교원노사관계의 합리적 개선 방안에 관한 연구

2010. 9.

연구기관 : 한국노동법학회

전국교직원노동조합

제출문

전국교직원노동조합 위원장 귀하

본 보고서를 전국교직원노동조합 수탁 연구 과제 <교원노사관계의 합리적 개선 방안에 관한 연구>에 대한 최종보고서로 제출합니다.

2010. 9.

한국노동법학회

회장 이원희

[목차]

연구요약문 -------------------------------------------------------------------------------------- 1

도입 ---------------------------------------------------------------------------------------------- 20

<단결권 분야>

제1장	교원의 단결권 ------------------------------------------------------------ 34

제2장	해직 교원의 조합원 자격 --------------------------------------------- 44

제3장	노동조합의 규약에 대한 시정 명령 -------------------------------- 72

제4장	노동조합의 자주성  --------------------------------------------------- 104

<단체교섭권 분야>

제5장	교원노사관계에 있어서의 교섭당사자, 교섭단위 및 교섭창구 단일화 --------------------------------------------------------------------- 121

제6장	인준조항을 통한 협약체결권의 제한 ----------------------------- 145

제7장	단체협약의 해지 -------------------------------------------------------- 164

<비교법 분야>

제8장	독일의 교원노사관계 -------------------------------------------------- 174

제9장	미국의 교원노사관계 -------------------------------------------------- 207

제10장	영국의 교원노사관계 -------------------------------------------------- 226

제11장	일본의 교원노사관계 -------------------------------------------------- 251

제12장	프랑스의 교원노사관계 ----------------------------------------------- 267

연구요약문

연구보고서는 크게 네 부문으로 구성되어 있다.

첫 번째 부문은 보고서의 ‘도입’으로서 연구의 기초에 대한 내용 즉 연구의 배경과 전체 연구진의 입장 등이 서술되어 있다.

두 번째 부문은 보고서의 제1장부터 제4장까지로서 단결권 분야에 관한 기초적 입장에서부터 구체적 쟁점에 관한 법리적 고찰을 담고 있다.

세 번째 부문은 보고서의 제5장부터 제7장까지로서 단체교섭권 분야에 관한 주제별 법리적 고찰을 담고 있다.

네 번째 부문은 보고서의 제8장부터 제12장까지로서 교원노사관계에 관한 비교법적 고찰을 담고 있다.

[제1부]

<도입> 연구의 기초

□ 연구의 배경은 노동부장관이 2010. 4. 3. 전국교직원노동조합(전교조)에 대해 내린 규약 시정명령 및 1999년 교원 노조법 제정 이후 계속되어 온 교원 노사관계에서의 갈등 등

□ 연구의 주된 목적은 교원 노사관계 및 교원의 노동기본권 그 자체에 대한 연구의 필요성 및 교원 노사관계의 응용성(타 분야에의 적용 가능성)에서 파생

□ 시정명령의 내용과 쟁점을 서울지방노동위원회의 의결서(2010. 3. 10. 서울2010의결6) 및 노동부장관의 2010. 4. 3. 시정명령서를 통해 확인

□ 연구의 과정과 방법을 전체적인 과정, 단결권 분야의 연구 방법, 단체교섭권 분야의 연구 방법으로 나누어 소개

[제2부] 단결권 분야

<제1장> 교원의 단결권

□ 단결권 금지시대를 거쳐 교원노조법의 제정에 따른 단결권 승인의 시대로 이행

□ 제정 교원노조법의 특징

― 노조법의 특별법으로서 교원노조법

― 노동기본권을 보장하는 법률

― 교원 지위의 이중성을 고려한 법률

□ 단결권 분야의 연구에서 기본 방향 등

― 단결권 보장의 현대적 의의에 맞는 법 해석

― 교원노조법의 성격에 부합하는 법 해석

― 연구자의 자율성과 다양성을 존중하는 법 해석

□ 쟁점을 크게 세 분야로 나누어 접근. 각 분야별 구체적 쟁점 도출

– 해직 교원의 조합원 자격

– 노동조합 규약에 대한 시정명령

– 노동조합의 운영에 대한 행정관청의 관여

<제2장> 해직 교원의 조합원 자격

1. 시정요구의 대상

□ 시정명령의 대상이 된 전교조 규약은 제9조, 부칙('99 6.27. 개정) 제5조 제1항 • 제2항, 부칙('03 2. 20. 개정) 제2조 제1항

□ 이 조항들이 위반한다는 노동관계법령은 교원노조법 제2조

― 교원 노조법 제2조(정의) [이 법에서 “교원”이란 「초·중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서「노동조합 및 노동관계조정법」제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은「노동위원회법」제2조에 따른 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.]

2. “노조법 제2조 제4호 라목”(해고자 등의 조합원 자격)을 둘러싼 논의 상황

□ ‘해직 교원의 조합원 자격’ 문제는 결국 ‘노조법 제2조 제4호 라목’의 해석 문제

□ 오래전부터 노조법 제2조 제4호 라목을 개정해야 한다는 주장이 많았음

– 국가적 차원에서 실업자에게 노동조합 조합원 자격을 인정하는 방향으로 노조법을 개정하자는 논의는 1998년 노사정위원회가 결성될 때부터 있어 왔음

– 이 논의는 2003년 ‘노사관계법·제도 선진화 방안’에서도 계속되었으나, 끝내 입법화되지 못한 채 현재에 이르고 있음

□ 대법원은 서울여성노조 판결(대법원 제3부 2004. 2. 27 선고 2001두8568 판결)을 통해 초기업적 노조에서는 해고자 등 실업자도 조합원 자격이 있음을 인정

– 판결요지: 노조법은 근기법과는 다른 입법목적을 가지고 있기 때문에 노조법상의 근로자 개념은 노조법의 목적 즉 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'에 따라 판단되어야 하고, 이 입법목적에 비추어 볼 때 구직 중인 자 등 실업자도 ‘노동3권을 보장할 필요성이 있는 한’ 노조법 제2조 제1호에서 말하는 근로자에 해당

3. 교원노조와 해직 교원의 조합원 자격

□ 시정명령의 논리는 "① 해직 교원은 교원노조법 제2조에서 정하고 있는 '교원'이 아니다. ② (교원노조법상) 전교조는 교원의 노동조합(교원노조)이고 교원노조는 '교원'만으로 구성되어야 한다.  ③ 전교조 규약은 교원노조법상 교원이 아닌 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하고 있다. ④ 관련 규약은 교원노조법 제2조에 위반된다." 라는 것

□ [해직 교원은 '교원'이 아니다.]에 관한 해석론으로는

― 해직 교원은 교원노조법상 '교원'이 아니라는 견해(형식설)와

― 해직 교원은 교원노조법상 '교원'이라는 견해(실질설)가 있었으나,

― 후자 즉 실질설이 연구진의 다수 견해

□ [“교원의 노동조합”(교원노조)은 ‘교원’만으로 구성되어야 한다.]에 관한 해석론으로는

― 교원노조는 교원만으로 구성되어야 한다는 견해(순수설)와

― 교원노조는 교원이 주체가 된 노동조합이라는 견해(주체설)라는 견해가 있었으나,

― 후자 즉 주체설이 연구진의 다수 견해

□ [교원은 교원노조에만 가입할 수 있는가?]에 관한 해석론으로서는

― 교원은 교원노조에만 가입할 수 있다는 견해와

― 교원은 교원노조뿐만 아니라 다른 노조에도 가입할 수 있다는 견해가 있었으나,

― 전자 즉 교원은 교원노조에만 가입할 수 있다는 견해가 연구진의 다수 견해

□ [전교조 규약은 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하고 있다.]에 관한 해석론으로는 연구진 사이의 견해 대립 없이,

― 시정명령의 대상이 된 전교조의 규약 중 제9조와 부칙 제5조 제1항은 규약의 내용만으로 해직 교원의 조합원 자격을 인정한 것으로 혹은 노동관계법에 위반된 것으로 보기는 어렵고,

― 다만 규약 부칙 제5조 제2항 즉 [종전 규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.]라는 조항만이 조합원 자격을 인정한 규정으로 볼 수 있음

□ [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 교원노조법 제2조 위반이다.]에 관한 해석론에서는 연구진 모두 시정명령이 적용한 교원노조법 제2조는 잘못된 법률의 적용이라는 점에서는 일치

□ 질문을 바꾸어 [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 '노조법 제2조 제4호 라목'에는 해당하는가?]에 관해서는 노조법 제2조 제4호에 해당한다는 견해는 없었음(다만 해직 교원이 아니라 전혀 교원을 볼 수 없는 자에게 교원노조의 조합원 자격을 인정한 경우라면 해당할 수 있을 것이라는 견해는 있었음). 근거로서는

― 교원노조법상 교원에 해직 교원이 포함된다는 견해,

― 교원노조법상 교원에는 해직 교원이 포함되지 않지만 교원노조법상 교원의 범위와 교원노조의 조합원 자격자의 범위는 상이한 것이어서 교원이 주체가 되면 교원노조로서는 문제가 없다는 견해,

― 교원노조법상 교원에 해직 교원이 포함되고 또한 교원노조는 교원이 주체가 되면 족하다는 견해 등이 있었으나

― 연구진 모두 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 것이 노조법 위반으로 볼 수 없다고 함

― 한편, 연구자 중에는 ‘교원이 아닌 자의 가입을 허용한 경우’의 해석을 ‘처음부터 교원이 아닌 자의 가입을 허용한 경우’로 보아야 하기 때문에 ‘가입할 때는 교원이었으나, 그 후 해직된 자’에게 조합원 자격을 유지하도록 한 것은 노조법 제2호 제4호 라목이 금지하는 바가 아니라는 주장도 제기

□ [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약이 시정명령(노조법 제21조)의 대상이 되는가?]에 관한 해석론으로서는

― 시정명령의 대상이 될 수 없다는 견해와

― 시정명령의 대상이 될 수 있다는 견해가 있었으나

― 전자 즉 시정명령의 대상이 될 수 없다는 견해가 연구진의 다수 의견이었고,

4. 교원노조의 조합원 자격에 관한 비교법적 검토

□ ILO 결사의 자유위원회는 여러 차례 우리나라에 대해 조합원 자격과 임원 자격을 제한하고 있는 규정을 폐지할 것을 권고

– ILO(결사의 자유위원회)는 조합원 자격요건이나 조합임원 자격요건의 결정은 노동조합이 그 재량에 따라 규약으로 정할 문제이고 행정당국은 노동조합의 이러한 권리를 침해할 수 있는 어떠한 개입도 하여서는 안 된다고 보며, 조합 활동가를 해고함으로써 그 자가 자신의 단체 내에서 조합 활동을 계속하지 못하도록 할 수 있다는 점에서 반조합적 차별행위의 위험성을 내포하고 있고, 조합원 중에서 임원을 선출하도록 요구하고 있기 때문에 해고된 근로자들이 조합원 지위를 유지할 수 없다는 것은 그들이 계속적으로 노동조합 임무를 수행하지 못하게 하는 것이기도 하고, 노조집행부에 있는 자가 조합원 자격이 없다는 이유로 해당 노동조합의 유효성을 문제 삼거나 또는 노조설립신고를 거부하는 결과가 초래될 수 있기 때문에 해당 법 규정들을 폐지할 것을 우리 정부에 권고

□ 프랑스 교원은 기본적으로 교육공무원으로서 국가공무원(일부 제외)으로서 공무원 노사관계에 적용되는 법제가 원칙적으로 그대로 교원 노사관계에도 적용되고, 실업자의 조합원 자격에서는 직업 수행의 현재성 원칙이 적용됨

― 그러나 직업수행의 현재성 원칙은 편면적으로만 적용됨으로써, 일단 한 번 직업을 수행한 적이 있는 자는 이후 직업 활동을 그만두더라도 노동조합에 가입하거나 계속해서 노동조합의 조합원 자격을 유지할 수 있음(노동법전 L. 2141-2조)

□ 독일의 경우 교원노조의 조합원 대다수는 주로 초중등 각급 학교에 재직하고 있는 교사들이지만, 그 외에도 유아교사와 교육학적 문제를 연구하는 사회교육자, 그리고 어학교육기관이나 연구소 그리고 대학에 이르기 까지 교육과 관련한 업무에 종사하는 자로서 교육관계단체에 소속되어 노무를 제공하는 사람들 모두를 조합원으로 하고 있음

― 교원노조의 조합원 중에는 현재 재직 중인 정규 교사뿐만 아니라, 파트타임 노무제공관계에 있거나, 이미 교직에서 은퇴한 사람, 혹은 실업 중이거나 아직 대학생인 경우도 있음

□ 일본의 경우 교원에 관한 규율은 이원적

– 공립학교의 교원은 대부분 지방공무원법의 규정에 따라 지방공무원과 마찬가지로 취급

– 사립학교 교원은 민간 기업의 근로자와 마찬가지로 노동조합법 및 노동관계조정법이 전면 적용. 이에 따라 사립학교 교원은 일본국 헌법 제28조 및 노동조합법 제 규정에 따라 자유롭게 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖지만, 공립학교 교원은 공무원법을 노사관계법에 우선 시켜 노동조합법이 적용되지 않고 단체교섭의 제한, 쟁의행위금지 등의 특별한 취급을 하고 있음.

– 지방공무원 신분을 갖는 교원은 원칙적으로 지방공무원법이 적용되어 직원단체를 결성할 수 있는데, 직원단체의 등록에서는 원칙적으로 직원단체를 설립하고 가입할 수 있는 교원은 현직의 교원에 한정하고 있음

– 다만 공립학교의 직원이었던 자로서 그 의사에 반하여 면직되거나, 징계처분으로 면직처분을 받아 당해처분을 받은 날의 익일부터 기산하여 1년 이내의 자 또는 그 기간 내에 당해처분에 대해서 법률이 정하는 바에 따라 심사청구를 하거나, 소를 제기하고 이것에 대한 결정 또는 재판이 확정되지 않는 자는 직원단체의 구성원이 될 수 있고,

– 직원단체의 임원에 관해서는 아무런 제한을 두고 있지 않아, 직원이 아닌 자도 조합 임원에 취임함으로써 당해 직원단체의 구성원이 될 수 있음

□ 영국의 경우 교원도 일반 근로자와 동일한 법적 규율을 받는 바,

– 노동조합의 조합원에는 학생이나 퇴직자등이 포함되어 있고,

– 노동조합의 결성과 관련하여 공공부문 혹은 더 특정적으로 교원을 대상으로 하는 특별한 제한은 없음

– 실제로 영국의 교원노동조합은 퇴직자나 학생 등에게도 노동조합의 가입 허용

– 다만 노동조합 내에서 이들의 권리는 제한

□ 미국의 경우에는 노조설립과 운영에 있어 등록이나 심사를 요하지 않고, 실제로 미국의 양대 교원노조에서 특별히 조합원 자격을 제한하고 있지는 않음

<제3장> 노동조합의 규약에 대한 시정명령

1. 서론

□ 노동조합 및 노동관계조정법에서는 노동조합의 일정한 법령 위반 사유에 대해 행정관청이 노동조합에 대해 ① 시정명령을 내리거나(노조법 제21조) ② 시정요구를 할 수 있다고(노조법 시행령 제9조) 규정하고 있음.

□ 2010. 4. 3.자로 노동부장관이 전교조에 대해 내린 규약 시정명령은 노조법 제21조에 의한 것임.

― 다만, 이 사건 시정명령을 이행하지 않을 경우, 노동부가 노조법 시행령 제9조에 의한 시정요구를 한 이후, 다시 노조 아님 통보를 행할 가능성을 완전히 배제할 수는 없음.

□ 이하에서는 규약에 대한 시정명령인 노조법 제21조의 시정명령과 노조 아님 통보를 하기 이전 단계인 노조법 시행령 제9조의 시정요구에 대해 검토하고자 함.

2. 노조법 제21조의 시정명령

□ 노조법 제21조의 규약 시정명령에서처럼, 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 위법한 노동조합 규약의 시정명령을 하고 이를 이행하지 않은 경우 형사처벌하는 것은 노동조합의 자주적 운영 및 활동권을 침해하고, 위법 여부에 대한 최종적인 판단권은 사법부에 있음에도 행정기관이 위법을 이유로 시정명령을 함으로써 권력분립 원칙에도 어긋날 소지가 있으며, 특히 형벌까지 부과하는 것은 과잉침해금지 원칙에도 위반되어 위헌이라 할 것임.

□ 노조법 제21조 시정명령에 대해 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있으며, 시정명령 불이행에 대한 처벌을 위한 형사소송에서 시정명령의 위법 여부를 다툴 수 있음

― 본 보고서에서는 시정명령이 적법하지 않다는 의견임

― 시정명령이 적법하지 않다면 시정명령 위반에 대해 처벌할 수 없음

□ 규약 시정명령은 규약의 위법성 여부에 대한 행정관청의 주관적 혹은 자의적 판단의 위험이 상존함.

― 노동조합의 자주성 측면에서, 궁극적으로는, 규약․처분․결의 등에 대해 행정관청의 개입을 인정할 필요성 혹은 정당성이 있는지에 대해 의문임. 이러한 것들은 조합원들의 소송 제기 등을 통해 그 민주성을 담보할 수 있음.

― 결국 규약 시정명령 제도는 위헌적인 제도이면서, 입법 정책적으로도 타당하지 않으므로, 이에 대한 전면적인 개선 논의가 필요함.

3. 노조법 시행령 제9조 제3항의 시정요구 및 노조 아님 통보

□ 노조법 시행령 제9조의 시정요구 및 노조 아님 통보는 적법하게 설립신고된 노동조합에 대해, ‘사후적’으로 노동조합의 자격을 부인하려는 것으로서 일응 ‘사후적 노동조합 자격 심사 제도’에 해당된다고 볼 수 있음

□ 시행령 제9조 제2항의 시정요구 및 노조 아님 통보 제도는 법률에 근거규정이 없음에도 국민의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 위법(위헌) 무효인 규정임.

― 법률에 근거하여야 할 내용을 시행령에서 창설한 것으로서 위임이 없는 위법(위헌)무효인 명령에 해당됨.

□ 노조 아님 통보와 관련해서, 노동부는 이를 단순한 사실의 통보에 불과하다는 입장이나(따라서 행정소송의 대상이 아니다), 하급심은 행정행위로 파악함. 따라서 노조 아님 통보에 대해 행정소송(취소소송)을 제기할 수 있음

□ 노조 아님 통보는 노동조합의 노조법상 지위를 박탈하는 효력을 발휘함에도 불구하고, 아무런 사전 제어 장치가 없이 행정관청의 재량에 그 발령 여부가 맡겨져 있음.

― 결국 제9조 제2항의 시정요구 및 노조 아님 통보 제도는 위헌적인 제도이면서, 입법 정책적으로도 타당하지 않으므로, 이에 대한 전면적인 개선 논의가 필요함

4. 입법 개선 사항

□ 노조법상 시정명령 및 노동조합 자격의 사후 심사 제도는 노동조합의 민주성 확보라는 명목 아래 행정청의 광범위하고도 자의적(비구속적) 권한 행사를 허용함으로써 노동조합의 자주성을 심각하게 침해하고 있음.

□ 노조법 제21조가 노동조합의 결의 또는 처분이 노동관계법령 또는 규약에 위반한 경우 행정관청이 시정명령을 발령할 수 있고, 노동조합이 그 시정명령을 이행하지 않을 경우 노동조합 및 그 대표자에게 형벌을 가할 수 있도록 한 것은 사법적 통제가 가능한 조합원과 노동조합 사이의 내부 문제에 행정관청이 불필요하게 개입하는 것으로서 조합 자치에 대한 심각한 침해이고 과잉 금지의 원칙에도 어긋남.

□ 시행령 제9조는 법률의 위임 없이 노동조합 자격에 관한 사후 심사 제도를 설정한 것으로서 위헌이라는 의견이 유력함

□ 시정명령 제도의 폐지 또는 개선

― 노동조합 조합원의 재판 청구가 가능한 사항에 관하여 행정관청이 시정명령을 발령하는 것은 국제노동기준에 어긋날 뿐만 아니라 불필요한 행정적 개입이므로 폐지해야 함.

― 굳이 존속시킨다면, 행정권력의 자의적인 권한 행사를 방지하기 위해, 규약에 대한 시정명령을 규약 위반의 결의․처분의 시정명령과 같이, 조합원과 같은 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한정하고

― 노동조합 규약에 대한 시정명령은 노동조합의 민주성에 관한 사항 중에서 공서양속에 반하거나 조합원의 참여권 보장을 위해 반드시 필요한 핵심 내용에 대해서만 허용되며,

― 노동조합의 임원 자격과 같은 노동조합의 자주성과 관련된 내용은 시정명령 대상에서 제외되어야 함.

□ 노조 아님 통보는 노동조합 설립 이후 행정관청의 개입권을 불필요하게 허용하는 것으로서 폐지해야 함.

― 행정관청이 노조 아님 통보를 내리는 것은 정부가 사용자의 대리인으로서의 역할을 하는 것에 다름 아니고, 이는 노사관계에서 정부의 중립성에 심각한 위협이 됨.

― 결국 특정 노조가 노동조합에 해당하지 않는지 여부를 점검하고 그 자격을 박탈하는 것은, 단체교섭이나 쟁의행위 단계에서, 사용자 등 이해관계인이 법원에 대해 그 노동조합이 노조법상 노조에 해당하지 않는다는 확인 청구를 하는 등의 방법에 의하는 것이 타당함. 이것이 국제노동기준에도 부합함.

<제4장> 노동조합의 자주성

1. 총론

□ 노조법상 노동조합의 자주성과 관련된 규정 : 노조법 제2장 제3절(제14조 내지 제27조) 대부분이 해당됨. 교원노조법은 이를 그대로 준용.

□ 노조법상의 자주성 관련 규정들은 행정부의 지나친 개입을 허용하고 있다는 우려가 제기됨.

– 대부분의 노동법 교과서에서는 이러한 규제 조항들이 조합 민주주의 원칙에 따른 노동조합의 민주적인 운영을 담보하기 위한 것이라고 하면서 원칙적으로 긍정하는 태도를 보이고 있음.

□ 그러나 노조의 자주성이 확보되지 않고서는 조합 민주주의도 담보될 수 없음.

– 노조의 민주성이 의미하는 바에 대한 재인식이 필요함. 역사적인 측면에서 보거나 헌법 제33조의 규정의 의미 측면에서 보더라도 노조는 민주적인 조직이기 이전에 자주적인 조직이라고 할 수 있음. 노조의 민주성 조차도 노조의 자주성 토대 위에서 확보되어야 할 것임.

– 노조법의 규정들은 노동조합의 민주성 확보를 이유로 못지 않게 중요한 가치인 노동조합의 자주성을 침해하는 결과를 야기할 수 있음.

□ 그러므로 노조법 제2장 제3절의 규정들은 노조의 자주성을 침해할 우려가 있는 규정들로서 제한적 해석, 즉 기본권 보장적 해석이 요청됨.

2. 각론

□ 행정관청의 자의적 판단에 대한 제어 장치 미흡

– 행정관청의 서류 제출 명령

– 노동조합의 해산 명령이나 규약의 시정 명령

※ 노동위원회 의결을 거치도록 되어 있지만, 노동위원회는 사법 기관이 아니라 행정 기관이라는 근본적 한계.

□ 노동조합이 자율적으로 결정할 수 있고, 또 그렇게 하도록 맡겨 두는 것이 바람직한 사항에 대해서 법이 강제적인 기준을 적용하는 것은 문제.

– 규약의 의무적 기재 사항

– 총회, 대의원회, 임원 등 조직의 운영 방식

□ 근로자의 사생활에 속하는 사항을 행정 편의적인 목적만을 위하여 신고하도록 한 것은 사생활 보호의 원칙에 반할 수 있음.

