인권이고 노동3권의 행사가 당연히 타인의 권리를 침해한다는 생각은 18-19세기 단결금지시대의 공모법리에나 있었던 것임. 특히 단결권이나 단체교섭권의 행사는 그 자체로서는 상대방인 사용자의 어떠한 권리를 침해하는 것도 아니고 다만 단체행동권의 행사가 시민법상의 관점에서 채무불이행이나 사용자의 권리행사를 일부 방해할 수 있을 뿐임. 그렇다고 하여 단체행동권의 핵심인 집단적 노무제공의 거절 그 자체가 범죄행위 또는 불법행위나 채무불이행이 되는 것은 아님. 노동3권이 국가에 의하여 특별한 보호를 받도록 되어 있지만 국가 역시 노동3권의 침해자일 수 있다는 점을 생각한다면 국가에 의하여 비로소 승인되는 권리가 아니라 자유권과 마찬가지로 자연적인 사회적 산물로 보아야 함. 즉 노동3권은 자본주의 사회에서 전형적인 약자인 근로자가 인간으로서의 존엄성을 자본이라고 하는 사회적 권력과 그 남용으로부터 방어하기 위하여 자연적으로 형성된 것이며 전형적인 근로자가 아니더라도 사회적 약자들이 스스로를 방어하기 위하여 단결된 힘을 필요로 할 수 있고 이를 인정하더라도 위헌문제는 발생하지 않는 것임. 결국 근로자가 아닌 자에게는 일체 노동3권이 인정되지 않는다는 사고 역시 노동인권의 법적․사회적 의의에 무지하고 이를 억압해왔던 지난 시절의 잘못된 이데올로기적 관성에 다름이 아님.

2) 법문언상으로도 차이가 있음.

근로기준법 제14조(근로자의 정의)는 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고,

노조법 제2조(정의)제1호는 “1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.”라고 규정하여 법문언도 차이가 남

3) 입법취지에도 차이가 있음

- 먼저 두 법은 그 입법취지에서 차이가 있음. 즉 근로기준법은 현재 근로계약관계에 있는 근로자의 근로조건을 확보하는 것을 입법취지로 하고 있는 것에 반해, 노조법은 근로자의 단결권 등 노동기본권을 확보하는 것을 입법취지로 하고 있음. 결국 근로기준법상 근로자가 주로 국가에 의해 설정되고 감독되는 근로조건 등의 최저한도의 보호를 받을 수 있는 자의 범위를 중심으로 구성된 개념인 반면, 노조법상 근로자는 헌법에서 보장하고 있는 노동3권을 향유하는 자의 범위를 중심으로 구성된 개념이라는 차이가 있음.

- 예를 들면 유급주휴일 부여나, 시간외 근로에 대한 가산임금 등 근로기준법은 최저의 근로기준을 정하고 이에 하회하는 경우에는 무효로 하고 근로기준법에서 정한 기준을 강제로 적용 받도록 하고 있다. 즉 국가가 근로자와 사용자와의 근로계약의 내용까지 강제하는 것이 바로 근로기준법이고,

이에 반해 노조법은 근로자가 단결하여 대등한 지위에서 사용자와 근로조건 등에 대하여 교섭할 수 있는 지위만을 보장해 주는 것일 뿐, 법에 위반하지 않는 한(이 것도 노조법에서 규제하는 것이 아니라 근로기준법을 비롯한 여타 법률을 의미한다), 노사관계에서의 약정의 구체적 내용에 대한 규제를 하지 않음.

부당노동행위 제도가 있으나, 이 역시 사회적․경제적으로 우월적 지위에 있는 사용자가 대등한 지위에서 교섭을 할 수 있도록 하는 구조를 침해하였을 때에 한하여 이를 회복하기 위하여 규제하는 것이며, 단체협약 위반에 대한 처벌 조항도 노사간에 체결된 협약을 파기, 번복하여 분쟁이 발생하는 것을 막아 노사간의 갈등과 분쟁을 미연에 방지하자는 취지이지 결코 노사간 근로조건 등 계약의 내용을 국가가 강제로 정하는 사항은 아님.