– 조합원 명부 또는 임원의 주소 등 신고 및 서류 비치

[제3부] 단체교섭권 분야

<제5장> 교원노사관계에 있어서의 교섭당사자, 교섭단위 및 교섭창구단일화

□ 교원노조법의 지위

– 일반 노조법과 교원노조법과의 관계 : 일반법과 특별법

□ 교원 노사관계에서의 단체교섭 당사자

○ 근로자 측 교섭당사자

– 교원노조법에 특별한 규정이 없는 경우 노조법의 일반 규정이 적용되는바, 노동조합의 실질적 요건을 갖춘 교원노조는 단체교섭의 일방 당사자가 됨.

○ 사용자 측 교섭당사자

– 교원노조의 교섭상대방인 사용자가 누구인지에 대해서는 교원노조법 제6조의 해석에 따라 견해가 나뉨. 하나는 노동법 일반이론과 교원관계의 특수성을 고려하여 교육자치단체를 사용자 측 당사자로 보는 견해이며, 다른 하나는 동법 제6조 제1항을 교섭당사자에 관한 특별규정으로 보아 교육과학기술부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자를 당사자로 보는 견해임.

– 동조는 교섭당사자에 관한 특별규정이 아니라 교섭당사자 및 교섭담당자를 특별히 지정하는 규정으로 해석하는 것이 상당한 점, 근로자인 교원과 법률관계를 형성하는 자를 사용자로 보는 것이 타당하고 부당노동행위(정당한 이유 없는 단체교섭 거부ㆍ해태) 책임의 귀속주체와 연관하여 사용자를 확정해야 한다는 점을 고려할 때, 국ㆍ공립학교의 교원의 경우에는 국가, 지방자치단체 및 교육자치단체를, 사립학교 교원의 경우에는 학교법인을 사용자 측 당사자로 보는 것이 타당함.

□ 교원 노사관계에서의 단체교섭의 단위

○ 단체교섭 단위의 의의

– 교섭단위의 결정은 노사 간의 대등한 교섭을 가능하게 하기 위한 중요 요소로서, 교섭단위를 어떻게 형성할 것인지의 문제는 노동3권의 보호범위에 포함되는 사항으로 볼 수 있음.

– 노조법은 자율적인 교섭체계를 기본원칙으로 정하고 있으며, 만약 교섭단위가 법령 등에 의해 강제되는 경우 노동기본권 보장질서에 반하는 것으로 볼 여지가 있음.

○ 교원노조법상 교섭단위의 전제

– 교원노조법은 설립단위 및 교섭상대방에 대한 규정을 통해 간접적으로 교섭단위를 제한하고 있는바, 기본권침해 여부에 대한 검토가 필요함.

– 국ㆍ공립교원의 경우 공무원관계에서의 타방 당사자를 국가 또는 지방자치단체로 보는 것이 타당하다는 점을 고려할 때, 교원노조법 제6조는 단체교섭 당사자를 규정한 것이 아니라 실제 교섭을 수행하는 담당자의 의미를 함께 포함하는 것으로 이해하는 것이 타당함. 즉 교섭당사자는 국가이지만 교섭권한의 위임을 통해 교육과학기술부장관 또는 지방자치단체 등이 교섭권한의 담당자가 되는 것임.

– 사립학교 교원의 경우 법률관계의 기초가 근로계약관계이므로 교섭의 상대방은 계약체결 당사자인 사립학교 법인이 되는 것이 원칙임. 하지만 교원노조법은 사립학교 교원에 대해서도 설립단위 및 교섭상대방에 대한 규정을 두고 있음. 이러한 제한은 사립학교법 제55조에서 교원의 복무에 관한 규정을 공무원인 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는 것과 보수 및 기타 근무조건을 대통령령 등으로 규정하고 있는 것에서 정당성을 찾을 수 있음. 즉 사립학교 교원의 근로조건도 공무원이 교원과 마찬가지로 지방자치교육단위별로 동일하게 결정되므로, 실질적인 근로조건의 변경을 도모할 수 있는 자를 상대로 단체교섭이 이루어지도록 하기 위해 교섭의 최소단위를 설정한 것임.

□ 사립학교 교원에 대한 단체교섭 단위설정의 정당성 검토

○ 사용자단체 불결성에 대응할 수 있는 방안(사립학교법인의 단체교섭 당자사 지위)

– 교원노조법은 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자가 전국 또는 시ㆍ도 단위로 사용자 단체를 결성하여 교섭을 하도록 규정하고 있는 바, 사용자단체가 결성되지 않을 경우 단체교섭이 불가능한 것인지, 법률 규정을 통해 조직 강제를 할 수는 없는지 등의 문제가 발생함.

– 교원노조법은 사용자단체 불결성에 대한 별다른 규정을 두고 있지 않으므로, 노조법 상 부당노동행위(정당한 이유 없는 단체교섭 해태) 성립여부로 문제가 귀결됨. 이 경우 부당노동행위를 인정하는 것이 타당하며 판례도 동일한 입장임.

– 사용자단체를 통해서만 교섭이 이루어지도록 규정하고 있는 교원노조법의 규정을 고려할 때 개개의 학교법인이 부당노동행위의 구제명령 대상자가 될 수 있는지가 문제됨. 교섭 최소단위 설정은 각 학교별 근로조건의 통일적 형성이라는 정책적 목적을 위한 것일 뿐이므로, 개별 학교법인은 단체교섭 당연히 교섭당사자의 지위를 가지므로, 부당노동행위 구제명령 대상자가 될 수 있음. 판례도 이와 동일한 입장으로, 학교법인은 단체교섭에 응할 의무를 부담하되 다만 교원의 근로제공행위는 교육행위라는 점, 교원의 근로조건이 통일적으로 보장될 필요가 있는 점, 연합하여 단체교섭을 할 경우 효율적이라는 점 등의 특수성을 고려하여 교원노조법에서 교섭의 구체적인 방식을 규정하는 것으로 보았으며, 헌법재판소도 동일한 취지를 수용한바 있음.

○ 사용자단체 구성의 입법적 강제규정 도입의 정당성

– 사용자단체는 헌법 제33조에 기초한 단결체가 아니라 일종의 결사체이므로 자유권적 기본권의 속성을 갖는다는 점을 고려할 때, 사용자단체의 설립강제는 결사의 자유를 침해하는 것이 될 것임. 다만 사용자단체 불결성의 경우 보충적으로 한국사학법인협의회에게 사용자단체의 기능 및 역할을 법률에 의해 부여하는 것도 고려할 수 있으며, 노동3권의 적극적 실현이라는 점과 사용자단체 구성의무를 보충적으로 실현시킨다는 점을 감안할 때 결사의 자유를 과잉침해하는 것은 아니라고 볼 수 있음.

□ 교원 노조 단체교섭 관련 개선방안

○ 사용자 측의 단체교섭 당사자 문제

– 교원노조법 제6조가 교섭당사자 및 교섭담당자를 규정하는 것으로 이해하는 것이 타당하므로 이 의미가 분명하게 드러나도록 법문의 표현을 바꾸는 것이 필요함.

– 교섭의 당사자가 국가 및 지방자치단체임을 고려할 때, 동조의 규정을 공무원노조법 제8조에 준하는 형식으로 개정하여 교원노조와의 단체교섭 과정에 관련 정부부처의 각 장관들이 함께 참여하여 교섭을 진행하도록 하는 것이 합리적일 것으로 판단됨.

○ 교섭권한의 제3자 위임제한 규정

– 대외적 위임의 경우 노동조합 및 사용자 측 모두에게 금지되고 있는데, 직무의 특수성ㆍ전문성ㆍ직무상 비밀유지의무ㆍ교원의 중립성 및 공정성 등을 고려하더라도 교섭권한 위임을 금지하는 특별한 사유는 될 수 없는 것으로 판단됨

– 대내적 위임의 경우 문언상 위임이 금지되는 것은 아닌 것으로 보이며, 따라서 노동조합이 전문성을 갖춘 대내적인 자에게 권한을 위임하거나 전국단위 교원노조가 지역본부 및 지부에게 권한을 위임하는 것도 가능함.

□ 복수노조 병존시 교섭절차에 관한 검토

○ 2010년 1월 1일부터 2011년 6월 30일까지의 복수노조 교섭절차

– 교원노조법 제6조 제3항(교섭과 관련하여 상호 합의되지 않는 경우에는 교섭 자체를 요구할 수 없음)이 부칙에 따라 2009년 12월 31일까지만 효력을 갖는 한편, 노조법 상 복수노조 교섭창구단일화 관련 규정이 2011년 7월 1일부터 시행되게 됨. 그 사이 기간 동안 교섭창구 단일화 제한 규정이 없는 상태가 발생하여 문제가 됨.

– 2010년 노조법 개정에 따른 교섭창구 단일화 규정들은 초기업별노조도 대상으로 삼고 있으며, 그 적용이 2011년 6월 30일까지 유예되어 있더라도 교원노조에 대해서는 개정된 노조법의 규정이 적용되어야 한다고 보는 견해가 있으나, 해당 기간 동안에는 교섭창구 단일화 제한 없이 각 노동조합이 교섭을 요구할 수 있는 것으로 보는 것이 타당함. 그동안 교섭이 중단된 이유가 소수 노조의 지나친 요구에서 비롯되었고, 전체 조합원 수의 대부분을 차지하는 전교조가 교섭을 체결하는 것이 교원노사관계 안정화에 긍정적인 점, 1년 6개월의 기간유예가 남아있지만 종전 제약조항을 더 이상 적용하지 않기 위해 새로운 규정을 두지 않은 것으로 입법자의 의도를 해석하는 것이 타당하다는 점이 그 이유가 될 것임.

○ 고용노동부 교원노조법 개정안 내용과 2011년 7월 이후의 교섭절차

– 고용노동부는 공무원노조법상 교섭창구단일화 규정과 맥락을 같이 하는 교원노조법 개정안을 입법예고 하였음.

– 동 개정안이 2011년 7월 1일 이전 통과되지 못할 경우 두 가지 해석이 가능할 것임. 하나는 특별법에 규정이 없는 경우 일반법의 규정이 적용되어야 하므로 개정 노조법의 교섭창구 단일화 규정이 적용된다는 입장이며, 다른 하나는 공무원노조법상 교섭창구단일화 규정이 유추적용 되어야 한다는 입장임. 공무원 및 교원 노사관계의 유사성, 노조설립단위가 같은 맥락에 기초하고 있는 점, 개정안의 내용이 공무원노조법의 규정과 같은 맥락이라는 점을 고려할 때, 후자의 입장이 타당하지만, 이론적인 차이를 논외로 한다면 양 견해는 실제에 있어 큰 차이가 없을 것임.

□ 보론

○ 교원노조 및 공무원노조에 대한 근로시간면제제도 적용여부

– 전임자에 대해 휴직을 명하도록 하는 점과 급여지급금지의 적용시기가 다르다는 형식적인 차이를 제외하고는 교원노조 및 공무원노조 전임자와 민간기업 노조의 전임자를 특별히 달리 취급할 이유는 없음. 따라서 교원노조 및 공무원노조에 대해서도 근로시간면제제도가 적용되는 것으로 해석할 수 있음.

– 동 제도가 민간기업의 사업장 단위를 기초로 설정되어 있다는 점 때문에 교원노조에 대한 제도 적용에 있어 문제가 될 수 있지만, 지부를 단위로 전체 조합원 수에 대비하여 근로시간 면제 및 면제자 인원을 사용자와 단체교섭으로 정할 수 있다고 보면 될 것임.

○ 공무원노조법 시행령 제4조(비교섭사항)의 교원노조에의 유추적용 여부

– 공무원인 교원에 대해 동조의 규정을 유추적용 하는 것이 부당하지 않다면, 수행하는 업무의 특성상 국ㆍ공립학교의 교원과 다를 바 없는 법적지위를 갖는 사립학교 교원에 대해서도 유추적용이 가능하다고 보는 것이 타당함.

– 비교섭사항이라는 의미는 주장을 관철할 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다는 뜻일 뿐, 그 사항에 대해 단체교섭을 요구하거나 단체교섭 석상에서 제시하는 것까지 금지하는 것으로 볼 수는 없음.

<제6장> 인준조항을 통한 협약체결권의 제한

□ 문제의 제기로서 노동부의 전교조 규약에 대한 시정명령

– 서울지방노동위원회는 “단체협약 체결에 관한 사항을 전국대의원대회의 의결사항으로 규정한 전교조 규약 제55조 제4항은 노동조합 대표의 단체협약 체결권을 전면적으로 제한하는 것으로 교원노조법 제6조 제1항과 노조법 제29조 제1항에 위반된다”고 의결하였고, 노동부는 전교조에 대해 규약시정명령을 하였는데 이 정당성에 대해서 살펴보겠음.

□ 노동조합대표자의 단체협약 체결권

○ 관련 규정의 연혁

– 舊 ｢노동조합법｣ 제33조 제1항은 노동조합 대표자의 단체교섭권은 명문으로 인정하면서도, 단체협약체결권에 대하여는 아무런 규정을 두지 않아 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결할 권한까지 가지고 있는지에 대한 논쟁을 낳았음,

○ 학설 및 판례

– ‘협약체결권 인정설’은 舊｢노동조합법｣ 제33조 제1항의 “교섭할 권한”을 단체교섭권뿐만 아니라 단체협약체결권까지 포함하는 개념이라고 이해하는 견해,

– ‘협약체결권 부정설’은 노동조합 대표자는 원칙적으로 단체교섭권만을 가지고 체결권한은 가지지 않는다는 견해. 판례는 구 노조법에 규정되어 있던 ‘교섭할 권한’은 단체협약을 체결한 권한을 포함하는 것으로 파악.

○ 검토

– 1997년 3월 13일 제정된 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제29조 제1항은 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하고 있어, 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결한 권한이 있는지에 대한 문제는 입법적으로 해결되었음.

□ 단체협약 체결권 제한 가능여부

○ 대표권의 법적 근거

– ‘대리설’에 따르면 근로자들의 대표자로 선정된 노동조합은 협약단위에 속하는 전체 근로자들의 대표로서  민법상의 대리법리에 의하여 단체협약이 전체 근로자에게 영향을 미침.

– ‘단체설’에 따르면 노동조합만이 단체교섭 내지 단체협약의 당사자가 될 수 있고, 노동조합은 자신의 고유의 권리로 단체협약을 체결함.

– 판례는 ‘단체설’의 입장을 따르는 것으로 평가. 노동조합의 대표자를 노동조합의 기관으로서 노동조합 자체를 의미하는 것으로 보고 있으며, 노동조합 구성원의 권한과 그들의 대표인 노동조합의 권한을 분리하여 서로 독립적인 것으로 봄.

○ 규약을 통한 단체협약 체결권의 제한 가능성

– 규약을 통한 단체협약 체결권의 제한 가능성에 관해 ‘제한부정설’, ‘상대적 제한 긍정설’, ‘전면적 제한 긍정설’ 등이 있으나 노동조합규약을 통하여 제한할 수 있는 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 노동조합 대표자가 권한을 남용하는 것을 방지하기 위한 범위에서 노동조합 내부적으로는 물론 사용자에게도 구속력을 가질 수 있다고 보는 것이 타당. 그 외의 경우에는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 노동조합 내부적으로는 구속력이 있지만, 대외적으로는 구속력이 없음.

○ 규약위반의 효과

– 규약위반의 효과에 관해 내부적 규약위반행위가 단체협약의 대외적 효력에 대하여 아무 영향을 미칠 수 없으므로 유효하는 유효설,

– 규약을 위반하고 체결한 단체협약은 노동조합의 생명인 자주성과 민주성에 비추어 볼 때 그 효력을 인정할 수 없다는 무효설이 있음.

– 판례는 규약이 대표자의 단체협약체결권한을 전면적ㆍ포괄적으로 제한함으로써 단체협약의 효력에 영향을 미치지 못하는 것으로 보고 있음.

– 대외적(대사용자적)으로 뿐만 아니라 노동조합 내부적으로도 구속력이 있는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약은 대외적(대사용자적)으로는 물론 노동조합 내부적으로도 그 효력이 없음. 그러나 대외적(대사용자적)으로는 구속력이 없으나 노동조합 내부적으로는 구속력이 있는 노동조합규약을 위반하여 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결하였다면, 노동조합 대표자는 규약위반을 이유로 규약에 따른 제재를 받을 수 있지만, 그 단체협약은 대외적(대사용자적)으로 유효하게 성립된 것으로 인정.

○ 노동부의 시정명령 대상성

– 규약을 통하여 단체협약 체결권을 제한 여부와 상관없이 행정관청은 인준투표제를 규정한 규약이나 단체협약에 대하여 시정명령을 할 수 없다는 부정설과,

– 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 행정관청에 의한 시정명령의 대상으로 보는 판례에 찬성하는 견해가 있음.

– 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약의 대외적(대사용자적) 효력문제와 노동조합규약의 위법성 문제는 구별되어야 하며, 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 노동조합의 대내적 민주성을 확보해 줄 수 있다는 점에서 위법성을 인정할 수 없으며 행정관청의 시정대상도 아니라고 보아야 함.

<제7장> 단체협약의 해지

□ 교원노조법 제14조에 의거 교원 노사관계에 적용되는 노조법 제32조(단체협약의 유효기간) 제3항 단서 상의 협약해지제도는 자동연장조항의 존재를 전제로 함

– 노조법 제32조 제3항 단서에서는 자동연장조항이 있는 경우 “당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다”고 정하고 있음

□ 협약해지제도의 취지에 관해서는 일반적으로 협약 유효기간의 부당한 장기화 방지, 새로운 교섭 및 협약 체결의 기회 부여 등이 제시되고 있음

– 해지의 대상이 되는 단체협약은 기간의 정함이 없는 자동연장조항이 있는 단체협약이고, 기간의 정함이 있는 자동연장의 경우에는 당사자 일방에 의한 해지는 인정될 수 없음

– 단체협약의 해지로 인해 해당 협약이 실효되어도 규범적 부분은 개별 조합원의 근로계약 내용으로 전환되어 유지

□ 단체협약 해지제도를 규정하고 있는 입법례는 드물고, 명문으로 해지제도를 두고 있는 대표적 나라는 일본과 프랑스

□ 일본 노동조합법 제15조에 의하면 단체협약에는 3년을 초과하는 유효기간을 정할 수 없고(제1항), 3년을 초과하는 유효기간을 정한 경우에는 3년의 유효기간을 정한 것으로 간주(제2항) / 유효기간을 정하지 아니한 단체협약은 당사자 일방이 서명하거나 기명날인한 문서에 의하여 상대방에게 예고(적어도 해약하고자 하는 날의 90일 전, 동조 제4항)하여 해약할 수 있고(노동조합법 제15조 제3항 제1문), 일정 기간을 정한 단체협약으로서 그 기간 경과 후에도 기간의 정함이 없이 효력이 존속한다는 취지의 약정이 있는 것에 관하여 그 기간의 경과 후에도 같음(동조 제3항 제2문).

– 해약에는 특별한 이유를 필요로 하지 않지만 너무나 자의적이고 노사관계의 안정을 현저히 해치는 해약은 해약권 남용으로 보는 경우도 있을 수 있다는 견해가 있음

– 또한 기간을 정하지 않은 협약의 해약은 원칙적으로 자유이나 사정에 따라서는 협약의 해약이 부당노동행위로 간주되거나 또는 권리남용을 이유로 무효라고 평가된다는 견해 있음

□ 프랑스의 경우 단체협약은 기간을 정하거나 기간의 정함이 없이 체결될 수 있고, 기간의 정함이 있는 단체협약의 경우 그 유효기간은 5년을 초과할 수 없다(노동법전 L.2222-4조 제1항 및 제3항).

– 기간의 정함이 없는 단체협약의 경우 단체협약의 당사자들은 이를 해지할 수 있고, 명시적인 약정이 없는 한 해지예고기간은 3개월(노동법전 L.2261-9조).

– 해지는 단체협약 전체를 대상으로 하는 것이 원칙이지만 협약 당사자간의 합의가 있거나 사전에 부분해지의 조건을 정한 경우에는 그에 따른 부분해지도 허용된다는 것이 판례의 입장

– 해지의 경우 단체협약은 이를 대체하는 새로운 단체협약이 시행될 때까지 또는 해지예고기간이 만료된 날로부터 1년 동안 계속하여 효력을 가지며, 이해관계 당사자 어느 일방의 요구에 따라 해지일로부터 3개월 내에 새로운 단체교섭이 이루어져야 함(노동법전 L.2261-10조 제1항 및 제2항)

– 해지에도 불구하고 기존의 단체협약이 계속하여 효력을 갖는 법정 1년의 기간은 최저기간이기 때문에 그보다 더 장기의 기간을 정한 협약조항이 있는 경우에는 해당 조항이 유효하게 적용(노동법전 L.2261-10조 제1항 참조).

– 그러나 기간의 정함이 없이 새로운 단체협약의 체결시까지 기존 단체협약의 효력 지속을 예정하는 협약조항은 무효라는 것이 판례의 입장

□ 단체협약 해지권의 제한은 해석론에 의한 제한과 협약상의 특별약정에 의한 제한 두 가지를 생각할 수 있음

□ 우선, 해석론상의 제한으로

– 협약체결을 거부하거나 성실교섭의무를 위반한 상태에서 행한 협약해지 및 조합 약체화의 의도를 가지고 행한 협약해지는 부당노동행위에 해당되어 사법상 무효가 될 수 있다는 점에서 해지권의 한계가 있음

– 협약의 해지가 권리남용에 해당하는 경우에도 그 효력이 인정될 수 없다는 점에서 해지권의 제한이 가능한데, 이 경우 핵심은 어떤 경우의 해지가 권리남용에 해당하는 것으로 볼 수 있는가 하는 점이다.

① 협약해지는 단체협약의 부당한 장기화, 새로운 단체협약의 체결을 위한 단체교섭의 지연 등을 방지하고자 하는 취지에서 마련된 것이기 때문에 이러한 취지에 반하지 않는 기간의 정함이 있는 자동연장조항의 경우에는 비록 협약의 총 유효기간이 2년을 경과하더라도 협약 당사자의 의사를 존중하여 해당 기간 동안에는 해지권을 행사할 수 없다고 보아야 하고, 해지권의 행사는 금반언원칙에 반하는 권리남용으로 해석할 수 있을 것임

② 협약해지는 기존 단체협약의 부당한 장기적 구속으로부터 벗어나 새로운 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 수단으로서 인정되는 것이고, 단체협약은 일반적인 계약과 달리 일방 당사자(즉, 사용자)에게 다수의 채무를 부과하는 편무계약적 성격을 강하게 갖고 있기 때문에 새로운 단체협약의 체결을 위한 상당한 교섭의 노력 없이 해지하는 경우에는 해지를 통해 얻고자 하는 이익보다 해지에 의해 상대방에게 가해지는 불이익이 현저한 경우에 해당할 수 있기 때문에 권리남용으로 해석할 수 있을 것임

□ 다음으로, 해지권의 행사를 제한하는 협약상의 특별조항, 예컨대 해지사유를 제한하거나 해지금지사항을 정하는 약정을 하는 경우 그 법적 유효성이 문제됨

– 해지권을 본질적으로 포기 내지 박탈하거나 협약자치의 한계를 넘는 약정은 허용되지 않는 것으로 볼 수 있지만, 그러한 정도에 이르지 않는 해지권의 단체협약상 제한은 협약 당사자의 자율적인 자기구속으로서 협약자치의 영역에 속한다고 볼 수 있음

– 새로운 교섭절차를 거치지 않은 해지권 행사의 금지, 협약 유효기간 만료일로부터 합리적인 기간 내의 해지권 행사의 금지, 조합활동에 불가결하고 관행화된 것으로 볼 수 있는 사용자의 편의제공사항에 대한 해지권 행사의 금지, 노사간에 관행화된 합리적이고 안정적인 교섭절차사항에 관한 해지권 행사의 금지 등등의 특별약정은 해지권 자체의 본질적 박탈이나 부인에 해당하는 것으로 보기 어렵기 때문에 그 유효성이 인정되어야 할 것임.

도입 - 연구의 기초

I. 연구의 배경과 목적

이번 연구의 일차적 배경은 노동부장관(현재는 고용노동부장관)이 2010. 4. 3. 전국교직원노동조합(전교조)에 대해 내린 규약 시정명령이다. 근거가 된 법률 조항은 「노동조합 및 노동관계조정법」(노조법) 제21조로서, 같은 조항에서는 행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반할 때는 그 시정을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 이번 사건은 이번 정부 출범 이후 계속되던 정부와 전교조 사이의 갈등 또는 전교조에 대한 정부의 공세로서 세간에 비쳐졌지만, 노동법학계의 다수 학자들에게는 보다 심각한 문제로 받아들여졌다. 전공 분야에서 발생한 사건이기도 하거니와, 행정관청이 전국적 규모의 노동조합에 대해 그것도 11년간 아무런 언급이 없던 규약에 대해 시정을 명령한 것은 근거 법률의 존재에도 불구하고 상당히 이례적인 일이었기 때문이다. 노동법학자들 사이에서 시정명령의 주된 내용이었던 해직 교원의 조합원 자격 문제를 비롯하여 시정명령 자체의 정당성 문제 등에 대한 연구가 필요하다는 인식이 빠르게 공유된 것은 그런 점에서 지극히 당연한 반응이었다.

이번 시정명령 이전에도 교원 노사관계에는 갈등이 많았다. 교원노조가 합법화되기 이전에 있었던 두 번의 큰 갈등(1960년부터 1961년까지의 교원노조 설립과 불법화, 1989년부터 1999년까지의 전교조 설립과 대량해직 사태 등)은 차치하더라도, 1999년 교원노조법이 제정되어 교원노조가 합법화된 이후에도 교원 노사관계는 대립의 연속이었다. 갈등과 대립은 주로 단체교섭을 둘러싸고 발생하였다. 단체교섭 분쟁은 이미 교원노조법 제정 무렵부터 예견되었던 것으로, 그 후 10년 이상의 기간이 경과된 현재까지도 노사는 자율적으로 안정적인 해결 방안을 마련하지 못하고 있는 실정이다. 이런 상황에서 교원 노사관계에서의 단체교섭 당사자, 방식, 대상 등에 관한 법률적 검토는 노동법학자들의 묵은 숙제이었다. 여기에 2010년 노조법 개정은 새로이 도입된 교섭창구단일화제도나 근로시간면제제도 등과 교원 노사관계 또는 교원 단체교섭의 관계를 해명해야 하는 과제를 던져 주었다. 그리고 이번 시정명령의 내용에 포함된 조합원 인준투표를 통한 노조 대표자의 단체협약 체결권 제한의 문제 및 최근에 있었던 단체협약 해지의 문제 역시 새로운 연구 과제로 추가될 수밖에 없었다.

이번 연구는 노동부장관의 시정명령이 일차적 계기가 되기는 하였지만, 그것이 연구의 필요성이나 목적의 본질은 아니다. 주된 것은 크게 두 가지에서 찾을 수 있다. 하나는 교원 노사관계 및 교원의 노동기본권 그 자체에 대한 연구의 필요성에 있다. 그동안 교원 노사관계 또는 교원의 노동기본권에 대한 연구는 다른 분야에 비해 상대적으로 빈약했다. 그 때문에 이번 시정명령의 대상이 되었던 문제들에 대한 연구는 거의 전무한 편이었다. 우리 사회의 안정과 건전한 발전의 추구에서 차지하는 교원과 교원 노사관계의 중요성에 비추어 볼 때, 이러한 연구 대상에서의 박대는 더 이상 용납될 수 없게 되었다.

다른 하나는 특수의 탐구를 통한 보편의 인식 가능성 다시 말해 교원 노사관계의 응용성(타 분야에의 적용 가능성)에 있다. 현재 교원 노사관계에서 발생하고 있는 다양한 법적 문제들은 기실 다른 노사관계 예를 들면 노동기본권의 보장 상황이나 규율 법제가 비슷한 공무원 노사관계는 물론이고 일반 근로자의 노사관계에서도 발생하고 있거나 발생할 수 있는 문제들이다. 해직자(해고자)와 관련한 문제는 이른바 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 노동조합의 요건 문제로서 거의 모든 노동조합에서 발생할 수 있으며, 이 점은 시정명령, 노동조합의 운영에 대한 행정관청의 관여, 단체교섭의 당사자와 방식, 인준투표를 통한 조합 대표자의 단체협약 체결권 제한, 단체협약 해지 등의 문제들에서도 마찬가지이다. 요컨대 교원 노사관계의 문제들을 통해 노사관계 전반의 문제를 살펴볼 수 있다는, 또는 집단적 노사관계법에서 연구 대상과 관심 분야의 확대를 가져올 수 있다는, 사실은 이번 연구의 또 다른 추동력이었다.

II. 시정명령의 내용과 쟁점

1. 사건의 경위

□ 노동부장관은 2010. 2. 12. 서울지방노동위원회에 [전교조 규약 중 일부가 교원노조법 및 노조법에 위반된다.]라는 취지의 의결 요청.

□ 서울지방노동위원회는 2010. 3. 10. [노동부장관이 요구한 5가지 사항 모두에 대해 규약의 관련 내용이 교원노조법과 노조법에 위반되는 것으로 판단된다.]라는 취지의 의결(서울2010의결6).

□ 노동부장관은 2010. 4. 3. 전교조에 규약 시정 명령

2. 관련 문서의 내용

가. 노동부장관의 서울지노위에 대한 의결 요청서(2010. 2. 12.)

※ 아래 서울지노위 의결서에 포함된 관련 내용으로 대체.

나. 서울지노위의 의결서(2010. 3. 10.)

서울지방노동위원회

의     결     서

사    건    서울2010의결6  전국교직원노동조합 규약 시정명령 의결 요청

의결요청 행정관청   노동부장관

의 결 일    2010. 3. 10.

우리 위원회는 노동부장관이 노동조합 및 노동관계조정법 제21조 제1항 규정에 의거하여 제출한 전국교직원노동조합 규약 시정명령 의결 요청 사건에 관하여 이를 심의하고 주문과 같이 의결한다.

주문

1. 전국교직원노동조합 규약 제9조, 부칙(1999. 6. 27. 제14차 개정) 제5조 제1항 및 제2항, 부칙(2003. 2. 20. 제19차 개정) 제2조 제1항은 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조에 위반되는 것으로 판단된다.

2. 전국교직원노동조합 규약 제13조 제3항 제3호는 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제8조에 위반되는 것으로 판단된다.

3. 전국교직원노동조합 규약 제13조 제5항은 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제2항에 위반되는 것으로 판단된다.

4. 전국교직원노동조합 규약 제55조 제4항은 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제6조 제1항과 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항에 위반되는 것으로 판단된다.

요청취지

전국교직원노동조합 규약(이하 ‘전교조 규약’이라 한다) 중 제9조, 부칙(1999. 6. 27. 제14차 개정) 제5조 제1항 및 제2항, 부칙(2003. 2. 20. 제19차 개정) 제2조 제1항은 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다)에, 동 규약 제13조 제3항 제3호는 교원노조법 제8조에, 동 규약 제13조 제5항은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제16조 제2항에, 동 규약 제55조 제4항은 교원노조법 제6조 제1항 및 노조법 제29조 제1항에 각각 위반된다며 우리 위원회에 의결을 요청하였다.

이유

1. 의결요청에 이른 경위

노동부장관은 전교조 규약 중 노동관계법령에 위반된다고 판단한 사항에 대하여 2010. 2. 12. 우리 위원회에 규약 시정명령 의결을 요청하였다.

2. 의결요청 행정관청의 의견

가. 교원의 신분을 상실하여 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하지 않거나 중앙노동위원회 재심판정 이후 해고 관련 소송 진행 중인 경우에도 조합원 자격이 유지되도록 정한 전교조 규약 제9조와 부칙(1999. 6. 27. 제14차 개정) 제5조 제1항 및 제2항은 교원노조법 제2조에 위반된다.

나. 파업․태업 등 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위에는 소극적으로 노무제공을 거부․정지하는 행위뿐만 아니라 적극적으로 업무의 정상적 운영을 저해하는 행위도 포함되는 것이므로, 파업에 준하는 투쟁의 승인에 대하여 조합원 총투표 의결사항으로 정하고 있고, 파업에 준하는 투쟁이라 함은 파업과 동일하게 업무의 정상적인 운영을 저해하는 사실상의 쟁의행위임에도 이를 조합원 총투표로 의결할 수 있도록 정한 전교조 규약 제13조 제3항 제3호는 쟁의행위를 금지한 교원노조법 제8조에 위반된다.

다. 조합의 합병, 분할 또는 해산에 관한 사항과 조직형태의 변경에 관하여 조합원 과반수의 참여와 과반수의 찬성으로 가결하도록 규정한 전교조 규약 제13조 제5항은 강행규정인 노조법 제16조 제2항에 위반된다.

라. 단체협약 체결에 관한 사항을 전국대의원대회의 의결사항으로 규정한 전교조 규약 제55조 제4항은 노동조합 대표의 단체협약 체결권을 전면적으로 제한하는 것으로 교원노조법 제6조 제1항과 노조법 제29조 제1항에 위반된다.

마. 교육위원 및 교육감 등 교육자치선거에 당선될 경우 겸직이 제한되어 교원의 지위를 유지할 수 없음에도 조합원 자격을 유지하도록 규정한 전교조 규약 부칙(2003. 2. 20. 제19차 개정) 제2조 제1항은 교원노조법 제2조에 위반된다.

3. 우리 위원회가 인정한 사실

가. 전국교직원노동조합(위원장 정진후, 이하 ‘전교조’라 한다)은 1999. 7. 1. 설립되어 서울 영등포구 영등포동5가 49-1에 주된 사무소를 두고 전국의 유치원 및 초․중․고등학교의 교원을 조직대상으로 하여 조합원 77,798명으로 구성된 전국 단위 노동조합이다.〔의결요청서〕

나. 노동부장관은 교원노동조합의 합법적인 운영지도 및 불합리한 노동관행 해소를 위해 교원노동조합의 위법한 규약에 대한 검토 및 조치가 필요하다고 판단하였다.〔의결요청서〕

다. 이에 따라 노동부장관은 전교조 규약 내용 중 제9조, 제13조 제3항 제3호, 제13조 제5항, 제55조 제4항, 부칙(1999.6.27 제14차 개정) 제5조 제1항 및 제2항, 부칙(2003. 2.20 제19차 개정) 제2조 제1항은 노동관계법령에 위반된다며, 2010. 2. 12. 우리 위원회에 노동조합 규약 시정명령을 위한 의결을 요청하였다.〔의결요청서〕

4. 우리 위원회의 판단

이 사건 의결요청 행정관청의 의견, 제출된 관계 자료 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

가. 규약 제9조(조합원의 신분보장), 부칙(1999. 6. 27. 제14차 개정) 제5조(해고조합원의 조합원 자격) 제1항 및 제2항

교원노조법 제2조는 교원이 부당노동행위로 면직․파면 또는 해임되어 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 한 때로부터 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지만 노동조합 가입 및 활동을 할 수 있도록 노동조합원의 자격 상실시기를 분명하게 명시하고 있는 바, 이는 부당노동행위 여부가 불확정적인 일정기간 동안 교원의 노동조합 설립이나 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권 행사에 의해 노동조합의 활동이 방해받는 것을 방지하는데 그 취지가 있다 할 것이다.

그런데 전교조 규약 제9조와 부칙 제5조 제1항 및 제2항(1999. 6. 27. 제14차 개정)은 교원의 신분을 상실하여 노동위원회에 부당노동행위구제신청을 하지 않은 경우는 물론이고, 중앙노동위원회의 재심판정 이후 해고 관련 소송 진행 중에도 조합원 자격이 유지되는 것으로 규정하고 있고, 이에 해당되는 조합원 자격이 없는 조합원이 그 지위를 남용할 수 있으므로 교원노조법 제2조에 위반된다고 할 것이다.

나. 규약 제13조(성격과 권한) 제3항 제3호

교원노조법 제8조는 “노동조합과 그 조합원은 파업․태업 기타 업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니된다”라고 규정하고 있고, 쟁의행위에 대한 정의를 별도 정의하고 있지 아니하지만, 교원노조법에 정하고 있지 않은 사항에 대하여는 노조법이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으므로(교원노조법 제14조 제1항), 교원노조법 제8조의 ‘쟁의행위’의 개념은 노조법의 규정에 따라 정의된다고 할 것이며, 한편 노조법 제2조 제6호의 ‘쟁의행위’라 함은 파업․태업․직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위라고 명시하고 있다.

그런데 전교조 규약 제13조 제3항 제3호의 ‘파업에 준하는 투쟁행위’는  파업 등 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위로써 쟁의행위에 포함되는 것이고, 쟁의행위로 볼 수 있는 위 행위에 대하여 결의가 가능하도록 규정하고 있는 것은 사실상 대의원대회의 결의로 쟁의행위를 가능하게 하는 것으로 보이므로 쟁의행위를 금지하고 있는 교원노조법 제8조에 위반된다고 할 것이다.

다. 규약 제13조(성격과 권한) 제5항

노조법 제16조 제1항은 노동조합의 최고의결기관인 총회의 필수적 의결사항을 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 총회의 의결방법에 관하여 규정하고 있으며, 위 조항은 노동조합의 구성원인 조합원이 그 조직과 운영에 관한 의사결정에 다수결의 원칙에 따라 관여할 수 있도록 함으로써 이른바 조합민주주의를 실현하기 위한 규정이므로 총회의 의결방법에 관한 위 규정은 강행규정이라고 할 수 있다.

그런데 전교조 규약 제13조제5항은 “조합의 합병, 분할 또는 해산에 관한 사항과 조직형태 변경에 관한 사항에 대해 조합원 과반수의 참여와 참여자 과반수의 찬성으로 가결한다”라고 규정하여, “합병․분할․해산 및 조직형태의 변경에 관한 사항은 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다”고 규정하고 있는 강행규정인 노조법 제16조 제2항에 위반된다고 할 것이다.

라. 규약 제55조(단체교섭과 단체협약의 체결) 제4항

교원노조법 제6조 제1항과 노조법 제29조 제1항은 노동조합의 대표자 에게 단체협약 체결권한이 있음을 구체적으로 명시하고 있음에도, 전교조 규약 제55조 제4항은 노동조합 대표자가 전국대의원대회의 결의를 거쳐 단체협약을 체결하도록 규정하여, 노동조합 대표자의 단체협약 체결권을 전면적․포괄적으로 제한함으로써 노동조합 대표자의 단체협약 체결권한을 명목에 불과한 것으로 만드는 것이므로 교원노조법 제6조 제1항과 노조법 제29조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

마. 부칙(2003. 2. 20. 제19차 개정) 제2조(조합원 자격의 특례) 제1항

교원노조법 제2조에 노동조합 가입이 가능한 교원은 초․중등교육법 제19조 제1항에서 규정하는 교원으로서, 유치원․초등학교․중학교․고등학교 교원이 이에 해당하는 것이고, 지방자치교육에 관한 법률 제9조 제1항 및 제23조 제1항에 의하면 교원의 경우 교육위원 및 교육감 겸직이 제한되는 것임에도, 전교조 규약 부칙 제2조 제1항은 교육위원 및 교육감 등 교육자치선거에 당선될 경우에도 그대로 교원의 지위를 유지할 수 있음을 전제로 여전히 조합원 자격을 부여하도록 정하고 있는 점에서, 이는 노조 가입이 가능한 교원에 관하여 규정하고 있는 교원노조법 제2조에 위반된다고 할 것이다.

5. 결론

이 사건 의결요청에 대한 우리 위원회의 견해가 위와 같으므로 노동조합 및 노동관계조정법 제21조 제1항과 노동위원회법 제15조 제3항의 규정에 따라 주문과 같이 의결한다.

서울2010의결6  전국교직원노동조합 규약 시정명령 의결 요청

2010.  3.  10.

서 울 지 방 노 동 위 원 회

심 판 위 원 회

위원장   공익위원    이 기 권

공익위원    이 동 훈

공익위원    최 수 영

다. 노동부장관의 시정명령서(2010. 4. 3.)

1	해고자의 조합원 자격

시정요구사항1	전국교직원노동조합 규약 제9조, 부칙(1999. 6. 27. 제14차 개정) 제5조 제1항 및 제2항, 부칙(2003. 2. 20. 제19차 개정) 제2조 제1항은 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조에 위반되는 것으로 판단된다.
전교조 규약내용	제9조(조합원의 신분보장) 조합원이 조합 활동을 하거나, 조합의 의결기관이 결의한 사항을 준수하다 신분 또는 재산상의 피해를 입은 때에는 규정이 정하는 바에 따라 조합원 신분을 보장하고 조합원 또는 그의 가족을 구제한다. 부칙 제5조(해고조합원의 조합원 자격) ① 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 부당 해고된 교원은 조합원이 될 수 있다. ② 종전규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다. 부칙 제2조(조합원 자격의 특례) ① 조합원 중에서 교육자치선거의 조합 후보로 결정되어 당선된 자는 규약 제6조 제1항과 제7조 제2항 제2호의 규정에도 불구하고 임기 동안 조합원 자격을 유지한다.
위반조항	<교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제 2조> 교원이 법에서 "교원"이란 「초·중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서 「노동조합 및 노동관계조정법」 제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 「노동위원회법」 제2조에 따른 중앙노동위원회(이하 "중앙노동위원회"라 한다)의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.[전문개정 2010.3.17]
노동부 주장내용	- 해고(파면, 해임)된 자는 교원이 아니므로 전교조 조합원자격을 가질수 없다. - 교육 자치선거의 전교조후보로 결정된 자는 현행법상 교원이 아니므로 조합원자격을 가질수 없다.

2	총투표 가결 수

시정요구내용2	전국교직원노동조합 규약 제13조 제5항은 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제2항에 위배되는 것으로 판단된다.
전교조 규약내용	제13조(성격과 권한) ③ 전국대의원대회는 다음 사항에 대해 의결을 거쳐 조합원 총투표에 부의한다. <본항 신설 2009.2.27> ⑤ 위 ③항의 총투표는 전체 조합원 과반수의 참여와 참여자 과반수의 찬성으로 가결한다. <본항 신설 2009.2.27>
위반조항	<노동조합 및 노동관계조정법> 제16조(총회의 의결사항) ②총회는 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 규약의 제정·변경, 임원의 해임, 합병·분할·해산 및 조직형태의 변경에 관한 사항은 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
노동부 주장내용	전교조가 총투표를 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수 찬성으로 하는 의결방식은 노동조합법 16조 2항 의결방식에 위반됨.

3	쟁의행위 금지

시정요구내용3	전국교직원노동조합 규약 제13조 제3항 제3호는 교원의 노동조합 설립 및 운영등에 관한 법률 제8조에 위반되는 것으로 판단된다.
전교조 규약내용	제13조(성격과 권한) ① 전국대의원대회는 조합에서 최고의 권한을 갖는다. ③ 전국대의원대회는 다음 사항에 대해 의결을 거쳐 조합원 총투표에 부의한다. <본항 신설 2009.2.27> 1. 조합의 합병, 분할 또는 해산에 관한 사항 2. 조직형태의 변경에 관한 사항 3. 파업에 준하는 투쟁의 승인에 관한 사항 4. 그 사안이 중대하다고 판단하여 전국대의원대회가 특별히 총투표에 부의하기로 한 사항
위반조항	<교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률> 제8조(쟁의행위의 금지) 노동조합과 그 조합원은 파업, 태업 또는 그 밖에 업무의 정상적인 운영을 방해하는 일체의 쟁의행위(爭議行爲)를 하여서는 아니 된다. [전문개정 2010.3.17]
노동부 주장내용	파업에 준하는 투쟁은 사실상 쟁위 행위인데 이를 조합원 총투표로 의결할 수 있도록 한 규정은 노조법위반임.

4	단체협약 체결권한

시정요구내용4	전국교직원노동조합 규약 제55조 제4항은 교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률 제6조 제1항과 노동조합 및 노동관계조정법 제29조 제1항에 위반되는 것으로 판단된다.
전교조 규약내용	제55조(단체교섭과 단체협약의 체결) ④ 위원장은 전국대의원대회의 결의를 거쳐 단체협약을 체결한다.
위반조항	<교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률> 제6조(교섭 및 체결 권한 등) ① 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원의 임금, 근무 조건, 후생복지 등 경제적ㆍ사회적 지위 향상에 관하여 교육과학기술부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교 설립ㆍ경영자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다. 이 경우 사립학교는 사립학교 설립ㆍ경영자가 전국 또는 시ㆍ도 단위로 연합하여 교섭에 응하여야 한다. [전문개정 2010.3.17] <노동조합 및 노동관계조정법> 제29조(교섭 및 체결권한) ①노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다.
노동부 주장내용	노조대표자가 교섭권과 체결권을 갖고 서명날인 후 서면으로 효력발생하는 것인데, 전교조가 대의원대회를 거쳐 단협을 체결하는 것은 법령위배임.

III. 연구의 과정과 방법

1. 전체적인 과정

이번 연구의 수행에서는 수도권 소재 대학교의 노동법 교수들이 주축이 되었다. 이렇게 된 것은 연구 시간의 제약 때문에 지리적 근접성이 최우선적으로 고려된 때문이다. 연구진들은 본격적인 연구에 앞서 두 번의 전체 회의를 통해 연구의 학문적 객관성, 독립성과 다양성 및 객관성을 담보하기 위해 다음 세 가지 점에 합의하였다.

□ 연구 목적은 위에서 서술한 두 가지 점 즉 교원의 노동기본권에 관한 연구를 통해 교원 노사관계가 합리적으로 운영되도록 하는 한편, 유사한 문제가 발생할 수 있는 타 분야의 노사관계의 쟁점에 대해서도 응용될 수 있도록 한다.

□ 연구 대상은 노동부장관의 2010. 4. 3. 전교조 규약 시정명령에 포함된 내용들과 그동안 교원 노사관계에서 발생했던 쟁점들에 대한 법리적 검토로 한다. 연구 분야는 문제되는 노동기본권의 내용을 기준으로 크게 단결권 분야와 단체교섭권 분야로 나누어 연구한다.

□ 연구의 방법은 공동 연구와 집중 연구 및 분야별 특성에 맞는 연구를 병행한다.

― 모든 쟁점에 대해 연구에 참여한 교수 전체의 의견을 수렴하여 통일성을 기하되, 연구자 개인의 학문적 견해는 최대한 존중한다.

― 연구 분야를 단결권 부문과 단체교섭권 부문으로 나누고, 연구진을 분야별로 나누어 팀별로 집중적으로 연구한다.

― 구체적인 연구 방법과 세부 주제와 쟁점의 선정, 주제 또는 쟁점의 정리, 결론의 도출 등은 팀별로 정하되, 매 단계마다 전체 연구진의 의견을 수렴하는 절차를 거친다.

― 연구에서는 이번 연구진에 포함되지 않은 노동법학계 연구자들의 의견도 가능한 한도에서 폭넓게 수용하도록 노력한다.

이상과 같은 원칙 하에 수행된 연구의 구체적 절차는 다음과 같다.