- 결론적으로 두 법에서 근로자의 범위에 포함됨으로써 누리게 되는 권리에 있어서도 질적인 차이가 존재하는 것이며 아울러 사용자에게 주는 부담이라는 측면에 있어서도 본질적인 차이가 존재함.

4) 실업자 판결에서 대법원도 이를 구분하고 있음

- “근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동조합관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점”이라고 하여 차이가 있다고 판시함(대법원 2004.02.27 선고 2001두8568 판결)

- 골프장경기보조원에 대한 1993년 노조법상 근로자 인정 판결과 최근 2006년 레미콘 기사에 대한 노조법상 근로자 부정 판결에서 보면 모두 판단기준 설시 내용을 통상적인 근로기준법상 근로자 개념의 판단표지와는 다른 포괄적인 방식으로 설시하고 있음.

[레미콘 기사 관련 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결]

노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호는 ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’고 규정하고 있는 바, 여기에서 근로자란

- 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고

- 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관 없이

- 사용자와 노무제공자 사이에 지휘감독관계의 여부,

- 보수의 노무대가성 여부,

- 노무의 성질과 내용 등 노무의 실질관계에 의하여 결정된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결).

- 그러나 근로기준법상 근로자 개념을 판단할 때 대법원은 늘

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고 여기서 종속적인 관계가 있는 지 여부를 판단함에 있어서는

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부

③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부

⑤ 비품․원자재․작업도구 등의 소유관계

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑦ 취업규칙․복무규정․인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑧ 보수에 관한 사항(보수가 근로 자체의 대상적(對償的)성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등).

⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩ 기타 양 당사자의 경제․사회적 조건

등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732판결, 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575판결 등 다수)“이라고 하여 상세한 표지를 설시하는 차이를 보이고 있음.

5) 현실적 근로관계의 필요 여부

- 입법취지의 차이에서 오는 것이기는 하나, 근로기준법의 근로자에 대한 정의는 노조법상의 근로자의 정의와는 달리 ‘사업 또는 사업장에서’라는 요건을 부과하여 현실적으로 사업장에서 근로를 제공하여야 하는 관계에 있는 자만을 근로자로 파악하고 있는 반면, 노조법상 근로자에 대한 정의는 ‘사업 또는 사업장’이라는 요건을 요구하고 있지 않으므로 반드시 현실적인 근로관계에 있어야 한다든가, 특정한 사업과의 결합관계를 필요로 하지 않음.

6) “기타 이에 준하는 수입”의 의미

또한 노조법은 ‘임금’외에도 ‘기타 이에 준하는 수입’을 추가하고 있어 임금성에 의문이 있는 일정한 수입으로 생활하는 자도 그에 포함시킴으로써 노조법상 근로자의 범주가 근기법상 근로자의 범주보다 더욱 넓다는 것을 예정하고 있는 것이거나, 최소한 학습지 교사가 지급 받고 있는 수수료는 기타 이에 준하는 수입에 해당될 수 있을 것임.

골프장 경기보조원에 대한 대법원 판례에서도 '기타 이에 준하는 수입'에 특별한 의미를 부여하고 있는데, 즉 대법원은(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결) “노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 할 것이며,  …  ② 또한 캐디는 내장객보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발․채용 될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점  … 이러한 사정들에 비추어 보면 소외회사 골프장 소속의 캐디들은 소외회사와의 사이에 종속적노동관계에 있다고 보아야 할 것이다”라고 판시 한 바 있음.

7) 각 법마다 보호되는 근로자의 범주가 다를 수 있다.

- 사회보장법의 경우에도 생존권 보장차원에서 보호의 필요성이 있으면 필요한 급부를 행하는 것을 목적으로 하고 있으므로 근로기준법상의 근로자 개념을 준용 내지 원용해야 할 당위는 존재하지 않음

- 국민건강보험법은 근로자를 ‘직업의 종별에 불구하고 근로의 대가로서 보수를 받아 생활하는 자’라고 규정하고 있어 근로기준법상 개념과 다른 독자의 개념 설정하고 있음

- 따라서 해당 법의 입법취지와 연관되어 개념이 설정되거나 해석되어야 하며, 이미 최근 노사정위원회나 여타 제도개선 논의 내용들을 보면 산재보험, 고용보험 등 다른 노동관계법령에서 별도의 보호대상이 되는 근로자 범주를 설정할 것을 예고하고 있음.