□ 전체 회의

― 사전 회의 : 연구의 목적, 대상 및 방법에 관한 원칙 합의

― 중간 점검회의: 연구 진행의 점검 및 조정 등

― 최종 정리회의: 연구 결과의 정리 등

□ 분야별 회의

― 단결권 분야 회의

― 단체교섭권 분야 회의

□ 양 분야별 의견 수렴 및 조정

□ 일반 노동법 연구자들을 대상으로 한 의견 수렴

― 공개 발표회에서의 토론

― 그 밖의 비공식적 방법

2. 단결권 분야의 연구(논의와 서술) 방법과 주제

□ 단결권 분야에 참여한 연구진: 이철수(서울대), 박수근(한양대), 강성태(한양대), 김홍영(성균관대), 도재형(이화여대), 박제성(한국노동연구원) 등

□ 연구진과 기타 전문가가 참여한 정기 및 수시 회의를 통해 주제(쟁점)의 선정, 쟁점별 개인 의견 표명, 쟁점 및 의견에 대한 집중 토론 등의 과정을 거쳐 연구를 수행함

□ 공동 연구를 관철하였기 때문에 개인별 의견은 보고서에 표시하지 않기로 함. 다만 한 가지 결론이 도출된 경우보다 다양한 견해가 표명된 경우가 많고, 그러한 견해는 학문적 다양성의 관점에서 존중되어야 한다는 원칙에서 주장 1. 주장 2. 등으로 표시함

가. 시정명령의 내용과 관련된 쟁점

□ 해직 교원 등에게 조합원 자격을 인정한 것이 교원노조법 제2조(교원의 정의) 위반인가?

□ ‘파업에 준하는 투쟁’에 대해 조합원 총투표의 의결사항으로 한 것이 교원노조법 제8조(쟁의행위의 금지) 위반인가?

□ 조합의 합병, 분할 또는 해산에 관한 사항과 조직형태의 변경에 관하여 조합원 과반수의 참여와 과반수의 찬성으로 가결하도록 한 것이 노조법 제16조 제2항(총회의 의결 방법) 위반인가?

나. 시정명령 자체와 관련된 쟁점

□ 교원노조에 대한 시정명령의 근거와 내용은 무엇인가?

□ 노조에 대한 시정명령은 합헌적인 제도인가?

□ 시정명령을 따르지 않은 경우의 법적 효력은 무엇인가?

3. 단체교섭권 분야의 연구 방법과 주제

□ 단체교섭권 분야에 참여한 연구진: 박종희(고려대), 유성재(중앙대), 조용만(건국대) 등

□ 주제(쟁점)의 선정은 연구진 전체의 의견을 고려하여 정하되, 주제별 연구와 정리는 개인별로 진행. 주제에 대한 연구진의 의견을 충분히 고려하여 결론 도출

가. ‘교원노사관계에 있어서의 교섭당사자, 교섭단위 및 교섭창구단일화’와 관련된 쟁점(박종희 담당)

□ 교원 노사관계에서의 단체교섭 당사자

□ 교원 노사관계에서의 단체교섭의 단위

□ 사립학교 교원에 대한 단체교섭 단위설정의 정당성

□ 교원노조 단체교섭 관련 개선방안

□ 복수노조 병존시 교섭절차

나. ‘인준조항을 통한 협약체결권의 제한’과 관련된 쟁점(유성재 담당)

□ 노동조합 대표자의 단체협약 체결권에 관한 법률의 규정과 학설

□ 단체협약 체결권 제한의 가능성

□ 규약에 의한 단체협약 체결권 제한은 시정명령의 대상이 되는가?

다. ‘단체협약의 해지’와 관련된 쟁점(조용만 담당)

□ 교원노조의 단체협약 해지제도의 근거

□ 단체협약 해지제도의 비교법적 검토

□  단체협약 해지권에 대한 해석론에 의한 제한

□  단체협약 해지권에 대한 단체협약(특별 약정)에 의한 제한

제1장 교원의 단결권

I. 교원노조법과 교원의 단결권

1. 교원노조법의 성립 과정

가. 단결권 금지 시대

□ 1960. 4. 19 직후 교원노조 결성 → 1961. 군사정부에 의해 해산

□ 1989. 5. 28. 전교조 발족 → 대량 해직사태

– 사립학교 교원 : 사립학교법 제55조 위반

– 국공립학교 교원 : 국가공무원법 제66조 위반

□ 헌법재판소의 합헌 결정

– 사립학교 교원 : 사립학교법 제55조에 관한 헌재 1991.7.22. 89헌가106 결정

– 국공립학교 교원 : 국가공무원법 제66조에 관한 헌재 1992. 4. 28. 90헌바27내지34, 36내지42, 44내지46, 92헌바15(병합) 결정

□ 국제기구의 권고 등

– 국제노동기구 : 1993년부터 1997년까지 6차례의 권고(교사의 자유로운 단결권 행사 보장, 전교조 교사의 복직조치, 전교조의 합법적 인정 등)

– 유엔 경제사회이사회 산하 경제, 사회, 문화적 권리 위원회 : 1995. 5. “교원의 단결권이 인정되도록 관계법령을 개정하라.”는 취지의 권고

– OECD의 고용․노동․사회문제위원회 : 1997. 1. 일부 회원국(독일, 미국, 스웨덴, 덴마크)은 공무원과 교원의 노조 불허는 결사의 자유에 관한 국제기준에 부합하지 않음을 주장

나. 교원노조법 법제화 과정

□ 노사관계개혁위원회(1996)

– 교원노조 합법화 문제는 노사간의 의견 대립, 공익안도 입법화 실패

– 정부는 1996. 12. 공익안을 토대로 노동조합이 아닌 교원단체의 복수화를 주요 골자로 하는「교육법개정법률안」과「교원지위향상을위한특별법중개정법률안」을 마련했으나, 한국교총, 사학법인연합회 등의 반대로 폐기

□ 노사정위원회(1998)

– 1998. 2. 6 사회협약을 통해 "정부는 99년 7월부터 교원의 노동조합 결성권이 보장되도록 98년 정기국회에서 관련법률의 개정을 추진한다"는 내용 합의

– 1998. 10. 31. 노사정위원회 본위원회에서 교원의 노조결성권에 대한 일괄 합의

[ 노사정 합의 내용]

□ 입법체계

○ 교원노조 결성은 노동관계 특별법 제정을 통해 보장한다.

※ 노동계에서는 처음에 '노동조합 및 노동관계조정법' 개정을 주장했으나, 교원의 특수한 지위 및 입법기술상 문제 등을 감안해 특별법을 제정하자는데 합의하였음.

□ 조직체계

○ 광역 시도 단위 또는 전국단위로 노조를 결성한다.

※ 공역 시도 노조는 전국 단위의 연합단체를 조직하는 것이 가능함.

※ 국립, 공립, 사립은 구분하지 않음.

○ 복수노조는 허용한다.

※ 일반 단위사업장의 경우 복수노조는 2002년부터 허용되기로 되어있음.

□ 노동기본권보장의 범위

○ 단결권과 단체교섭권(단체협약 체결권 포함)을 인정한다.

○ 단, 법령, 예산, 조례 등에 의해 규정되는 내용은 단체협약으로서의 효력을 갖지 않으나 교육부장관, 시도 교육감 및 학교법인의 대표자는 그 내용이 이행될 수 있도록 성실히 노력하여야 한다.

□ 교섭창구 단일화

○ 복수노조일 경우 노동조합은 교섭창구를 단일화하여 단체교섭을 요구하여야 한다.

○ 노동조합은 2002년 1월 1일 전까지 교섭창구를 자율적으로 단일화하되, 노동조합 및 노동관계조정법 부칙 제5조 3항의 규정에 의해 교섭창구 단일화 방안이 마련되는 경우에는 2002년 1월부터 교원 노동조합도 이에 따른다.

○ 단체교섭 또는 단체협약 체결시 관계당사자는 국민여론 및 학부모의 의견을 수렴하여 성실히 교섭하고 단체협약을 체결하여야 한다.

□ 가입자격

○ 교원이라 함은 초중등 교육법 제19조에서 규정하고 있는 교원을 말한다(유치원 교사 포함, 대학 교수 제외).

○ 학교설립 경영자 또는 교원에 관한 사항에 대해 학교설립 경영자를 위하여 행동하는 자의 가입을 제한한다.

□ 전임자

○ 현행 노동조합 및 노동관계조정법에 따른다.

※ 노동조합 및 노동관계조정법 제24조

① 근로자는 단체협약으로 정하거나 사용자의 동의가 있는 경우에는 근로계약 소정의 근로를 제공하지 아니하고 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 노동조합의 업무에만 종사하는 자(이하 전임자라 한다)는 전임기간동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니된다.

□ 교원 노동조합의 정치활동

○ 공직선거 및 선거부정방지법 제87조 단서의 규정은 교원노동조합에 대하여는 적용하지 아니한다(정치활동 금지).

2. 교원노조법의 성립

□ 교원노조법 제정(「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」1999.1.29 제정, 법률 제5727호)

□ 노조법의 특별법으로서 교원노조법

– 노사정위원회에서 논의된 입법 체계는 교육관련법 개정, 노동관련법 개정, 교원노조관련특별법 제정 등 세 가지 방안.

– 교원의 이중성 즉 근로자로서의 보편성과 교육자로서의 특수성을 함께 고려

□ 제정 교원노조법상 조합원 자격과 조직 체계

– 교원노조 가입자격 : 초중등교육법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 “국공사립의 유치원, 초등학교, 중학교, 고등학교, 공민학교, 고등공민학교, 고등기술학교, 특수학교, 각종 학교의 교원”으로 하되, 대학교수는 제외. 노조법상 사용자에 해당하는 교장, 교감 등은 노조가입이 허용되는 교원의 범위에서 제외.

– 조직 체계 : 학교단위 설립을 불허. 전국단위 또는 특별시, 광역시, 도 단위로 설립.

II. 현행 교원노조법(2010.6.4 개정 법률 제10339호)상 교원의 단결권

1. 주요 내용

□ 교원노조법의 지위와 목적

– 제1조 (목적) : [이 법은 「국가공무원법」 제66조제1항 및 「사립학교법」 제55조에도 불구하고 「노동조합 및 노동관계조정법」 제5조 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 「노동조합 및 노동관계조정법」에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.]

□ 교원노조법상 교원의 정의

– 제2조 (정의) : [이 법에서 “교원”이란 「초중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서 「노동조합 및 노동관계조정법」 제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 「노동위원회법」 제2조에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.]

□ 교원노조의 정치활동 금지

– 제3조 (정치활동의 금지) : [교원의 노동조합(이하 “노동조합”이라 한다)은 일체의 정치활동을 하여서는 아니 된다.]

□ 교원노조의 설립

– 제4조 (노동조합의 설립) : [① 교원은 특별시·광역시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다) 단위 또는 전국 단위로만 노동조합을 설립할 수 있다. ② 노동조합을 설립하려는 사람은 고용노동부장관에게 설립신고서를 제출하여야 한다.]

□ 교원노조 전임자의 지위

– 제5조 (노동조합 전임자의 지위) : [① 교원은 임용권자의 허가가 있는 경우에는 노동조합의 업무에만 종사할 수 있다. ② 제1항에 따라 허가를 받아 노동조합의 업무에만 종사하는 사람[이하 “전임자”(전임자)라 한다]은 그 기간 중 「교육공무원법」 제44조 및 「사립학교법」 제59조에 따른 휴직명령을 받은 것으로 본다. ③ 전임자는 그 전임기간 중 봉급을 받지 못한다. ④ 전임자는 그 전임기간 중 전임자임을 이유로 승급 또는 그 밖의 신분상의 불이익을 받지 아니한다.]

□ 노조법의 준용

– 제14조 (다른 법률과의 관계) : [① 교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 「노동조합 및 노동관계조정법」에서 정하는 바에 따른다. 이 경우 「노동조합 및 노동관계조정법」 …(중략) … “근로자”는 “교원”으로, “사용자”는 “교육과학기술부장관, 시·도 교육감, 사립학교의 설립·경영자 또는 교원에 관한 사항에 대하여 교육과학기술부장관, 시·도 교육감, 사립학교의 설립·경영자를 위하여 행동하는 사람”으로, “행정관청”은 “고용노동부장관”으로 본다.

② 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제4호 라목 단서, 제24조, 제24조의2, 제29조제2항부터 제4항까지, 제29조의2부터 제29조의5까지, 제36조부터 제39조까지, 제41조, 제42조, 제42조의2부터 제42조의6까지, 제43조부터 제46조까지, 제51조부터 제57조까지, 제60조제5항, 제62조부터 제65조까지, 제66조제2항, 제69조부터 제73조까지, 제76조부터 제80조까지, 제81조제2호 단서, 제88조, 제89조제1호, 제91조 및 제96조제1항제3호는 이 법에 따른 노동조합에 대하여는 적용하지 아니한다.]

2. 특징

□ 노동기본권을 보장하는 법률

– 제1조의 목적에서 알 수 있듯이, 교원노조법의 근본 목적은 교원의 노동기본권을 보장하는 것.

– 그동안 교원의 노동기본권 향유를 금지하였던 두 가지 법률 즉 국․공립학교 교원에 관한「국가공무원법」제66조제1항 및 사립학교 교원에 관한「사립학교법」제55조의 적용 배제 명시.

– 교원의 노동기본권 금지라는 입법 정책 및 이를 합법화하였던 헌법재판소 결정의 폐기 및 수정의 의미

□ 노조법에 대한 특별법

– 제1조에서 명시하고 있듯이, 교원노조법은 노조법 제5조의 단서에 따라 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노조법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 함.

– 교원노조법상 특칙이 있는 경우를 제외하고는 노조법 준용. 이러한 입법 태도는 법 해석과 적용에서도 관철되어야 함.

□ 교원 지위의 이중성 고려. 보편성의 존중과 특수성의 반영

– 교원이 담당하는 업무(교육)와 신분(교원)의 특수성을 고려하여 정치활동, 전임자, 조직 단위 등에서 특칙 규정(특수성의 반영).

– 근로자로서 보편성을 인정하여 대부분의 사항에 관해서는 일반 근로자의 노동기본권 향유에 관해 규정하고 있는 노조법 준용(보편성의 존중)

– 노동기본권 행사와 관련된 분쟁이 발생한 경우 법의 해석과 적용에서는 보편성 존중이 특수성 반영에 앞서야 함. 이는 특히 다음 두 가지 내용을 포함.

▶ 입법자가 특별한 목적에 따라 법률로써 명시하지 아니한 제한은 법의 해석과 적용을 통해 새로이 부가할 수는 없고,

▶ 법률상 명시적 제한이 있는 경우에도 기본권의 조화적 행사를 위해 가급적 노동기본권 행사가 넓게 보장될 수 있는 방향(또는 가능한 한 노동기본권 행사가 덜 제약되는 방향)에서 법의 해석과 적용이 이루어져야 함.

III.  단결권 분야에서 연구와 서술의 기본 방향과 방법

1. 연구의 기본 방향

가. 단결권 보장의 현대적 의의에 맞는 법 해석

□ 단결권의 의의

– 근로자가 노동관계에서 향유하는 권리를 노동권이라고 할 때, 노동권 중에도 기본적 인권에 해당하는 권리들이 있다. 단결권 즉 근로자들이 ‘근로조건의 향상’을 위해 스스로 노동조합과 같은 단결체를 결성하거나 그에 가입하여 단결 활동을 할 수 있는 권리는 기본적 인권 중에서도 가장 중요한 권리이자, 근로자의 다른 권리들을 진정한 권리로 만드는 노동권의 핵심 중 핵심임.

미래 노사관계, 94쪽 참고

– [실제로도 그리고 법률상으로도 단결권은 노동조합의 권리들 중에서 가장 우선적인(the foremost) 권리이며 그것 없이는 제87호 협약과 제98호 협약에서 보장하는 다른 권리들은 사문화될 수밖에 없는 필수적인 전제(the essential prerequisite)이다. 그러므로 단결의 권리는 보편적인 원칙으로 받아들여져야 하며, 단 하나의 예외는 군대와 경찰에 관해 제87호 협약 제9조가 규정하고 있는 경우이다.](ILO 결사의 자유 위원회)

□ 단결권 보장에 부합하는 법 해석을 위한 원칙

미래 노사관계, 95-96쪽 참고

– 자유권이라는 본래적 성격의 확인. [단결권은, 다른 한편으로는 사회권 또는 생존권의 성격을 지니고 있기는 하지만, 본질적으로 자유권이다. 역사적 뿌리도 그렇고, 주된 내용도 그렇다. 국제노동기준에서 단결권을 지칭하는 용어로서 가장 자주 사용되는 것이 ‘단결(결사)의 자유’(freedom of association)인 점에서도 이는 쉽게 알 수 있다. 이러한 단결권의 보장을 위해서는 단결권의 행사를 사전에 금지하거나 억제하지 않고, 단결권 행사에 대한 국가의 개입을 최소화하며, 나아가 노동조합의 결성과 활동이 조합원과 노동조합의 자주적인 선택과 결정에 의해 이루어지도록 적극적으로 보장해 주어야 한다(단결권 금지의 해금, 국가 개입의 최소화, 단결자치의 존중과 조장).]

– 단결권의 보편성과 충실성을 제고. [보편성이란 단결권의 주체에 관한 것으로, 우리 헌법 제33조 제1항에서 정하고 있는 바와 같이, 근로자라면 누구나 자유롭고 자주적으로 단결체를 결성하거나 가입할 수 있도록 해야 함을 의미한다. 충실성이란 단결권의 내용에 관한 것으로, 단결체의 설립과 관리와 운영 등이 외부의 개입이나 간섭 없이 그 구성원의 자주적인 의사에 의해 이루어져야 함을 의미한다.]

– 국제적 보편 규범과 합치. [노동 문제는 그 어떤 문제보다 국제 규범이 많고 그 영향력도 크다. 좁게는 국제노동기구(ILO)의 협약과 권고를 지칭하는 국제노동기준이나 국제인권규약 등 전 세계를 관통하는 국제 규범으로부터, 유럽인권협약과 같은 지역 국제 규범을 거쳐, 자유무역협정에 있는 노동 규정 등은 우리의 노사관계와 노동법에 큰 영향을 미치고 있다.]

– 단체의 권리와 개인의 자유 조화. [단체교섭의 분권화와 임금 협상의 개별화 현상, 개인주의 생활양식의 확대, 자기 결정의 중시 현상 등을 반영함으로써 노사관계의 규율에서도 단체 절대 또는 단체 우위가 아니라 단체와 개인의 자유를 조화시키는 방향으로 규율의 기본 틀을 바꾸어야 한다.]

나. 교원노조법의 성격에 부합하는 법 해석

□ 교원노조법의 특징 즉 노동기본권을 보장하는 법, 노조법에 대한 특별법, 교원 지위의 이중성 고려한 법률이라는 점을 충분히 반영

□ 노동기본권 행사와 관련된 분쟁이 발생한 경우 법의 해석과 적용에서는 보편성 존중이 특수성 반영에 앞서야 한다는 원칙의 두 가지 측면에 충실.

▶ 입법자가 특별한 목적에 따라 법률로써 명시하지 아니한 제한은 법의 해석과 적용을 통해 새로이 부가할 수는 없고,

▶ 법률상 명시적 제한이 있는 경우에도 기본권의 조화적 행사를 위해 가급적 노동기본권 행사가 넓게 보장될 수 있는 방향(또는 가능한 한 노동기본권 행사가 덜 제약되는 방향)에서 법의 해석과 적용이 이루어져야 함.

다. 연구자의 자율성과 다양성을 존중하는 법 해석

□ 교원의 노동기본권 관련 기존 연구에 대한 검토.

– 기존 연구는 교원의 노동기본권 보장의 당위성을 강조하는 연구(주로 교원노조법 제정 이전), 단체교섭과 관련된 쟁점에 관한 연구(주로 교원노조법 제정 이후)가 주를 이루고 있음.

※ 교원의 노동기본권 보장의 당위성을 강조한 연구로,

▷ 김선수, “교원의 노동기본권 : 금지규정의 위헌성에 관하여”, <노동법연구>, 제1호, 1991

▷ 김유성, “공무원의 쟁의행위금지 규정에 대한 헌재 결정”, <노동법학>, 제6호, 1996

※ 교원노조법 제정 과정에서의 쟁점을 검토한 연구로,

▷ 이철수, “교원의 단결권”, <노동법학>, 제8호, 1998

▷ 김소영, “「교원의노동조합설립및운영등에관한법률」의 쟁점과 과제”, <노동법학>, 제9호, 1999

※ 교원노조법상 단체교섭에 관한 연구로,

▷ 이상윤, “교원노동조합의 단체교섭 대상”, <노동법학>, 제10호, 2000

▷ 이철수, “교원노동조합의 단체교섭 구도, <노동법학>, 제10호, 2000

□ 교원과 유사한 공무원 및 교수의 노동기본권에 관한 연구도 참조함.

▷ 김인재, “공무원노조와 교수노조의 결성과 합법화 방향”, <노동법연구>, 제11호, 2001

▷ 김상호, “공무원노조의 노동 3권 보장에 관한 고찰”, <노동법학>, 제12호, 2001

▷ 최영호, “공무원 노동조합 설립을 둘러싼 노동법상 문제 : 제한원리의 재검토를 중심으로”, <노동법학>, 제13호, 2001

▷ 김재기, “공무원직장협의회의 발전과제 : 입법방향을 중심으로”, <노동법연구>, 제12호, 2002

▷ 박태주, “공무원 단체교섭 구조의 설계 : ‘집중되고 조정된 모델’을 향하여”, <동향과 전망>, 제53호, 2002

▷ 조홍석, “대학교수의 정치참여와 정당성”, <공법학연구>, 제4권 제2호, 2003

▷ 이상윤, “公務員勞組 立法化에 대한 小考”, <노동법학>, 제19호, 2004

▷ 김인재, “공무원노조의 조직형태와 단체교섭체계 설계방안”, <노동법연구>, 제16호, 2004

▷ 김인재, “정부의『공무원노조법안』에 대한 검토”, <노동법학>, 제19호, 2004

▷ 김재기, “공무원노조 조직활동 범위에 관한 실증적 연구 : 노동기본권과 조직형태를 중심으로”, <노동법연구>, 제17호, 2004

▷ 김재훈, “공무원 노동조합의 단체교섭 및 단체협약에 관한 연구”, <노동법연구>, 제23호, 2007

▷ 김인재, “공무원 노사관계 발전방안 소고(小考) : 2006~2007년 공무원 단체교섭을 중심으로”, <노동법연구>, 제25호, 2008

▷ 이화진, “공무원 단체교섭의 특징과 쟁점 : 복수노조하의 단체교섭을 중심으로”, <노동법연구>, 제25호, 2008

▷ 이승욱, “공무원단체교섭제도의 문제점과 개선방향”, <노동법연구>, 제25호, 2008

▷ 김홍영, “공무원 노동관계에서 노동쟁의에 대한 조정(調停)”, <노동법학>, 제26호, 2008

▷ 유각근, “공무원노조법의 주요쟁점에 대한 검토”, <노동법학>, 제26호, 2008

▷ 이정천, “한국공무원노동조합 단체교섭에 관한 연구”, <노동연구>, 제16집, 2008

□ 노동법 연구자들의 다양한 의견을 반영

– 기존 연구는 본 연구에 직접적인 도움을 주는 데 한계가 있음

– 새로운 연구 주제이기 때문에 연구자들의 활발한 의견 개진을 유도

– 특정한 이념이나 단체 등의 의견보다는 연구자들의 순수한 학문적 의견 존중

2. 연구와 서술의 구체적 방법

□ 쟁점을 크게 세 분야로 나누어 접근. 각 분야별 구체적 쟁점 도출.

– 해직 교원의 조합원 자격

– 노동조합 규약에 대한 시정명령

– 노동조합의 운영에 대한 행정관청의 관여

□ 해직 교원의 조합원 자격에 관한 세부 쟁점

– 해직 교원은 교원노조법상 교원인가?

– “교원의 노동조합”의 의미는 무엇인가?

– 교원은 교원노조에만 가입할 수 있는가?

– 교원이 아닌 자에게 조합원 자격을 인정하면 교원노조법 제2조 위반인가?

□ 시정명령에 관한 세부 쟁점

– 시정명령의 근거와 내용은 무엇인가?

– 자율적 시정이 없으면 노조법 제93조에 따라 형사처벌할 수 있는가?

– 자율적 시정이 없으면 노조법 시행령 제9조 제2항에 따라 노동조합 아님을 통보할 수 있는가?

– 만약 시행령 제9조에 의하여 노조가 아니라는 통보를 받은 경우 그 단체의 법적 지위는 어떻게 되는가?

– 노조법 제21조(시정명령)와 제93조(벌칙)는 헌법에 합치하는가?

– 노조법 시행령 제9조 제2항은 헌법에 합치하는가?

– 시정명령은 행정법상 신뢰 보호의 원칙에 저촉되지 않는가?

□ 노동조합의 운영과 행정관청의 관여(노동조합의 자주적 운영)에 관한 쟁점

– 노조법상 노조의 운영 관련 규정들이 노조의 자주성을 침해할 위험

– 노조의 자주성과 민주성의 상호 관계

– 행정관청의 자료 제출 요구에 관한 규정의 문제점

– 조합원 수 등을 신고하도록 한 규정의 문제점

– 규약의 기재 사항을 법으로 의무화한 규정의 문제점

– 서류 비치를 법으로 강제하는 규정의 문제점

– 총회와 대의원회의 운영에 관한 규정의 문제점

– 임원의 선출에 관한 규정의 문제점

– 행정관청의 노동조합 해산 명령에 관한 규정의 문제점

– 조합비 공제와 조합원 명단 공개에 관한 문제점

제2장 해직 교원의 조합원 자격

I. 서

1. 시정요구 사항 및 전교조 규약의 관련 조항

□ 서울지방노동위원회의 의결(서울지노위 2010. 3. 10. 서울2010의결6)을 거쳐, 노동부장관은 2010. 4. 3. 전교조에 규약 시정 명령을 내렸음. 그 중 해직 교원과 관련된 시정요구 사항, 전교조 규약의 관련 조항 및 교원노조법의 관련 조항은 아래와 같음.

○ 노동부장관의 시정요구 사항

[전교조 규약 제9조, 부칙('99 6.27. 개정) 제5조 제1항 • 제2항, 부칙('03 2. 20. 개정) 제2조 제1항은 교원노조법 제2조에 위반된다.]

주문 1 중 규약 제9조와 부칙 제5조는 해직교원의 조합원자격이(행정관청의 의견에서는 가 부분), 부칙 제2조는 선거입후보자의 그것이(행정관청의 의견에서는 마 부분) 문제됨.

○ 전교조 규약의 관련 조항

제9조(조합원의 신분보장) 조합원이 조합 활동을 하거나, 조합의 의결기관이 결의한 사항을 준수하다 신분 또는 재산상의 피해를 입은 때에는 규정이 정하는 바에 따라 조합원 신분을 보장하고 조합원 또는 그의 가족을 구제한다.

부칙('99 6.27. 개정) 제5조 ① 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 부당 해고된 교원이 조합원이 될 수 있다.

② 종전 규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.

부칙('03 2. 20. 개정) 제2조 ① 조합원 중에서 교육자치선거의 조합 후보로 결정되어 당선된 자는 규약 제6조 제1항과 제7조 제2항 제2호의 규정에도 불구하고 임기 동안 조합원 자격을 유지한다.

○ 교원노조법의 관련 조항

제2조(정의) 이 법에서 “교원”이란 「초·중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서「노동조합 및 노동관계조정법」제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은「노동위원회법」제2조에 따른 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.

□ 교원노조(“교원의 노동조합”을 말함. 이하 같음)의 규약에 대한 시정명령은 교원노조법 제14조에 따라 준용되는 노조법 제21조를 근거로 함. 관련 규정의 내용은 아래와 같음.

교원노조법 제14조 (다른 법률과의 관계) ① 교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는「노동조합 및 노동관계조정법」에서 정하는 바에 따른다. 이 경우 (… 생략 …) 같은 법 중 “근로자”는 “교원”으로, “사용자”는 “교육과학기술부장관 (… 생략 …)”으로, “행정관청”은 “노동부장관”으로 본다. ②「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제4호 라목 단서  (… 생략 …)는 이 법에 따른 노동조합에 대하여는 적용하지 아니한다.

노조법 제21조(규약의 시정) ① 행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다. ② 생략 ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 노동조합은 30일 이내에 이를 이행하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다.

□ 노동조합의 규약에 대한 행정관청의 시정명령은 교원노조와 일반 노조 사이에 차이가 없음. 교원노조법에서 특칙을 두지 않고 노조법 제21조를 그대로 준용하고 있기 때문.

2. “노조법 제2조 제4호 라목”(실업자의 조합원 자격)을 둘러싼 논의 상황

□ ‘해직 교원의 조합원 자격’ 문제는 결국 ‘노조법 제2조 제4호 라목’의 해석 문제임. 뒤에서 상술하듯이 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 노동조합의 규약이 노동관계법에 위반된다고 할 때, ‘위반되는 노동관계법’은 시정명령에서 밝힌 교원노조법 제2조가 아니라 실제로는 ‘노조법 제2조 제4호 라목’의 본문이기 때문임. 또한 해직 교원의 조합원 자격에 관해서는 적어도 현재까지는 독자적으로 논의된 바가 없음. 그래서 이하에서는 교원노조법의 해석에 앞서 ‘노조법 제2조 제4호 라목’과 관련된 논의 상황을 잠깐 살펴보도록 하겠음.

가. 법 개정 논의

□ 오래전부터 노조법 제2조 제4호 라목을 개정해야 한다는 주장이 많았음.

– 국가적 차원에서 실업자에게 노동조합 조합원 자격을 인정하는 방향으로 노조법을 개정하자는 논의는 1998년 노사정위원회가 결성될 때부터 있어왔음.

– 이 논의는 2003년 ‘노사관계법·제도 선진화 방안’(이하 ‘선진화 방안’이라 한다)에서도 계속되었으나, 끝내 입법화되지 못한 채 현재에 이르고 있음.

1) 노사정위원회에서의 논의

□ 노사정위원회 1998. 2. 6. [IMF 경제위기 극복을 위한 노·사·정 합의문]에서 “실업자의 초기업단위 노조 조합원 자격을 인정.”

노사정위원회, 「노사정위원회 5년 백서(2003)」, 200-201쪽 참조.

– 실업자에게도 노조가입을 허용하는 것이 국제적으로 보편화된 노동기준이자 관행으로 OECD 회원국 중 우리나라만 유일하게 실업자의 노조가입이 제한되고 있다는 점.

– 학계의 통설은 실업자의 노조가입자격을 인정하였고, 현실에서도 근로계약관계가 단속적으로 유지되는 자들로 구성된 항운·선원·건설일용노조 등이 존재해 왔다는 점.

– IMF 경제위기 하에서 기업들이 대량으로 도산하면서 실업자들이 양산되었고, 이들 중에는 그동안 노동조합 활동을 해 왔던 자들이 다수 포함되어 있는 점.

□ 1998. 9. 28. 제2기 노사정위원회는 “사업 또는 사업장에 근로를 제공하였으나, 현재 근로관계를 맺고 있지 않은 자의 초기업단위노조 가입자격을 인정한다.”고 재차 합의.

– 정부는 1998. 11. ‘전직실업자의 초기업단위노조 조합원 자격을 인정’하기 위해 노조법개정안을 만들어 입법예고(1998. 11. 3 - 같은 해 11. 16)하였으나, 관계부처 협의 및 차관회의(’98.11.18)에서 이견이 제기되어 법개정 유보.

– 제3기 노사정위원회 이후 2003년에 이르기까지 노사정위원회의 독려에도 불구하고 상황은 바뀌지 않음.

2) 선진화방안(2003. 12. ‘노사관계제도선진화연구위원회’)

□ 초기업단위 노조의 경우 실업자의 조합원자격을 인정하고, 기업단위 노조에서는 노조가입을 금지.

– 기업단위 노조에까지 실업자에 대한 조합원자격을 인정하지 않는 것은 기업 중심으로 노조활동이 이루어지고 있는 현실 노사관계에 비추어 기업 노사관계의 불안정이 심화·확대될 가능성이 크다는 점을 고려.

– 노조법상 노동조합의 장에 기업단위 노조의 조합원자격은 해당기업의 종업원 지위를 갖는 자로 한정한다는 규정을 마련.

□ 산별노조, 상급노동단체 등의 조합원·임원 자격은 자율화

나. 서울여성노조 판결

1) 사건의 경위

서울행법 2001.01.16 선고 2000구30925 판결에 나타난 사실관계를 토대로 하였음.

– 원고(서울여성노조)는 1999. 1. 10 '서울 지역 여성 노동자들의 지위 향상'을 주된 목적으로 하여 설립된 비법인 사단으로, 설립 당시 원고의 조합원으로 취업자 22명 이외에 미취업자 3명이 포함.

– 원고는 조직대상으로 "노조는 서울 지역의 미조직 여성노동자, 임시직, 계약직, 파견, 시간제 등 비정규직 여성노동자, 구직 중인 여성노동자로서 본 노조규약에 찬동하는 사람으로 구성한다"(원고 규약 제6조)고 하여, 조합원 범위에 ‘구직 중인 여성노동자’ 즉 여성 실업자를 포함.

– 원고는 2000. 8. 21 위와 같은 규약을 첨부하여 피고(서울시장)에게 노동조합 설립신고. 피고는 2000. 8. 23 원고의 규약 제6조가 노조법 제2조 제4호 라목에 위반한다는 이유로 설립신고서 반려.

– 원고는 피고의 설립신고서 반려처분의 취소를 구하는 소송을 서울행정법원에 제기(원고 승소). 피고의 항소를 서울고등법원도 제1심 판결과 같은 이유에서 기각.

서울고등법원 2001. 9. 19. 선고 2001누2234 판결.

2) 서울행법 2001.01.16 선고 2000구30925 판결

(가) 근로기준법(이하 '근기법'이라 한다)은 근로자를 "직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자"(제14조)라고 규정하고 있음에 반해, 노조법은 "직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"(제2조 제1호)라고 규정하고 있다. 노조법상 근로자는 근기법과는 달리 "사업 관련성 내지 현실적인 근로제공"을 근로자의 개념 구성요건으로 하지 않는데, 그 이유는 두 법률의 입법목적의 차이에서 기인한다. 다시 말하면, 근기법은 "현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가"라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 "노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가"라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로, 이러한 입법목적의 차이에 의해 그 보호대상인 근로자를 상이하게 정의하고 있는 것이다.

그러므로 근기법에서의 근로자는 "현실적인 근로제공을 통해 특정 사용자에게 종속되어 있는지와 그 사용종속의 정도"에 따라 그 범위가 결정될 수 있지만, 노조법에서의 근로자는 "현실적인 근로제공이나 특정 사용자에의 종속 여부"와는 무관하게 "단결권 등 노동3권을 보장할 필요성이 있는가"에 따라 그 범위가 결정되어야 한다. 결국, 노조법 제2조 제1호에서 말하는 "임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다.

(나) 법률의 체계적 해석이라는 관점에서 볼 때, 노조법 제2조 제1호 소정의 "근로자"는 특별한 사정이 없는 한 ‘노조법 제2조 제4호 라목’(이하 ‘라목’이라 한다) 소정의 "근로자가 아닌 자"의 해석에도 그대로 투영되어야 할 것이다. 따라서 후자의 "근로자가 아닌 자"에는 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 자는 포함되지 않는 것으로 보아야 한다. 그런데 이렇게 해석할 경우 라목 단서와의 관계가 문제된다.

원래 라목 단서의 입법취지는, 해고의 효력을 다투고 있는 근로자에게 일정기간 동안 근로자로서의 지위를 인정해 줌으로써 노동조합의 설립이나 존속이 사용자에 의해 부당하게 영향을 받지 않도록 하려는 데에 있었고, 그 조항 하나만으로 노조법상 근로자의 범위를 한정하려는 데에 있었던 것은 아니다. 그런데 기업별노조의 경우에는, 라목 단서에 따라 해고 근로자의 지위가 일정기간 보장됨으로써 근로자들의 단결권 보장에 이바지할 수 있게 되었지만, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는, 라목 단서의 신설에 따라 마치 취업중인 자만이 노동조합의 조합원이 될 수 있는 것처럼 해석될 여지를 남기게 되었다.

다시 말하면, 노동조합을 설립하기 위해서는 신고서에 규약을 첨부하여 행정청에 제출하여야 하며, 신고서에는 임원의 성명과 주소를 기재하여야 하는데, 사용자가 노동조합의 설립을 저지하기 위하여 임원이 될 근로자를 해고하게 되면 행정청은 근로자가 아닌 자가 조합원이 되었음을 이유로 위 신고서를 반려할 가능성이 있는 등, 사용자의 의사에 따라 노동조합의 설립이 저지되거나 적어도 사용자가 원하지 않는 근로자는 임원이 될 수 없게 되는 결과가 발생하여 근로자들의 단결권이 침해될 가능성이 있으므로, 해고의 효력을 다투는 근로자에 대해서는 일정기간 동안 그 지위를 보장해 줌으로써 노동조합의 설립이나 존속을 보호하려는 것이 위 단서 조항의 입법취지였던 것임.

그러나 단서가 신설될 당시(1987. 11. 28 법률 제3966호로 노동조합법이 개정될 당시)에는 우리 사회에서 기업별노조가 원칙적인 형태였고 산업별·직종별·지역별 노조 등은 예외적인 형태였다는 점, 일정한 사용에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별노조와는 달리 산별노조 등의 경우에는 애초부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하지 않는 점 등에 비추어보면, 라목 단서는 기업별노조의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서 위와 같은 경우에만 한정적으로 적용되는 것으로 해석해야 한다. 그러므로 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 따라서 사용자로부터 해고되었다 하더라도 그것만으로는 근로자성에 영향을 받지 않는 산별노조 등의 경우에까지 적용되는 것은 아니다.

결국, 라목의 ‘근로자가 아닌 자’에서 ‘근로자’를 노조법 제2조 제1호의 "근로자"와 달리 보아야 할 이유가 없을뿐더러, 라목단서의 입법경위와 취지를 감안해 보면, 라목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 일시적인 실업자나 구직 중인 자 등이 포함된다.

(다) 따라서, 지역별노조의 성격을 가진 원고가 그 구성원으로 ‘구직 중인 여성 노동자’를 포함시키고 있다 하더라도, 그 역시 노조법 소정의 근로자에 해당함으로 ‘구직중인 여성 노동자는 근로자가 아니다’라는 이유로 원고의 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 대법원 제3부 2004. 2. 27 선고 2001두8568 판결

(가) 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있다.

(나) 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 라목 단서는 '기업별노조'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로서 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아니다.

(다) 이런 점 등을 근거로 할 때, 노조법 제2조 제1호 및 라목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자 뿐만 아니라, 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다. 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 조합원으로 '구직중인 여성노동자'를 포함시키고 있다 하더라도, '구직중인 여성노동자' 역시 노조법상의 근로자에 해당한다. 결국 ‘구직중인 여성노동자’가 근로자가 아니라는 이유로 원고의 이 사건 노동조합설립신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다.

4) 서울여성노조판결의 의의

– 노조법은 근기법과는 다른 입법목적을 가지고 있기 때문에 노조법상의 근로자 개념은 노조법의 목적 즉 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'에 따라 판단되어야 하고, 이 입법목적에 비추어 볼 때 구직 중인 자 등 실업자도 ‘노동3권을 보장할 필요성이 있는 한’ 노조법 제2조 제1호에서 말하는 근로자에 해당.

– 라목을 법체계적 통일성과 입법목적에 따라 합목적적으로 해석하면, 라목 본문에서 말하는 ‘근로자’는 노조법 제2조 제1호의 근로자와 동일하고(따라서 실업자도 라목 본문의 근로자에 해당한다), 라목 단서는 기업별노조에만 적용(따라서 산별·직종별·지역별 노조 등 초기업적 노조에는 적용되지 않는다).

– 노조 조직형태의 다양성 인정.

– 해석론으로 남는 문제

▶ 실업자만으로 노동조합을 조직할 수 있는가?

▶ 기업별 노조와 초기업적 노조는 어떤 기준으로 구분할 수 있는가?

▶ 기업별노조가 해고자 등 실업자에게 조합원 자격을 인정할 수 있는가?

▶ 초기업적 노조에 속한 조합원이 기업별지부의 임원이나 조합원이 될 수 있는가?

▶ 해당 기업에서 해고된 자 등이 초기업적 노조의 임원 또는 조합원의 자격으로 그 노조의 기업별지부에 출입하여 상시적으로 활동할 수 있는가?

II. 교원노조와 해직 교원의 조합원 자격

□ 시정명령의 논리를 정리하면 다음과 같음.

"① 해직 교원은 교원노조법 제2조에서 정하고 있는 '교원'이 아니다. ② (교원노조법상) 전교조는 교원의 노동조합(교원노조)이고 교원노조는 '교원'만으로 구성되어야 한다.  ③ 전교조 규약은 교원노조법상 교원이 아닌 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하고 있다. ④ 관련 규약은 교원노조법 제2조에 위반된다."

□ 노동부장관의 시정명령이 정당하려면 즉 ④가 맞으려면 ①부터 ③까지가 모두 충족되어야 함.

– 그런데 ①, ②는 '법률의 해석'을 포함하는 규범적 판단이 필요한 부분임이 명백함.

– ③은 형식적으로는 사실 판단의 문제로 보이지만, 이 부분 역시 규약의 내용에 대한 해석 즉 '자치규범의 해석'이라는 규범적 판단을 포함하고 있음.

– 결국 ①부터 ③까지는 모두 '법의 해석'이 필요한 부분이라고 하겠음.

– 한편 ②와 관련해서는 [교원은 교원노조에만 가입할 수 있는가?]라는 또 다른 질문이 제기될 수 있음.

□ 이하에서는 ①부터 ③까지의 각각에 대한 해석론(관련 논점에 대한 해석론 포함)을 먼저 살펴본 후, 결론에서 시정명령의 정당성에 관한 해석론을 종합․정리함.

1. [해직 교원은 '교원'이 아니다.]에 관한 해석론

가. 해직 교원은 교원노조법상 '교원'이 아니라는 견해(형식설)

□ 교원노조법의 입법 취지, 교원노조법 제2조 및 초․중등교육법 제19조 제1항의 문리 해석 등에 따를 때, 교원노조법상 교원은 ‘초․중등교육법에서 정하고 있는 각종 학교와 현실적으로 임용관계를 맺고 있는 자(현실적으로 임용된 자)’로 해석해야 하기 때문에, 적어도 해석론으로는 해직교원은 교원노조법상 ‘교원’이 아님.

– 교원노조법 제2조 본문은 교원노조법상 교원을 초․중등교육법 제19조 제1항에서의 교원이라고 규정하고 있음.

– 초․중등교육법 제19조 제1항에서 말하는 교원은 '교육행위를 할 수 있는 자격을 가진 자'라는 의미에서의 교원이 아니라(일정한 자격을 가진 자가 아니라), 현실적으로 초․중등교육법에서 정하고 있는 각종 학교와 임용관계를 맺고 있는 자(현실적으로 임용된 자)로 해석해야 함.

– 해직 교원은 현실적으로 임용관계에 있지 않으므로 교원노조법상 교원으로 볼 수 없음.

– 요컨대 교원노조법 제2조가 입법론으로는 타당한지 몰라도, 적어도 해석론으로만 본다면 해직 교원은 교원노조법상 교원이 아님.

나. 해직 교원은 교원노조법상 '교원'이라는 견해(실질설)

□ 교원노조법의 입법 목적, 교원노조법과 노조법의 관계, 현실 등을 감안할 때, 교원노조법 제2조에서 정하고 있는 교원은 ‘초․중등교육법에서 정하고 있는 각종 학교와 현실적으로 임용관계를 맺고 있는 자(현실적으로 임용된 자)’가 아니라 ‘초․중등교육법상 교원의 자격을 가진 자’로 보아야 하기 때문에, 해직 교원도 그러한 자격을 유지하고 있는 한 교원으로 보아야 함.

▶ 주장 1 : 노조법상 ‘근로자’ 정의 규정의 준용

– 초․중등교육법 제19조 제1항은 학교와 현실적인 임용 관계를 맺고 있는 자만을 교원으로 본다는 정의 규정이 아님. 현재 임용중이 아니더라도 가령 사범대학을 졸업한 자는 교원의 자격에 관하여 규정한 제21조에 따라 중등학교 2급 정교사 자격을 가지는 바 교원에 해당함.

– 노조법 제2조 제1호 “근로자” 정의 규정이 준용됨. 동 규정의 해석과 관련해서는 대법원의 견해에 따르는 것이 타당함. 해고 또는 구직중인 자도 초중등교육법상의 교원 여부는 별론으로 하더라도 교원노조법상의 교원에는 해당함.

※ 노조법 제2조 제1호상의 근로자에 관한 판례의 해석(서울여성노조사건 대법원 제3부 2004. 2. 27 선고 2001두8568 판결)

[(가) 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있다. (나) 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 라목 단서는 '기업별노조'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로서 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아니다. (다) 이런 점 등을 근거로 할 때, 노조법 제2조 제1호 및 라목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자 뿐만 아니라, 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다. 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 조합원으로 '구직중인 여성노동자'를 포함시키고 있다 하더라도, '구직중인 여성노동자' 역시 노조법상의 근로자에 해당한다. 결국 ‘구직중인 여성노동자’가 근로자가 아니라는 이유로 원고의 이 사건 노동조합설립신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하다.]

▶ 주장 2 : 초․중등교육법 제19조의 해석, 노조법 제2조의 해석, 현실

– 초․중등교육법 제19조 제1항에서 학교에 두는 대상으로 구분된 여러 종류의 교원을 설명하는 규정일 뿐임. 동 규정은 특정 학교와 현실적인 임용 관계를 맺고 있는 자만을 교원으로 본다는 취지에서 교원을 정의하는 정의 규정이 아님.

▷ 교사 자격증을 가진 자가 교사인데(초중등교육법 제21조 제2항), 학교에 두는 교사가 교직원의 여러 구분되는 종류 중 하나라는 것이 초․중등교육법 제19조 제1항의 내용임.

▷ 동법 제19조는 제명이 “교직원의 구분”이듯이 그 내용은 학교에 두는 교직원의 종류를 구분하여 설명하는 규정임.

▷ 동법 제21조는 제명이 “교원의 자격”이며 동조 제2항에서 교사의 종류를 구분하여 설명하고 자격증을 받은 자이어야 함을 규정하고 있음.

– 교원노조법 제2조 규정에 따라 정의된 교원은 초․중등교육법 제19조 제1항에 구분된 여러 종류의 교원을 말함. 즉 초․중등교육법상 교원의 종류에 해당하는 자가 교원노조법상의 교원이라는 의미임. 동조 본문의 내용이 나아가 특정 학교와 현실적인 임용 관계가 있어야 동법상의 교원이라는 취지로 해석되지 않으며, 특정 학교와 현실적인 임용 관계가 있어야 하는지 여부는 교원노조법이 준용하고 있는 일반법인 노조법의 제 규정과의 합리적인 해석론을 통해 해결되어야 함.

– 교원노조법에 따라 노동조합을 조직 또는 가입할 수 있는 교원은 교사 자격을 가진 자로서 학교에 임용되어 그 수입으로 생활하는 자를 의미한다고 해석하여야 함. 따라서 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않으므로, 교사자격을 가진 구직자, 실업자, 해고자가 널리 포함됨.

▷ 교원노조법 제14조는 노조법 제2조 제1호, 제4호 본문 및 단서 라목 규정들의 준용을 배제하고 있지 않음. 노조법 제2조 제1호를 준용한 결과, 교원이라 함은 초․중등교육법상의 교원이라는 직업의 종류에 해당하여 그 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 해석하여야 하며, 노조법 제2조 제4호를 준용한 결과, 교원노동조합이라 함은 교원이 주체가 되고, 교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 교원노동조합으로 보지 아니한다고 해석하여야 함.