- 미국의 경우에도 보면 세법, 공정근로기준법 등에서 각각 적용되는 근로자의 범주가 다르게 설정되어 있음.

- 최근 서울행정법원은 전화 보험모집에 관한 판결에서 이러한 부분을 명확히 하고 있음

즉 “이상과 같이 TSR 근무형태의 제반 요소들을 두루 검토해 볼 때, 비록 채용계약의 형태가 위임계약으로 되어 있고, 현재로서는 TSR과 같은 특수고용형태의 직종이 사회보장제도의 보호 대상 밖에 머물고 있다고 하더라도(산업재해보장보험시스템이 보호의 대상으로 삼고 있는 근로자의 범위를 근로기준법에 일임한 취지는 그 사회보험의 혜택을 확대하여 근로자를 두텁게 보호하고자 함에 있었던 것이다. 그런데 IMF 금융위기 이후 현재와 같은 노동시장의 유연화 정책의 시행, 그에 따른 비정규직 근로자의 폭증으로 인하여 근로기준법상 근로자의 범위에 논란의 여지가 발생하게 되었다. 그렇다고는 하더라도 사회보장, 사회복지의 혜택에서 이러한 특수고용직종을 제외시키는 것이 온당한 것인가는 고용정책, 사회복지정책상 신중한 재검토가 필요하다고 본다. 사회보장법 영역에서 보호의 대상으로 삼을 수 있는 수혜자의 범위를 노동법에 비하여 오히려 유연하게 해석해야 할 여지는 없을 것인지에 신중한 검토가 필요하다), 그 업무의 실질에 있어서는 이00(그리고 이00를 포함한 TSR)는 참가인으로부터 업무에 관하여 지휘․감독을 받으면서 참가인에 전속되어 참가인에게 근로를 제공하고 그로부터 그 근로제공의 대가로 임금을 받는 종속적인 노동관계에 있다고 능히 판단할 수 있다. 따라서 이00는 법상 근로자에 해당한다고 할 것이다. 이 점을 주장하는 원고들의 주장은 이유 있다.

(서울행정법원 2006. 4. 19. 선고 2005구합32873 판결)

5. 민주노총 입법 방안

1) 근로자 개념의 정의

근로기준법 제14조에 제2항 신설

근로기준법 제14조(근로자의 정의)

①이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다

② 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.

노동조합및노동관계조정법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. 이 법에서 "근로자"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 자 및 그와 같은 노무제공계약을 체결하려고 하는 자를 말한다.

가. 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 자

나. 근로계약을 체결하지 않은 자라고 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자

다. 위 가, 나호의 요건을 충족하지 못한 경우라도 이 법에 의한 보호의 필요성이 있는 자

[취지]

- 근로기준법상 근로자 개념의 정의를 실질적 지표에 의해 판단할 수 있도록 제2항을 추가하여 개정함

- 노조법상 근로자는 근로기준법상 근로자 개념에 국한할 필요가 없이, 노동3권 보장의 필요성이 있는 자라면 폭 넓게 인정되어야 함을 명확히 함

2) 사용자 개념의 정의

근로기준법 15조 제2항 신설

② 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

노조법 제2조 제2호에 후단 신설

2. ............... 근로계약의 체결 여부와 상관없이 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 사용자로 본다.

[취지]

- 근로계약을 중심으로 사용자성을 판단할 우려가 있으므로 특수고용 노동자들의 사용자를 명확히 함으로써 단체교섭권과 단체협약 체결이 가능하도록 함

- 그리고 노동법적 규율의 수범자의 하나인 사용자를 명확히 함으로써 수범자 내지 의무자가 없어 발생할 수 있는 노동관계의 혼란을 미연에 방지