▷ 교원노조법은 교원노조를 시․도 또는 전국단위로만 설립할 수 있도록 하여(제4조 제1항) 교원노조는 초기업별 노조이고, 서울여성노조사건 대법원판결이 노조법 제2조 제4호 단서 라목 단서 규정이 초기업별 노조에 적용되지 않는다고 판결한 취지를 고려하면, 라목 단서 규정은 적용되지 않는다고 해석하여야 함.

▷ 교원노조법 제2조 단서는 노조법 제2조 제4호 단서 라목 단서를 모태로 하여 이를 교원노조법에 변형하려는 취지로 규정된 것으로 볼 수 있겠지만, 교원노조법 규정이 동법 제정법인 99년법부터 존재하면서 그 일반법인 노조법 규정이 2004년에 여성노조사건 대법원판결에서 초기업별 노조에는 적용되지 않는다고 판시되었다는 점을 고려하면, 교원노조법상의 단서 규정은 그 의미를 상실한 규정이며, 적어도 해고자인 교원에 대해 교원노조법상의 교원임을 부정하거나 조합원 자격을 부정하거나 교원노조임을 부정하는 취지로 해석되어서는 안 됨.

▷ 즉, 동 규정이 삭제되지 않고 존치되어 있는 현실에서는 동 규정에 따른 해고자는 교원으로 인정된다는 측면에서만 적극적인 의미는 긍정되나, 그 반대해석으로 해고자가 교원이 아니라는 측면에서 소극적인 의미는 부정됨.

– 교원의 신분이 보장된다고 하여도 정규 교사 이외에도 다양한 형태의 임시교사(기간제 교사 등)가 많은데, 교사가 이직, 해직이 있는 경우 다시 취업하는 기간동안은 교원이 아니어서 교원노조의 조합원 자격이 부정되므로 탈퇴하고 나중에 다시 취업한 후에야 재가입한다는 식의 해석은 단결권의 보장 범위를 지나치게 협소하게 하는 해석으로 타당하지 않음.

▶ 주장 3 : 노조법과 교원노조법의 취지에 따라 단결권보장의 필요성을 기준

– 개념의 해석은 입법의 목적에 따라 상이할 수 있음.

– 초중등교육법 제19조 제1항은 '학교에 두는 교원'이라는 표현이나 그 이전의 규정 등에서 알 수 있듯 학교의 조직과 구성(학생과 교직원)에 관한 것인 반면, 교원노조법 제2조상의 '교원'은 헌법 제33조와 노조법 제5조 및 교원노조법 제1조의 목적에 따라 '교원의 노동조합'을 결성하거나 가입할 수 있는 자의 범위에 관한 것임. 후자에서는 단결권 보장의 필요성이 일차적으로 고려되어야 함. 그러므로 노조법상 근로자를 해석할 때의 기준과 원칙이 교원의 해석에도 반영되어야 함. 결국 교원노조법상 '교원'은 '교원의 자격을 갖추고 교육행위를 통해 생활하고자 하는 자로서 단결권보장의 필요성이 있는 자'도 포함됨.

– 기간제 교원의 예에서 보듯이 학교와의 임용관계가 주기적 혹은 단속적으로 계속되는 자도 단결권보장의 필요성이 있음. 그런데 이들을 학교에 임용된 때에는 단결권보장의 필요성이 있고, 임용되지 않았을 때는 단결권보장의 필요성이 없다고 해석하는 것은 단결권보장의 취지는 물론 사회통념상으로도 맞지 않음. 적어도 '교원 자격을 가지고 교원 임용을 구하는 자', ' 기간제 교원 등 비정규직적인 자', '해직 교원으로서 다시 임용을 구하는 자' 등은 교원노조법상 교원에 해당한다고 해석하는 것이 타당함.

2. [“교원의 노동조합”(교원노조)은 ‘교원’만으로 구성되어야 한다.]에 관한 해석론

가. 교원노조는 교원만으로 구성되어야 한다는 견해(순수설)

□ 노조법 제5조와 교원노조법 제1조에 비추어 보아 교원노조법은 교원에 적용될 특례를 정한 법률인 바, 입법론으로는 몰라도 해석론으로 볼 때 현행법은 교원과 일반 근로자의 구분을 전제한 체계이므로 교원노조는 교원만으로 구성되어야 함.

– 노조법 제5조는 [근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.]라고 규정하고 있고, 교원노조법 제1조는 [이 법은 국가공무원법 제66조 제1항 및 사립학교법 제55조의 규정에 불구하고 노동조합및노동관계조정법 제5조 단서의 규정에 의하여 교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노동조합및노동관계법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다.]라고 규정하고 있음.

– 위의 노조법 제5조와 교원노조법 제1조를 합리적, 체계적으로 해석할 때 현행법은 일반 근로자와 교원의 구분을 전제로 함.

– 따라서 교원노조는 교원만으로 구성되어야 함.

나. 교원노조는 교원이 주체가 된 노동조합이라는 견해(주체설)

□ 교원노조법이 노조법의 특별법으로서 교원 및 교원노조에 대한 특례를 정하고 있는 것은 사실이지만, 교원노조법이 교원노조를 교원만으로 구성해야 한다는 명시적인 규정을 둔 바도 없고 더욱이 교원노조는 초기업별 노동조합이기 때문에 현실적으로 특정 학교와 임용 관계를 가진 자만이 조합원 자격을 가진 것으로 볼 수 없음. (※ 연구자들이 제시하는 논거는 교원노조법상 ‘교원’의 의미에 대한 견해 대립이 반영되어 약간 차이가 있음.)

▶ 주장 1 : 교원노조법상 교원의 범위와 조합원 자격을 가지는 자의 범위는 상이

– 교원노조법상 교원은 초․중등교육법 제19조 제1항에 따라 같은 조에서 정하고 있는 각종 학교와 현실적으로 임용 관계를 가진 자로 해석해야 하겠지만, 교원노조법상 교원노조가 교원만으로 구성된다거나 구성되어야 한다는 명시적인 조항은 없음.

– 교원노조는 특정 학교를 단위로 구성되는 노동조합이 아니라는 점(일반 근로자의 초기업별 노동조합과 유사)에 비추어, 특정 학교와 임용 관계를 가진 교원만이 조합원 자격을 가진다고 해석할 필요가 없음.

– 다만, 조합원 자격은 적어도 ‘교원의 자격을 가진 자’ 즉 교원으로 임용될 자격을 보유하고 교육행위를 할 의사를 가진 자로 한정하는 것이 타당.

– 따라서 해직 교원은 교원노조법상 교원은 아니지만 교원노조의 조합원 자격은 있는 것으로 보아야 함.

▶ 주장 2 : 근로자 주체성의 의미 및 노동조합 조직형태의 자유 강조

– 교원노조법상 교원의 의미는 특정 학교와 현실적인 임용 관계를 맺고 있는 교원에 한정되지 않음.

– 교원노조법 제14조에 따라 노조법 제2조 제4호 단서 라목 본문이 준용되므로 교원(구직자 등 포함)이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 교원노조가 아니라고 해석될 수 있겠지만, 이 규정의 의미를 교원이 아닌 자가 단 한명이라도 있으면 교원노조의 노동조합성이 부정된다고 해석한다면 이는 지극히 형식적인 해석론임.

– 교원이 아닌 자가 가입하고 있더라도 교원(구직자 등 포함)이 주체(질적, 양적으로 주도)가 된 노동조합은 교원노동조합이라 해석하는 것이 실질적 의미임.

– 입법론상으로는 교원이 가입하고 있는 노동조합에 대해 교원노조법이 규율하는 것이 적절함(즉 노동조합의 활동을 규율하여야 하지 노동조합의 조직 자체를 규율하여서는 안 됨). 교원노동조합에 교원이 가입하여야 한다고 하여 그 가입 자체를 규제하고 이에 따라 교원노조와 비교원노조를 구분하는 것은 조직형태의 자유를 저해하여 헌법상 단결권 보장 및 국제노동기준에 어긋남.

▶ 주장 3 : 교원노조법의 이중적 성격 강조

– 교원노조법은 '교원의 노동조합 설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 「노동조합 및 노동관계조정법」에 대한 특례를 규정함'을 목적으로 하지만, '교원의 노동조합'을 따로 정의하지 않으면서 도리어 노동조합의 정의에 관한 노조법 제2조 제1항을 준용하고 있음. 즉 교원노조법은 이중적 성격의 법으로 보는 것이 타당. 한편으로는 일반 근로자와 교원의 구별을 전제하면서도, 다른 한편으로는 양자의 동일성도 긍정하고 있음(특수성과 보편성 모두 전제).

– 교원노조법이 노조법에 비해 권리제한적 성격의 규정을 다수 두고 있어 이 점을 강조하게 되면 교원의 노동조합도 제한적으로 해석하는 것이 단결권보장의 취지에 맞는 듯하나, 바로 교원노조법의 권리제한적인 특성 때문에 '채워지지 않은 부분'은 일반적인 노조법 원칙과 법리를 적용하는 것이 단결권보장의 취지에 맞음.

– 교원노조법은 교원의 노동조합이라고만 하고 있을 뿐, 노동조합을 교원만으로 구성하라고 규정한 바 없음.

– 본래 연합단체가 가능하다면 그것을 '단위노조'로도 구성할 수 있음.

3. [교원은 교원노조에만 가입할 수 있는가?]에 관한 해석론

가. 교원은 교원노조에만 가입할 수 있다는 견해

□ 노조법 제5조 단서와 교원노조법의 입법 취지 등을 감안할 때, 교원은 일반 근로자와 별도로 교원노조를 결성하거나 교원노조에만 가입할 수 있음.

– 연구자들의 논거는 교원노조법상 교원의 의미, 교원노조의 조합원 자격 등에 관한 상이한 입장에 따라 약간 차이가 있음.

▶ 주장 1 : 교원노조법의 입법 취지 강조. 해직 교원에 대한 별도 취급

– 교원노조는 일반노조와 비교할 때 노동3권이 제한되므로, 교원이 자신의 활동범위가 축소될 수 있는 일반노조에 가입하는 것도 허용된다고 해석할 여지가 있음.

– 그러나 노조법 제5조 단서의 취지, 교원과 교원노조에 대해 특별법인 교원노조법를 제정하여 규율하는 입법 취지 등을 고려할 때, 교원은 교원노조에만 가입할 수 있다고 해석하는 것이 타당함.

– 다만, 해직 교원은 교원이 아니므로 교원노조 또는 일반노조에도 가입할 수 있다고 해석됨.

▶ 주장 2 : 교원노조법의 입법 취지 강조. 해직 교원에 대한 동일 취급

– 노조법 제5조 단서의 취지, 교원과 교원노조에 대해 특별법인 교원노조법를 제정하여 규율하는 입법 취지 등을 고려할 때, 교원은 교원노조에만 가입할 수 있다고 해석하는 것이 타당함. 노조법 제5조 단서 조항의 취지는 교원에 대해서는 자유롭게 노동조합을 조직하거나 가입할 수 없는 내용을 따로 정한다고는 것이고, 교원노조법 제1조는 교원과 교원노조에 적용될 특례를 따로 법률로 정한 것임.

– 해직 교원도 교원이므로 교원노조에만 가입할 수 있고, 일반노조에는 가입할 수 없음.

– 다만, 교원노조가 다른 노조와 연합단체인 노동조합을 구성하는 것은 가능함.

나. 교원은 교원노조뿐만 아니라 다른 노조에도 가입할 수 있다는 견해

□ 교원노조법을 권리제한적 측면으로만 해석하는 것은 헌법 제33조의 해석과 정합하지 않을 위험성이 크다. 교원노조법에서 명시적으로 금지하고 있는 바가 아니라면 단결권 보장의 주요 내용인 단결선택의 자유 또는 조직 형태 선택의 자유가 보장되도록 해석해야 함.

– 노조에 가입할 수 있는 교원의 범위가 법정화되어 있다는 점은 헌법 제33조 제2항에 의거하여 노동3권이 보장되는 공무원(교원)의 범위를 개별법에서 규정하고 있는 것일 뿐. 그럼에도 동 규정의 의미를 확대해석하여 노동3권이 허용되는 교원들은 그들만이 모여서 노동조합을 결성하여야 한다는 식으로 해석하여서는 곤란.

– 이미 노동3권 주체성을 보장해 줌으로써 특히 단결권의 경우에는 민간 근로자와 마찬가지로 제한 없이 조직할 수 있는 것으로 볼 수 있음.

– 그리하여 연합단체 형식을 취하든 단일노조 형식을 취하든 제한받지 않는 것으로 보아야 하며, 교원만으로 조직할 것인지 아니면 교원이 아니지만 이와 유사한 공통성을 지니는 다른 일반 근로자와 함께 공동으로 조직할 것인지에 대해서도 제한받지 않는 것으로 볼 수 있음.

4. [전교조 규약은 해직 교원에게 조합원 자격을 인정하고 있다.]에 관한 해석론

□ 해직 교원의 조합원 자격과 관련하여 시정명령에서 노동관계법에 위반되었다고 판단한 전교조의 규약은 제9조 및 부칙('99 6.27. 개정) 제5조 제1항 • 제2항임. 그런데 제9조와 부칙 제5조 제1항은 규약의 내용만으로 해직 교원의 조합원 자격을 인정한 것으로 혹은 노동관계법에 위반된 것으로 보기는 어려움.

– 우선, 제9조는 그 제목에서 보여주는 바와 같이, 조합원의 신분보장에 관한 것으로 [조합원이 조합 활동을 하거나, 조합의 의결기관이 결의한 사항을 준수하다 신분 또는 재산상의 피해를 입은 때에는 규정이 정하는 바에 따라 조합원 신분을 보장하고 조합원 또는 그의 가족을 구제한다.]라고 하여, 그 규정만으로 해직 교원의 조합원 자격을 인정한 것으로 보기는 어렵기 때문.

– 다음으로 부칙 제5조 제1항은 [규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 부당 해고된 교원이 조합원이 될 수 있다.]라고 규정하고 있는 바, ‘부당 해고된 교원’은 사실상의 상태를 별론으로 하고 적어도 법률적으로는 ‘교원’의 신분을 그대로 유지하는 것이어서 곧 바로 ‘교원이 아닌 자’로 볼 수 없고 따라서 이 규정 역시 해직 교원의 조합원 자격을 곧 바로 인정한 것이라고 보기 어려움.

□ 결국 전교조 규약 중 해직 교원의 조합원 자격을 인정하고 있는 규정은 부칙 제5조 제2항 즉 [종전 규약에 의거 조합원 자격을 갖고 있던 해직교원 중 복직되지 않은 조합원 및 이 규약 시행일 이후 부당 해고된 조합원은 규약 제6조 제1항의 규정에 불구하고 조합원 자격을 유지한다.]라는 조항뿐임.

5. [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 교원노조법 제2조 위반이다.]에 관한 해석론 - [[해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 '노조법 제2조 제4호 라목'에 해당한다.]에 관한 해석론

5-1. [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 노조법 제2조 제4호에 해당하는가?]에 관한 해석론

가. 노조법 제2조 제4호에 해당한다는 견해

□ 교원노조법상 교원의 의미를 특정 학교와 현실적인 임용 관계를 맺고 있는 자로 보고, 또한 교원노조는 교원만으로 구성되어야 한다는 입장을 취한다면, 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약은 ‘교원이 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’(교원노조법 제14조에 따라 노조법 제2조 제4호 라목을 준용한 결과)에 해당하여 노동관계법에 위반된 것.

※ 이 견해를 취한 연구자는 없었으며, ‘가정적 판단’에서 이러한 결론에 도달할 수 있음을 인정한 견해만이 존재.

나. 노조법 제2조 제4호에 해당하지 않는다는 견해

□ 교원노조법상 교원에 해직 교원이 포함된다는 보는 견해, 교원노조법상 교원에는 해직 교원이 포함되지 않지만 교원노조법상 교원의 범위와 교원노조의 조합원 자격자의 범위는 상이한 것이어서 교원이 주체가 되면 교원노조로서는 문제가 없다는 견해, 교원노조법상 교원에 해직 교원이 포함되고 또한 교원노조는 교원이 주체가 되면 족하다는 견해에서는 모두 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 것이 노조법 위반으로 볼 수 없다고 함(각 견해의 논거는 위의 1.부터 3. 참조).

– 이러한 견해들에서는 모두 조직의 문제와 교섭의 문제는 구분하여야 함, 즉 단체교섭의 결과로서 단체협약을 적용받을 교원의 문제와 교원노조가 조직대상을 정하는 규약의 문제는 상이한 차원의 문제라는 점을 강조함.

– 요컨대 교원노조법은 교섭 단위를 염두에 두고 노조 설립 단위에 대해 특별(제한)규정을 두고 있지만, 그것은 반드시 그러한 단위로만 설립하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니며 그 이상의 차원에서 조직하는 것은 법 위반이 아님.

□ 한편, 연구자 중 일부는 ‘교원이 아닌 자의 가입을 허용한 경우’의 해석을 ‘처음부터 교원이 아닌 자의 가입을 허용한 경우’로 보아야 하기 때문에 ‘가입할 때는 교원이었으나, 그 후 해직된 자’에게 조합원 자격을 유지하도록 한 것은 노조법 제2호 제4호 라목이 금지하는 바가 아니라는 주장도 제기하였음.

– 구체적으로 보면, [노조법 제2조 제4호 라목이 금지하는 ‘근로자(즉 교원) 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에서 “가입”이란 조직이나 단체에 들어가는 것을 말하는 것으로 가입과 조합원 자격 유지는 구별해야 함. 가입 시에는 교원이었는데 이후 신분에 변동이 생긴 경우에는 이 규정이 적용되지 않으며, 이 규정은 곧 최초 가입 시 교원 여부만 문제되는 것]이라고 함.

– 이 견해에서는 프랑스에서의 해석론이 타당함을 주장.

※ 프랑스에서의 해석론

□ 프랑스 헌법은 “모든 사람”에게 단결의 자유를 보장하고 있음. 그러나 학설과 판례 공히 원칙적으로 직업 활동을 수행하는 자에게만 단결의 자유를 인정하고 있음. 하지만 좁은 의미의 근로자, 즉 종속 노동을 수행하는 자에게만 단결의 자유가 보장되는 것은 아니며, 사용자 또한 직업 활동을 수행하는 자이므로 단결의 자유 인정됨.

– 단결의 자유가 인정되는 ‘직업 활동을 수행하는 자’에서 ‘직업’과 관련해서는 영리성(임금의 획득)을 본질로 할 것인가에 대해 견해의 대립이 있으나 실제로는 자원봉사자 노동조합이 결성되어 직업 노동조합 연합단체에 가입하는 경우도 존재(예 : 자원봉사소방수노동조합)함

– 직업 활동의 현재성은 요구되는 것이 원칙임. 이 논의는 학생 또는 실업자의 조합원 자격과 관련하여 논의되는 바, 학생은 비록 ‘예비 노동자’라고 자칭하더라도 아직 직업 활동을 수행하고 있는 것이 아니므로 노동조합을 조직할 수 없는 반면, 정식으로 근로계약을 체결한 것은 아니지만 직업 훈련을 받고 있는 자는 원칙적으로 노동조합에 가입할 수 있음.

□ 실업자의 조합원 자격과 관련하여, 직업 수행의 현재성 원칙은 편면적으로만 적용됨. 즉 일단 한 번 직업을 수행한 적이 있는 자는 이후 직업 활동을 그만두더라도 노동조합에 가입하거나 계속해서 노동조합의 조합원 자격을 유지할 수 있음(노동법전 L. 2141-2조).

– 즉 프랑스 노동법에서 근로자는 비근로자에 대한 반대말이 아니라 한 번도 근로자였던 적이 없는 자에 대한 반대어임. 다만, 실업자만으로 조직된 단체의 노동조합성에 대해서는 논란이 있음.

5-2. [해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약이 시정명령(노조법 제21조)의 대상이 되는가?]에 관한 해석론

가. 시정명령의 대상이 될 수 없다는 견해

□ 노조법 제2조는 금지 규정이 아니며, 노조법 제2조에서 소극적 요건으로 규정하고 있는 사항에 해당하는 규약이라고 해서 위법한 규약이 되는 것은 아니기 때문에, 노조법 제21조의 위법한 규약에 대한 행정관청의 시정명령의 대상이 될 수 없음.

– 노조법 제2조는 노조법상의 여러 권리들을 향유할 수 있기 위한 요건들을 정한 규정. 소극적 요건은 그러한 사유에 해당하는 경우 노조법상 노동조합의 자격을 갖지 못한다는 것을 의미할 뿐, 그러한 사유에 해당하는 행위 자체를 금지하는 것이 아님. 노조법의 규율 영역 밖에서 임의적인 단체로 존재하는 것까지 금지하는 것은 아님.

– 가령, 근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우, 노조법상 노조로서는 결격이 될 수 있다는 것을 의미할 뿐, 근로자 아닌 자의 가입 자체를 금지하는 것은 아님. 그러므로 만약 어떤 근로자 단체가 근로자 아닌 자의 가입을 허용하고 있는 규약을 두고 있다면 그 단체는 노조법상 노동조합으로서의 자격이 의심될 수 있지만, 그렇다고 해서 그러한 규약이 위법한 규약이 되는 것은 아님.

– 소극적 요건에 해당하는 내용을 규약으로 정하고 있는 근로자 단체가 노조법상 노동조합으로서의 권한을 행사하지 않는 한, 국가가 사전에 개입하여 규약을 시정하도록 명령할 근거는 어디에도 없음.

– 만약 그러한 근로자 단체가 노조법상 노동조합으로서 행위하고자 한다면, 즉 어떤 권한을 행사하고자 한다면, 그 시점에서 그 권한 행사의 상대방이 노동조합 결격을 문제삼을 수 있을 것임. 단체교섭을 요구할 때에는 사용자가, 부당노동행위 구제 신청을 하는 경우에는 노동위원회가 이의 제기의 주체가 될 수 있을 것임.

– 하지만 사용자가 근로자 아닌 자의 가입을 허용하고 있는 근로자 단체와 교섭을 하고 협정을 체결한다고 해서 위법의 문제가 발생하는 것은 아님.

□ 노조법 제21조의 시정명령이 대상으로 하는 위법한 규약이란 노동관계법령에서 강행규정으로 금지하고 있는 것을 승인하고 있는 규약을 의미함.

– 가령, 남녀차별, 인종차별, 외국인차별 등을 명시적으로 표방하고 있는 규약이나 조합원의 권리를 명백하게 침해함으로써 아래로부터의 민주주의를 가로막고 있는 규약. 노조법 제21조의 시정명령은 이러한 규약에 대해서만 행사될 수 있음.

나. 시정명령의 대상이 될 수 있다는 견해

□ 이 건 시정명령은 전교조의 규약이 교원노조법 제2조를 위반하였다고 하였지만, 이는 잘못된 법률의 적용. 만약 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약이 노동관계법 위반이 될 수 있다면, 그것의 직접적인 근거 조항은 교원을 정의하고 있는 교원노조법 제2조가 아니라, 교원노조법 제14조에 따라 준용되는 노조법 제2조 제4호 라목 본문임(이 규정을 해석할 때 교원노조법 제2조가 사용될 뿐임).

□ 교원노조법 제2조는 이미 그 제목에서 알 수 있는 바와 같이 교원노조법상 교원을 정의하고 있는 규정인데, 어떤 자치규범이 정의 규정에 맞지 않다는 것만으로 ‘위법’이 되지는 않음.

– 예를 들어 어떤 노동조합의 규약이 ‘근로자가 아닌 자’의 조합원 자격을 인정하고 있다고 할 때, 그 규약은 노조법상 근로자의 정의 규정인 노조법 제2조 제1호에 위반된 것이 아니라, 직접적으로는 (노조법 제2조 제1호에 기초하기는 하지만) 근로자가 아닌 자의 가입을 금지하고 있는 노조법 제2조 제4호 라목의 본문에 위반된 것.

– 교원노조법 제2조는 교원노조법 제14조에 따라 준용되는 노조법 제2조 제4호 라목의 해석 즉 '교원이 아닌 자의 가입을 허용한 경우'에서 '교원'의 해석에 사용됨.

– 만약 해직 교원에게 조합원 자격을 인정한 규약이 노동관계법에 위반될 가능성이 있다면, 그 근거가 되는 노동관계법은 {교원노조법 제14조, 노조법 제2조 제4호 라목, 교원노조법 제2조}로 보아야 함.

□ 노조법 제2조 제4호 라목은 금지규정이기도 함.

– 노조법 제21조 제1항에 따른 시정명령은 노동조합의 규약이 노동관계법에 위반된 경우이고, 이 때 '규약'이란 노동관계법에서 강행적으로 금지하고 있는 규정에 위반한 내용을 포함하고 있는 규약으로 보아야 함.

– 노조법 제2조는 노조법(노조법을 준용하는 법률 포함)에서 사용하는 용어를 정의한 규정이며, 제2조 제4호 역시 '노동조합'을 정의하고 있는 규정임은 명백함. 그러나 규정의 성질은 조문의 제목만으로 판단하여서는 안 되고 규정의 취지와 성질을 함께 고려하여야 하며, 또한 하나의 규정이 동시에 두 가지 이상의 성질을 가질 수 있음.

– 노조법 제2조 제4호는 한편으로는 노동조합의 요건을 정하고 있는 규정(정의 규정)임과 동시에 설립신고증을 교부받은 노동조합이 '법내 조합'으로서 존속하기 위해 입법자가 금지되는 행위를 정하고 있는 규정(금지 규정)의 성질을 함께 가지고 있음.

– 노동조합의 규약이 노조법 제2조 제4호의 결격 요건에 해당하는 경우 원칙적으로 노동조합의 자격이 부인되거나 노조법 시행령 제9조에 따른 '노동조합 아님' 통보의 대상이 되어야 하지만, 설립신고증을 교부받은 노동조합의 입장에서 볼 때 그것보다 약한 법률효과를 가진 노조법 제21조에 따른 시정명령의 대상이 된다고 봄으로써 자율적인 시정 기회를 가지도록 하는 것이 보다 권리보장적인 해석임.

III. 교원노조의 조합원 자격에 관한 비교법적 검토

1. 국제노동기구의 권고

이에 관해서는 조용만, 국제노동기준, 19-23쪽 참조.

□ ILO 결사의 자유위원회는 여러 차례 우리나라에 대해 조합원 자격과 임원 자격을 제한하고 있는 규정을 폐지할 것을 권고하였음.

– ILO(결사의 자유위원회)는 조합원 자격요건이나 조합임원 자격요건의 결정은 노동조합이 그 재량에 따라 규약으로 정할 문제이고 행정당국은 노동조합의 이러한 권리를 침해할 수 있는 어떠한 개입도 하여서는 안 된다고 보며, 조합 활동가를 해고함으로써 그 자가 자신의 단체 내에서 조합 활동을 계속하지 못하도록 할 수 있다는 점에서 반조합적 차별행위의 위험성을 내포하고 있고, 조합원 중에서 임원을 선출하도록 요구하고 있기 때문에 해고된 근로자들이 조합원 지위를 유지할 수 없다는 것은 그들이 계속적으로 노동조합 임무를 수행하지 못하게 하는 것이기도 하고, 노조집행부에 있는 자가 조합원 자격이 없다는 이유로 해당 노동조합의 유효성을 문제 삼거나 또는 노조설립신고를 거부하는 결과가 초래될 수 있기 때문에 해당 법 규정들을 폐지할 것을 우리 정부에 권고하였음.

<결사의 자유위원회 제327차 보고서(2002년), 490항>

해고근로자 및 실직근로자가 조합원 자격을 유지하는 것을 부정하고 있는 노조법 제2조 제4호 라목 및 비조합원에게 조합임원 자격을 부여하지 않는 노조법 제23조 제1항과 관련하여 본 위원회는, 조합원 자격요건 또는 조합임원 자격요건의 결정은 노동조합이 그 재량에 따라 규약으로 정할 문제이고 행정당국은 노동조합의 이러한 권리를 침해할 수 있는 어떠한 개입도 하여서는 아니된다고 본다. 해고된 노조간부가 조합원 자격을 유지하는 문제에 관한 입법과정이 진행 중에 있음을 주목하면서, 본 위원회는 한국 정부에 대해 해고(실직)근로자에 대한 조합원 자격 부인규정과 비조합원에 대한 노조임원 자격 제한규정을 폐지할 것을 요청하는 바이다(With regard to the provisions in the TULRAA concerning the denial of the dismissed and unemployed workers to keep their union membership and the ineligibility of non-members of trade unions to stand for office (sections 2(4)(d) and 23(1), respectively, of the TULRAA), the Committee considers that the determination of conditions of eligibility of union membership or union office is a matter that should be left to the discretion of union by-laws and the public authorities should refrain from any intervention which might impair the exercise of this right by trade union organizations. The Committee, noting that the legislative process concerning the issue of dismissed trade union officials maintaining their membership is on hold, requests the Government to repeal the provisions concerning the denial of dismissed and unemployed workers to keep their union membership and the ineligibility of non-members of trade unions to stand for office(sections 2(4)(d) and 23(1) of the TULRAA)).

<결사의 자유위원회 제307차 보고서(1997년), 224항>

CFA Report No.307, Case No.1865, Document: Vol.LXXX, 1997, Series B, No.2, concerning Complaint against the Government of the Republic of Korea presented by the Korean Confederation of Trade Unions(KCTU), the Korea Automobile Workers' Federation(KAWF) and the International Confederation of Free Trade Unions(ICFTU).

해고근로자의 단결권 부인과 관련하여, 해당 근로자는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 조합원 자격을 유지할 수 있다(노조법 제2조 4호 라목). 이러한 법규정은 자신이 선택한 단체에 가입할 수 있는 근로자의 권리를 존중함에 있어서 불충분하다고 본 위원회는 생각한다. 더구나 이전 보고서(333항)에서 본 위원회가 지적하였듯이 이러한 법규정은 조합활동가를 해고함으로써 그 자가 자신의 단체 내에서 조합활동을 계속하지 못하도록 할 수 있다는 점에서 반조합적 차별행위의 위험성을 내포하고 있다. 그 뿐 아니라 노조법 제23조 제1항은 조합원 중에서 임원을 선출하도록 요구(이는 결사의 자유 원칙에 반함)하고 있기 때문에 해고된 근로자들이 조합원 지위를 유지할 수 없다는 것은 그들이 계속적으로 노동조합 임무를 수행하지 못하게 하는 것이기도 하다. 이러한 두 가지 법규정들은 함께 살펴보면 노조집행부에 있는 자가 조합원 자격이 없다는 이유로 해당 노동조합의 유효성을 문제삼거나 또는 노조설립신고를 거부하는 결과가 초래될 수 있다. 해당 법규정들을 폐지함으로써 결사의 자유 원칙에 위반하고 있는 이러한 상황을 신속하게 종결시킬 것을 본 위원회는 한국 정부에 대해 요청하는 바이다(Concerning the denial of the right to organize of dismissed workers, the Committee notes that the workers concerned can keep their union membership until a review decision is made by the Central Labour Relations Commission (section 2(4)(d)). The Committee considers that this guarantee is insufficient to ensure that the principle of the right of workers to join organizations of their own choosing is respected. Moreover, as already pointed out by the Committee in its previous report (paragraph 333), a provision of this nature entails the risk of acts of anti-union discrimination being carried out to the extent that the dismissal of a trade union activist would prevent him from continuing his trade union activities within his organization. Furthermore, as the legislation provides that union officials shall be elected from union members (section 23(1)), which is in violation of freedom of association principles, the inability of dismissed workers to keep their union membership would also prevent them from continuing to carry out their trade union functions. These provisions taken together could even lead to the questioning of the validity of, or the refusal to register, an organization on the pretext that the persons in the executive bodies are not qualified to be members. The Committee requests the Government to quickly put an end to this situation which is in violation of freedom of association principles, by repealing the provisions in question).

<결사의 자유위원회 제306차 보고서(1997년), 333항>

CFA Report No.306, Case No.1865, Document: Vol.LXXX, 1997, Series B, No.1, concerning Complaints against the Government of the Republic of Korea presented by the Korean Confederation of Trade Unions(KCTU), the Korea Automobile Workers' Federation(KAWF) and the International Confederation of Free Trade Unions(ICFTU).

해고근로자의 조합원 자격과 관련하여 중앙노동위원회에 재심을 신청한 근로자는 그 재심판정이 있을 때까지는 조합원 자격이 박탈되지 않는다. 이러한 법규정은 해당 근로자로 하여금 자신이 선택한 단체와 결합할 수 없게끔 하는 것이기 때문에 결사의 자유 원칙에 부합하지 않는다는 점을 본 위원회는 강조하고자 한다. 더구나 이러한 법규정은 조합활동가를 해고함으로써 그 자가 자신의 단체 내에서 조합활동을 계속하지 못하도록 할 수 있다는 점에서 반조합적 차별행위의 위험성을 내포하고 있다고 본 위원회는 생각한다. 따라서 본 위원회는 자유로운 노조가입의 원칙이 존중될 수 있도록 해당 법규정을 재검토할 것을 한국 정부에 촉구하는 바이다(Concerning the right of dismissed workers to union membership, the Committee observes that any worker in this situation who appeals to the Central Labour Relations Commission will not be deprived of his union membership until the Commission hands down a final decision. The Committee must emphasize that a provision of this nature is incompatible with freedom of association principles since it deprives the person concerned of joining the organization of his choice. Moreover, the Committee considers that this provision entails the risk of acts of anti-union discrimination being carried out to the extent that the dismissal of a trade union activist would prevent him from continuing his trade union activities within his organization. The Committee therefore urges the Government to review the provision in question so that the principle of free affiliation will be respected).

2. 프랑스

□ 프랑스 교원은 기본적으로 교육공무원으로서 국가공무원임(일부 카톨릭계 사립학교 교원 제외).

– 그러므로 공무원 노사관계에 적용되는 법제가 원칙적으로 그대로 교원 노사관계에도 적용됨.

– 공무원의 노사관계에는 원칙적으로 노동법전(Code du travail)이 적용되지 아니하며, 공무원의 신분과 복무에 관하여 규정한 법률(Statut général : 이하 “공무원일반법”이라 함)이 적용됨.

□ 실업자의 조합원 자격

– 직업 수행의 현재성 원칙은 편면적으로만 적용됨.

– 일단 한 번 직업을 수행한 적이 있는 자는 이후 직업 활동을 그만두더라도 노동조합에 가입하거나 계속해서 노동조합의 조합원 자격을 유지할 수 있음(노동법전 L. 2141-2조).

▷ 1884년 발덱-루소 법은 이에 관한 규정이 없었으며, 20세기 초의 판례는 실업자가 가입한 노동조합의 자격을 부정하였음(콩세유데타 1925년 12월 18일).

▷ 1920년 3월 12일 법 : 일 년 이상 직업 활동을 수행한 자는 실직 후에도 계속해서 조합원이 될 수 있도록 허용함.

▷ 1998년 7월 29일 법 : 기간 요건 삭제함으로써 직업 활동을 떠난 모든 자에게 조합원 자격 인정.

– 여기서 근로자는 비근로자에 대한 반대말이 아니라 한 번도 근로자였던 적이 없는 자에 대한 반대어임.

– 다만, 실업자만으로 조직된 단체의 노동조합성에 대해서는 논란이 있음.

3. 독일

□ 조합원 대다수는 주로 초중등 각급 학교에 재직하고 있는 교사들이지만, 그 외에도 0세에서 6세까지의 아동을 보육하고, 교육하는 유아교사와 교육학적 문제를 연구하는 사회교육자, 그리고 어학교육기관이나 연구소 그리고 대학에 이르기 까지 교육과 관련한 업무에 종사하는 자로서 교육관계단체에 소속되어 노무를 제공하는 사람들 모두를 조합원으로 하고 있음.

□ 하지만 조합원 전체가 모두 현재 재직 중인 정규 교사인 것은 아님. 그 중 일부는 파트타임 노무제공관계에 있거나, 이미 교직에서 은퇴한 사람, 혹은 실업 중이거나 아직 대학생인 경우도 있음.

4. 일본

□ 교원에 관한 규율은 이원적

– 일본에서 교원의 노동기본권은 학교설립주체에 따라 2원화된 처리를 그 특성으로 함.

– 공립학교의 교원은 대부분 지방공무원법의 규정에 따라 지방공무원과 마찬가지로 취급.

– 사립학교 교원은 민간 기업의 근로자와 마찬가지로 노동조합법 및 노동관계조정법이 전면 적용됨.

– 이에 따라 사립학교 교원은 일본국 헌법 제28조 및 노동조합법 제 규정에 따라 자유롭게 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖지만, 공립학교 교원은 공무원법을 노사관계법에 우선 시켜 노동조합법이 적용되지 않고 단체교섭의 제한, 쟁의행위금지 등의 특별한 취급을 하고 있음.

□ 지방공무원 신분을 갖는 교원은 원칙적으로 지방공무원법이 적용되고, 따라서 교원은 지방공무원법상 근무조건의 유지․개선을 목적으로 하는 직원단체를 결성할 수 있음.

– 여기서 직원단체란 ‘직원이 그 근무조건의 유지개선을 도모하는 것을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합체’를 지칭하는 것으로 노동조합과의 차별성을 의도하고 있는 것으로 보이지만, 우리나라와 같이 ‘노동조합’이라는 명칭을 사용하는 것을 제한받는 규정이 없기 때문에 실제로는 교직원노동조합이라는 명칭을 사용하고 있음. 따라서 노동조합법상 노동조합과 성격상 다른 특징을 가지고 있긴 하지만, 기본적으로 교원의 노동조합이라고 할 수 있음.

□ 직원단체는 노동조합법상 노동조합과는 다른 별도의 등록제도를 두고 있음.

– 이러한 등록제도는 직원단체가 자주적이며, 민주적인 단체라는 것을 공인하는 일종의 확인제도로서 직원단체가 등록을 하는 경우 일정한 법적이익이 보장.

– 물론 직원단체를 지방공무원법 등록을 할 것인가에 관해서는 직원단체의 자유에 맡겨져 있고, 등록하지 않더라도 일부 권리만 제한받을 뿐 직원단체로서 법적지위는 보장받음.

– 공립학교 교직원으로 구성된 직원단체에는 지방공무원법에 근거를 둔 등록단체와 그 밖의 미등록단체로 구분됨.

□ 원칙적으로 직원단체를 설립하고 가입할 수 있는 교원은 현직의 교원에 한정되지만, 일부의 자는 예외적으로 직원단체의 구성원이 될 수 있음.

– 교육공무원특례법에 의해 직원단체로서 등록하고 등록을 유지하기 위해서는 공립학교의 직원이었던 자로 그 의사에 반하여 면직되거나, 징계처분으로 면직처분을 받아 당해처분을 받은 날의 익일부터 기산하여 1년 이내의 자 또는 그 기간 내에 당해처분에 대해서 법률이 정하는 바에 따라 심사청구를 하거나, 소를 제기하고 이것에 대한 결정 또는 재판이 확정되지 않는 자도 직원단체의 구성원이 될 수 있음.

교육공무원특례법 제29조 제2항 참조.

– 다만, 이 규정은 직원단체가 등록자격을 유지하기 요건을 규정하는 항목에서 규정하고 있으므로 직원단체가 등록하지 않을 경우 주된 구성원이 직원이라면 구성원이 반드시 직원일 필요는 없다고 해석됨.

道幸哲也,「公務員労働法における団交․協約法制」『季刊労働法』제221호, 2008, 80면 참조.

□ 조합임원에 관해서는 아무런 제한을 두고 있지 않음

– 직원이 아닌 자도 조합 임원에 취임함으로써 당해 직원단체의 구성원이 될 수 있음.

– ‘결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 조약’ 제3조에서 규정하는 대표자선출자유의 원칙을 감안하여 규정하고 있는 것으로 보임.

5. 영국

□ 교원도 일반 근로자와 동일한 법적 규율이 이루어짐.

– 노동조합의 조합원에는 학생이나 퇴직자등이 포함되어 있고,

– 노동조합의 결성과 관련하여 공공부문 혹은 더 특정적으로 교원을 대상으로 하는 특별한 제한은 없음.

– 영국의 교원노동조합은 영국 노동법의 관련 조항을 직접적으로 적용받음.

□ 영국노동조합법(1992년 노동조합 및 노동관계 (통합) 법(Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992)상 노동조합의 정의

– 노동조합이란 ‘노동자와 사용자 사이의 관계를 규율하는 것을 자신의 주요목적으로 포함하고, 전적으로 혹은 주로 노동자(worker)로 구성된 조직’을 말함.

– 여기에서 주의해야 할 것은 노동자와 사용자사이의 관계 규율이 주요 목적에 포함되기만 하면, 그 조직의 다른 목적이 부수적이든 주요하든 그 조직이 노동조합임을 부정당하지 않는다는 점.

※ 영국노동조합법상 근로자(employee)와 노동자(worker)

□ 두 개념 모두 사용하나, 이 중 노동자가 기본적인 개념이고 근로자는 노동자의 한 유형으로 구제내용에서 여타의 노동자와 다른 경우가 있기 때문에 구별되어 사용. 일부의 권리(조합활동을 대한 근로면제)는 근로자에게만 부여.

– 근로자(employee) : 제295조 (1) 이 법에서 ‘고용계약’이란 노무제공계약 또는 도제(apprenticeship)계약을 말한다. 근로자란 고용계약을 체결하거나 고용계약 하에서 노동(work)하는 개인(또는 고용이 종료된 경우에는 노동했던 개인)을 말한다.

– 노동자(worker) : 제296조 (1) 이 법에서 노동자라 함은 다음에 의해 노동하거나 통상적으로 노동하거나 또는 노동하려고 하는 개인을 말한다. (a)고용계약에 의해, 또는 (b)그의 전문직업상의 고객(professional client)이 아닌 계약의 상대방 당사자에게 개인적으로 노동 또는 서비스를 제공 또는 수행할 것을 약정하는 기타의 계약에 기하여, 또는 (c)당해 고용이 (a)또는 (b)에 해당하지 않는 경우, 정부의 부처에 의한 또는 부처를 위한(국왕의 육해공군의 직원이외의) 고용에서

□ 노동조합의 등록

– 등록은 노동조합의 법적 성립 또는 존속 요건이 아니며, 다만 명부등재(listing)는 여러 가지의 이점이 따름.

– 노동조합 인정 절차 등과 관련해 문제되는 조직이 노동조합이라는 것을 증거가 될 수 있고,

– 명부등재가 되면 해당 노동조합은 소득세 등의 조세를 면제받음.

– 또한 명부등재는 노동조합이 자주성 인증서의 신청을 위한 필수적인 전제조건임.

– 이러한 이유들로 인해 노동조합은 대부분 명부등재를 함. 2010년 3월 31일을 기준으로 인증관에 등록된 노동조합은 총 163개이며, 영국의 교원노동조합도 모두 명부등재 되어 있음.

– 노동조합의 명부를 관리하는 기관은 인증관(Certification Officer)인데, 명부등재를 원하는 노동조합은 인증관에게 신청해야 함. 이 신청에서 노동조합은 규약사본, 노동조합 간부의 명단, 노동조합 본부의 주소, 노동조합의 명칭을 제출해야 함.

□ 자주성 인증 절차

– 인증관에 의해 등록이 되면 자주성 인증서(certificate  independence)의 발급을 신청할 자격이 주어지고, 자주성 인증서가 있으면 다수의 법적 권리를 향유할 자격이 주어짐.

– 자주적 노동조합의 조합원인 근로자만이 노동조합의 활동을 이유로 한 사용자의 불이익취급으로부터 보호.

– 자주적 노동조합만이 법정인정절차(statutory recognition procedure)를 사용할 수 있고, 사용자에 대해 정보제공을 받을 권리와 협의권을 가지며, 그 조합원들은 노동조합활동에 참여하도록 근로시간 면제(time off)를 주장할 권리를 가짐.

– 인증서 제도의 목적은 사용자의 영향이 압도적인 기업 노조(house union)나 직원조직(staff associations)에 이러한 권리를 배제하는 것

– 자주성 인증서의 발급 신청은 인증관이 정한 양식에 규약 사본, 가장 최근연도의 연례보고서, 그 밖의 증빙서류를 첨부해서 제출해야 함.

□ 등록 및 자주성 인증 절차와 '조합원 자격'

– 노동조합의 명부등재와 자주성 심사에서 주의할 부분은 노동조합의 조직형식에 관계없이 재직자나 근로자가 아닌 사람이 노동조합에 가입하는 것이 그 자체로는 문제가 되지 않는다는 점.

– 노동조합의 명부등재에서 주로 근로자로 구성된 조직은 비록 근로자가 아닌 사람이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 정의상 노동조합임을 부정당하지 않음. 그래서 영국의 교원노동조합은 퇴직자나 학생을 노동조합이 조합원으로 할 수 있다는 점을 규약에 명시하고 있음.

□ 영국노동조합법상 노동조합의 조합원 자격

– 특별한 제한 없고, 조합원이 노동조합에 대해 갖는 권리에 대해서만 규정.

– 영국노동조합법은 선거로 선출되는 노동조합의 직책에 대해 조합원이 비합리적으로 배제되지 않아야 하고 규정하고, 조합의 규약에 의해 특정 집단의 조합원에 대해 비합리적으로 피선거권을 제외하여서는 아니 된다고 규정. 또한 조합원의 선거권과 관련해서는 노동조합의 규약은 고용 상태에 있지 않는 자, 조합비는 미납한 자, 훈련생·견습생·학생·신입조합원에 대해서 선거권을 배제할 수 있다고 규정.

– 이에 비추어 보더라도 영국노동법은 노동조합이 고용관계에 있지 않는 자나 학생 등에 대해 조합원 가입을 금지하지 않는다는 것을 알 수 있음.

□ 실태

– 실제로 영국의 교원노동조합은 퇴직자나 학생 등에게도 노동조합의 가입 허용.

– 다만 노동조합 내에서 이들의 권리는 제한. 예를 들어 이들은 조합의 복지 혜택에 대한 권리(퇴직자의 경우)나 조언이나 정보 서비스(학생의 경우)가 인정되나 투표권이나 피선거권 등의 권리는 부여되지 않음.

– 선거권이나 피선거권이 있는 조합원 자격은 기본적으로는 NUT나 NASUWT 모두 자격증이 있는 교사로서 현재 고용되어 있는 사람에게 부여.

– 그러나 NUT의 경우 선거권과 피선거권의 부여를 재직 중인 교사이외로 확대. NUT는 퇴직자나 학생이 아니고 재직 중인 교사가 아닌 특수한 경우에도 조합원 자격을 부여. NUT는 현직에 근무하지 않지만 아직 퇴직하지 않은 조합원은 조합비를 내는 것을 조건으로 ‘이직 조합원’(Left Professional Membership)이 될 수 있도록 규정. NUT는 노동조합의 임원, 집행위원, 사무총장 등에 대한 투표권에 대해 현직교사인 조합원에 한정하지 않고, 학생을 제외한 모든 조합원에게 부여. 그러나 노동조합의 집행위원은 학생 조합원이나 퇴직하거나 아니면 달리 직무를 떠난 사람들은 피선거권이 제한. 노동조합의 위원장이나 부위원장은 7년 동안 연속적으로 노동조합의 조합원이거나 노동조합 간부 중 노동조합 대의원회에서 인정한 직책의 보유자이어야 피선거권을 갖는다고만 되어 있어, 이직 조합원과 같이 현직에 있지 않는 사람이 피선거권이 있는지에 대해서는 규약의 해석만으로는 불분명.

※ 영국에서 교사를 조직하고 있는 노동조합은 6개로서, the National Union of Teachers (이하 NUT), National Association of Schoolmasters Union of Women Teachers(이하 NASUWT), Association of Teachers and Lecturers (이하 ATL), National Association of Head Teachers (이하 NAHT), Association of School & College Leaders (이하 ASCL), Voice(구 PAT) 등. 전통적으로 영국의 교원노동조합은 조직대상이나 정책의 차이 등으로 분할되어 있는 것이 그 특징.

– NUT, NASUWT, ATL : 일반 교사를 대상으로 하는 주요 노동조합으로, 조합원수에서 나머지 3개의 노동조합을 압도하며, 모두 영국노총(TUC)에 가입하고 있음.

– ASCL : 주로 중등교육(Secondary School)의 교장과 교감 등만을 조직대상

– NAHT : 주로 초등교육(Primary School)의 교장만으로 이루어진 노동조합

– Voice : 강령과 규약에 노동조합의 목적 추구를 위해 단체행동을 하지 않는 것을 규정.

6. 미국

□ 미국은 결사의 자유를 폭넓게 인정하기 때문에 노조설립과 운영에 있어 등록이나 심사를 요하지 않음.

– 따라서 광범위한 재량을 가지고 운영되는 것이 미국의 교원노조.

– 교원의 단체교섭권 등은 NLRA를 모델로 함.

– 미국의 교원은 미국 연방헌법 제1 수정조항에 의해 조합가입권을 가짐.

□ 미국의 양대 교원노조에서 특별히 조합원 자격을 제한하고 있지는 않음.

미국에서 교원들이 선택하는 노조는 AFT(American Federation of Teachers)와 NEA(National Education Association) 중 어느 하나임.

– NEA는 (현직) 교사들은 물론, 평생회원, 고등교육기관의 교사 및 직원, 기타 버스운전사, 카페테리아 근로자, 학교 정비요원, 조교와 같은 비강의 학교관련 요원들을 포함. 다만 1982년까지는 비강의 요원에 대해 완전한 투표권이 주어지지 않았던 바 있음.

– AFT 조합원은 교사는 물론 학교관련 비강의 요원과 고등학교 교사 및 근로자들을 포함. 기타 각 주 및 지역 정부 근로자들 및 보건의료전문가들(주로 등록된 간호사들과 과학기술자들)에게도 조합원 자격을 부여.

– 현재 NEA는 430만 명, AFT는 120만 명의 조합원을 가지고 있음(교사는 500만).

– 교사 유형에 따른 조합 활동의 범위와 한계는 단체교섭권과 관련하여 논의 됨.

제3장 노동조합의 규약에 대한 시정 명령

I. 서론

1. 시정명령 및 시정요구의 개관

□ 노동조합 및 노동관계조정법에서는 노동조합의 일정한 법령 위반 사유에 대해 행정관청이 노동조합에 대해 ① 시정명령을 내리거나(노조법 제21조) ② 시정요구를 할 수 있다고(노조법 시행령 제9조) 규정하고 있음.

― 노동조합이 시정명령을 이행하지 아니할 경우 형벌을 부과되고(노조법 제93조, 제94조), 시정요구를 이행하지 아니할 경우에는 행정관청으로부터 노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니한다는 통보를 받게 됨(노조법 시행령 제9조).

< 노조법 제21조의 시정명령과 노조법 시행령 제9조의 시정요구의 비교 >

[ 공통점 ]
행정청이 노동관계법령에 위반한 사항과 관련하여 해당 노동조합에 대하여 일정 기간을 정하여 위법상태를 시정할 것을 명령하거나 요구하고 이행하지 아니할 경우 제재를 가함.
[ 차이점 ]
	시정명령	시정요구
근거	노조법 제21조	노조법 시행령 제9조 ▶ 시행령 제9조의 성격 및 그 위헌성 여부에 견해가 대립(후술)
이유	규약이 노동관계법령에 위반	노동조합의 성립요건이 노동관계법령에 위반
절차	노동위원회의 의결을 거침	노동위원회의 의결 절차 없음
성격	행정행위	노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니한다는 통보를 하기 전 행정기관의 내부 절차 혹은 사전 절차
효과	노조법 제93조, 제94조에 따라 이를 이행하지 않을 경우 노동조합의 대표자 및 노동조합을 500만원 이하의 벌금에 처함	당해 노동조합에 대하여 노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보함

2. 전교조에 대한 시정명령

□ 2010. 4. 3.자로 노동부장관이 전교조에 대해 내린 규약 시정명령은 노조법 제21조에 의한 것임.

― 규약이 노조법 위반됨을 이유로 규약의 시정을 명령함

― 시정명령 불이행에 대해 노조법상 형사처벌될 수 있음(제93조).

< 노동부의 2010. 4. 3.자 “노동조합 규약 시정명령” >

2. 귀 노동조합의 규약을 검토하고 ｢교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률｣ 제14조제1항, ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제21조제1항 및 제3항에 의거 노동위원회의 의결을 얻어 붙임과 같이 시정명령을 하오니 2010. 5. 3(월)까지 이행하고, 그 결과를 제출하시기 바랍니다.

3. 만약 위 기일까지 시정명령을 이행하지 않을 경우에는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제93조제2호 및 같은법 제21조제1항에 의거 의법 조치됨을 알려드립니다.

□ 위 시정명령을 이행하지 않았다는 사정만으로 노조법 시행령 제9조에 의한 노동조합으로 보지 않는다는 통보가 이루어지지는 않음.

― 다만, 이 사건 시정명령을 이행하지 않을 경우, 노동부가 노조법 시행령 제9조에 의한 시정요구를 한 이후, 다시 노조 아님 통보를 행할 가능성을 완전히 배제할 수는 없음.

3. 논의의 대상

□ 이하에서는 규약에 대한 시정명령인 노조법 제21조의 시정명령과 노조 아님 통보를 하기 이전 단계인 노조법 시행령 제9조의 시정요구에 대해 검토하고자 함.

― 두 제도의 합헌성 여부, 효과, 문제점 등을 검토함

― 전교조에 대한 시정명령의 적법성을 검토함

― 두 제도에 대한 입법적 개선방안을 논함

II. 노조법 제21조의 시정명령

1. 제도 해설

□ 시정명령의 취지는 노동조합의 민주적 운영 담보하기 위함이라 설명됨

― 노동조합은 조합원을 비롯한 근로자의 이익에 중대한 영향을 미치기 때문에 다른 사적 임의단체보다 더 민주적으로 운영되어야 하고, 노동조합의 민주적 운영은 노동조합의 자주성을 확보하기 위해서도 불가결함(임종률, 65면).

― 노조법은 노동조합의 내부 운영에 관한 준칙을 규정하면서 그 실효성을 확보하기 위하여 행정청에게 감독권한을 부여하고 있음.

□ 제도의 개관

― 행정관청은 노동조합의 규약이나 결의 또는 처분이 노동관계법령에 위반하면 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있음(노조법 제21조 제1항).

― 규약의 준수 여부와 관련하여서도 행정관청의 감독권한이 인정되는바, 노동조합의 결의 또는 처분이 규약에 위반된다고 인정되면 이해관계인의 신청으로 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있음(노조법 제21조 제2항).

― 규약․결의․처분 등에 대한 행정관청의 시정명령을 받은 노동조합은 이를 이행하여야 하며 그 이행은 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 30일 이내에 해야 함(노조법 제21조 제3항).

― 만약 그 기간 동안 시정명령을 이행하지 않은 경우 노동조합 및 그 대표자는 500만원 이하의 벌금에 처해짐(노조법 제93조 및 제94조).

< 노동조합 및 노동관계조정법 및 시행령 >

법 제21조(규약 및 결의처분의 시정) ① 행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다.

② 행정관청은 노동조합의 결의 또는 처분이 노동관계법령 또는 규약에 위반된다고 인정할 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다. 다만, 규약위반시의 시정명령은 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한한다.

③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 노동조합은 30일 이내에 이를 이행하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다.

법 제93조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. [생략]

2. 제21조제1항ㆍ제2항 또는 제31조제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자

법 제94조 (양벌규정) 법인 또는 단체의 대표자, 법인ㆍ단체 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원이 그 법인ㆍ단체 또는 개인의 업무에 관하여 제88조 내지 제93조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인ㆍ단체 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.

시행령 제11조 (명령 등의 통보) ① 행정관청은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 사실을 당해 노동조합의 대표자에게 서면으로 통보하여야 한다.

1. [생략]

2. 법 제21조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 노동조합의 규약 또는 결의·처분에 대하여 시정명령을 하는 경우

3. 4. [생략]

□ ‘시정명령’의 의미

― 진행 중인 위반행위 또는 기왕의 행위를 통해 형성되어 있는 위반 상태를 제거하기 위하여 행정기관이 법률에 의거하여 발령하는 공권적 지시.

― ‘행정처분’에 해당됨.

― 시정명령의 종류 및 형식에 관해서는 위반행위를 배제 또는 확보하기 위하여 필요한 범위 내에서 행정관청이 재량권을 가지고 있음(황보윤, 97면).

□ 시정명령이 유효하기 위해서는 행정처분으로서의 일반적 성립 요건 및 원칙들이 충족되어야 함. 행정법 이론상 시정명령과 관련하여서는 특히 아래 사항들이 거론됨.

― 시정명령의 사유가 된 위반행위 혹은 위법 상태가 발령 당시에 존재해야 함(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등).

< 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 >

공정거래위원회가 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제25조 제1항에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 아니되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결 참조).

― 위반행위 혹은 위반 상태를 시정하기 위한 필요한 조치에 한정됨(비례의 원칙). 따라서 사안에 비해 과중한 시정명령은 재량권 남용으로 위법함(황보윤, 97면).

― 시정명령의 내용은 구체적으로 이행이 가능한 것이어야 함. 사실상 또는 법률적 원인에 의해 이행이 불가능한 시정명령은 위법함(황보윤, 98면).

― 시정명령의 내용은 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그렇지 않은 시정명령은 위법함. 다만, 다소간의 포괄성․추상성은 용인됨(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 판결 등).

< 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 판결 >

독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성․추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다.

< 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004두7146 판결 >

법 제2조 제1호 소정의 사업자가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제6호 (나)목 및 (라)목 소정의 행위를 하였음을 이유로 공정거래위원회가 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다고 할 것이다.

□ 행정관청의 심사권

― 노조법 제21조의 시정명령 제도는 행정관청의 심사권한의 존재를 전제하고 있음.

― 노조법 제21조 제1항의 시정명령(규약 시정명령)과 관련해서는 형식적 심사권을, 제21조 제2항의 시정명령(결의․처분 시정명령)과 관련해서는 실질적 심사권이 있다고 볼 수 있음.

2. 합헌성 여부

□ 문제점 및 논의의 실익

― 노동조합의 운영과 관련하여 행정관청의 개입을 허용함으로써 그 자주성을 침해한다는 점 및 시정명령을 이행하지 않을 경우 노동조합 및 대표자에 대해 형벌이 부과된다는 점에서 그 위헌성 여부가 문제됨.

― 만약 노조법 제21조가 위헌이라면, 그에 근거한 시정명령의 효력은 원칙적으로 행정처분의 하자의 효과에 관한 일반론에 의해 해결됨.

→ 통상 행정처분의 근거 법령이 위헌․위법이라는 점은 그 처분의 중대한 하자로 인정되지만, 그에 대한 법원의 유권적 선언이 있기 전까지는 명백한 것은 아니라고 봄(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결).

< 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 >

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조), 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다(대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 등 참조).

<보론 : 행정행위의 무효와 취소의 구별>

무효와 취소를 구별할 필요성은 현행 행정심판법이나 행정소송법이 양자에 대해 무효등확인쟁송과 취소쟁송이라는 각각 다른 항고쟁송의 방식을 두고 있으며, 이에 따라 규율을 달리 하고 있다는 점에 있다. 즉, 취소쟁송은 단기의 제소기간의 적용을 받고, 개별법상의 행정심판전치주의가 적용될 수 있으며, 사정재결, 사정판결이 인정되는 데 반해 무효등확인소송에는 이러한 것들이 적용되지 않는다. 또한 취소사유인 위법이 인정되는 행정행위에 대해서는 당사자소송이나 민사소송에서 선결문제로서 그 효력을 부인할 수 없지만, 무효인 행정행위는 민사소송에서 그 선결문제로 무효를 확인받을 수 있다. 또한 취소사유인 위법이 있는 행정행위에 대해서는 공정력, 불가쟁력이 인정되나, 무효사유인 위법이 있는 행정행위는 처음부터 효력을 발생하지 않은 것으로 취급된다. 또한 전통적으로 하자의 치유는 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 인정되고, 하자의 전환은 무효인 행정행위에 대해서만 인정된다고 하였다.

무효와 취소의 구별기준에 관해 대법원은 그 위법의 중대성과 명백성이 모두 인정될 경우를 무효로 보고, 그렇지 않은 경우 취소사유로 보아오고 있다. 하자의 중대성은 위반된 행정법규의 종류․목적․성질․기능을 고려하여 위반된 법률요건의 중요성을 판단하고, 그 위반의 정도를 고려하며, 국민의 권리의 침해의 정도를 고려하여 결정된다. 하자의 명백성은 통설 및 판례에 따르면 일반인의 인식능력을 기준으로 할 때 외관상 일견 명백해야 함을 기준으로 한다. (김용섭 외, 86면)

□ 노조법 제21조 시정명령의 합헌성 여부에 대한 검토

① 합헌설 : 행정관청이 노동조합의 운영에 관여하기는 하나, 규약이 노동관계법령을 위반한 경우에만 행정관청이 관여하도록 함으로써 한편으로는 노동조합의 자주성과 민주성을 확보하고 다른 한편으로는 일반 조합원이나 기타 이해관계인의 권리와 이익을 보증하기 위한 것이라는 점에서 목적의 정당성이 있고, 수단 역시 규약에 대한 시정명령에 한정됨으로써 비례성이 인정됨.

― 시정명령을 행하기 전에 노동위원회의 의결을 통해 시정명령의 적법성 심사를 거쳐 행정청이 시정명령을 발하는 것으로 절차적 과정을 거치며, 또한 시정명령이 부당하다고 판단되면 행정소송을 제기할 수 있는 불복 절차가 보장되는 점을 고려할 때, 시정명령 제도 그 자체는 정당함.

― 시정명령이 정당함에도 불구하고, 이를 위반하는 자에 대해서는 시정명령의 실효성 확보를 위해 벌칙을 부과하는 것이므로, 위반과 제재의 수단 사이에 균형성도 인정될 수 있음.

② 위헌설 : 노동조합에게 그 운영의 자주성은 필요적 요건이고, 규약의 위법성은 사법부가 판단할 문제임에도 행정관청이 시기나 사유를 불문하고 또한 규약의 모든 내용에 대해 시정을 명할 수 있도록 한 것은 단결권의 본질적 내용을 침해하거나 행정권에 의한 단결권의 과도한 침해로써 위헌임.

③ 한정합헌설 : 규약의 위법성이 명백한 경우에만 시정 명령 가능하다고 한정해석함을 전제로 합헌성이 긍정됨.

― 노조의 자주성은 대사용자 자주성뿐만 아니라 대정부 자주성도 포함하는 것이기 때문. 경미한 위법성 또는 위법성의 의심이 있다는 사정만으로 시정 명령을 할 수 있도록 하는 것은 단결권의 한 내용인 노조의 자주적 운영 원칙을 침해하는 것으로 위헌.

④ 벌칙위헌설 : 시정명령의 필요성은 긍정되나, 그것을 달성하기 위한 수단이 과도하므로 벌칙 규정은 위헌임

― 현행 시정명령 제도가 구 노조법의 그것보다 침해의 강도가 완화되고 외견상으로 최종적 판단을 사법부에 유보하고 있기는 하지만, 그 불이행에 대해 형벌 적용을 예정하고 있다는 점에서 목적과 수단 사이의 비례성을 일탈함.

― 행정관청(행정부)의 일방적인 법해석을 전제로 하는 시정명령임에도 그 불이행에 대해 형사처벌할 수 있도록 하는 것은 죄형법정주의 위반으로 위헌. 노동위원회 의결 절차는 행정부 안의 내부 절차에 불과하며 사법적 판단을 대체할 수 없음.

□ 판례 : 노조법 제21조 시정명령의 합헌성 여부를 직접 검토한 판례는 없음.

― 노동조합의 규율과 관련한 다른 제도에서 노동정책적 고려를 인정하고 있음(대법원 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결)

― 노조법 위반에 대한 형벌의 제재와 관련하여서도 헌법에 위반되지 않는 것으로 이해한 사례가 있음(노동조합 명칭 사용 관련, 헌법재판소 2008. 7. 31. 2004헌바 9 결정). 벌금형만을 정하고 있어 과잉형벌의 문제가 발생한다고 보기 어렵고, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것도 아니므로, 형벌체계상 균형이 없다거나 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고 보기도 어렵다고 판단함.

― 아직까지는 판례는 특별한 문제의식이 없다고도 볼 수 있음.

< 대법원 1997. 10. 14. 선고 96누9829 판결 >

같은법시행령 제8조 제2항에 의하면 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후에 법에 정한 자주성이나 민주성의 요건의 위반으로 인한 설립신고서의 반려 또는 보완사유가 발생하였을 때에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 그 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 때에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하도록 하고 있는바, 노동조합법이 노동조합의 설립에 관하여 위와 같은 신고주의를 택하고 있는 취지는 소관 행정당국으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비․관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호․육성하고 그 지도․감독에 철저를 기하게 하기 위한 노동정책적인 고려에서 마련된 것(대법원 1993. 2. 12. 선고 91누12028 판결 참조)이라 할 것[이다.]

< 헌법재판소 2008. 7. 31. 2004헌바 9 결정 >

노동조합이 설립되기 전에 단체의 명칭을 사용하는 것을 금지하기 위하여 과태료 또는 이행강제금 등 다른 행정상의 수단을 상정할 수도 있으나, 이러한 수단 외에 위의 목적을 위하여 형벌이라는 제재수단이 필요하다고 볼 것인지의 문제는 기본적으로 입법자의 판단에 맡겨야 한다.

위와 같이 명칭을 사용하는 것을 금지하고 위반행위에 대하여 형벌로 제재하는 것이 행정편의적이고 과잉규제적인 면이 있어 장기적으로는 바람직하지 못하다는 지적이 없는 것은 아니나, 우리의 노동현실 아래에서는 단순한 행정상의 제재수단만으로 위와 같이 명칭을 사용하는 것을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점을 고려할 때 형사적인 제재수단의 필요성을 완전히 부인할 수는 없으므로, 이 사건 노동조합법조항이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법권의 행사에 해당한다고 보기도 어렵다.

그리고 이 사건 노동조합법조항은 법정형으로 징역형이나 금고형과 같은 자유형을 정하지 아니하고 500만 원 이하의 벌금형만을 정하고 있어 과잉형벌의 문제가 발생한다고 보기 어렵고, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것도 아니므로, 형벌체계상 균형이 없다거나 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고 보기도 어렵다.

□ 소결 : 노조법 제21조의 규약 시정명령 제도는 위헌적인 제도임

― 노조법 제21조의 시정명령 특히 규약 시정명령은 행정관청의 형식적 심사권에 기한 권한 행사로서, 다른 법률에서도 시정명령 제도는 많이 발견됨. 노조법 제93조와 같은 형사처벌조항도 마찬가지임. 이러한 점에서는 위헌 판결이 나올 가능성이 희박하다는 예측도 가능함.

― 그러나 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 위법한 노동조합 규약의 시정명령을 하고 이를 이행하지 않은 경우 형사처벌하는 것은 노동조합의 자주적 운영 및 활동권을 침해하고, 위법 여부에 대한 최종적인 판단권은 사법부에 있음에도 행정기관이 위법을 이유로 시정명령을 함으로써 권력분립 원칙에도 어긋날 소지가 있으며, 특히 형벌까지 부과하는 것은 과잉침해금지 원칙에도 위반되어 위헌이라 할 것임.

3. 노조법 제21조 시정명령의 효과

가. 행정행위적 효력

□ 법원은 노조법 제21조의 시정명령을 행정처분으로 파악함(대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결 참조). 따라서 행정행위에 대해 일반적으로 인정되는 다양한 효력들이 발생함.

― 한편, 그 시정명령의 사전 절차로서 행해지는 노동위원회의 의결은, 일반적으로, 행정기관 내부의 행위로서 행정처분이 아니라고 해석됨(김치중, 533면).

< 대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결 >

노동조합규약의 변경보완시정명령은 원고 조합의 규약 중 이 사건에서 문제된 제20조 제1항 제9호와 제92조의 내용이 노동조합법(이하 “법”이라고만 한다) 제33조 제1항과 제34조 제1항에 위반된다고 보아 그 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 하나인 법 제16조 소정의 명령권을 발동하여 위 조합규약의 해당 조항을 지적된 법률조항에 위반되지 않도록 적절히 변경보완할 것을 명하는 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 그 상대방인 원고 조합에게 직접 표시한 것이라 하겠으므로 이는 행정소송법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 행정처분에 해당된다 할 것이다.

□ 시정명령에 대해 그 적법 여부를 다투는 행정소송(행정처분 취소소송) 제기할 수 있음(대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결 ; 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 등).

나. 시정명령의 유효 여부를 행정소송 외의 절차에서 다툴 수 있는지?

□ 문제의 소재

― 시정명령을 행정행위로 파악할 경우, 그 공정력 등 효력과 관련하여, 그러한 시정명령의 발령 사실만으로 규약이 무효가 되거나 시정명령의 유효 여부를 행정소송 외의 절차에서 다툴 수 있는지 여부 등이 문제됨.

― 공정력 등 행정행위의 특별한 효력은 행정법 이론상 행정행위가 행정작용 유형 중 핵심적인 지위를 차지하고, 항고소송의 대상 적격과 관련해서 특별한 지위를 가지게 하는 핵심적 요소인 바, 공정력 등의 핵심은 행정청이 일단 행정행위를 발령하면 행정행위가 처음부터 무효였던 것으로 취급할 정도의 위법성을 갖지 않는 한 이 행정행위의 효력은 존중되어야 한다는 점임(김용섭 외 201-202면).

― 종래 공정력 개념은 행정행위의 효력에 대한 존중이 문제되는 여러 유형의 상황에 적용되는 포괄적 개념이었으나, 최근 그 효력이 문제되는 상황과 관계 당사자, 인정 근거 등에 따라 개념이 분화되어 이해되고 있음.

cf. 전통적인 공정력 이론에 의할 경우, 행정행위는 법률에 근거한 공권력의 행사라는 특수성이 있기 때문에 설령 그 성립에 어떠한 하자가 있어 그것이 위법이라 하여도, 그 위법이 중대하고도 명백하여 당해 처분을 무효로 만드는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 그 행정행위는 적법한 것이라는 추정됨 따라서 그것이 권한 있는 행정청 또는 쟁송절차에 의하여 적법하게 취소되기 전에는 그 상대방은 물론, 법원․행정청 기타 제3자도 일단 그것을 유효한 것으로서 존중하여야 한다고 해석되었음(정갑주, 867면).

― 공정력에 관한 분화된 개념에 따르면, ① 공정력은 “행정행위가 무효가 아닌 한 상대방 또는 이해관계인은 행정행위가 권한 있는 기관(처분청, 재결청 또는 수소법원)에 의해 취소되기까지는 그의 효력을 부인할 수 없는 힘”을, ② 구성요건적 효력은 “행정행위가 무효가 아닌 한 모든 국가기관(지방자치단체를 포함한 행정기관 및 법원 등)은 그의 존재․유효성 및 내용을 존중하며, 스스로의 판단의 기초 내지 구성요건으로 삼아야 하는 구속력”을 말하며, 마지막으로 ③ 민사법원과 형사법원이 각각 민사사건과 형사사건의 선결 문제로서 행정행위의 적법 여부, 효력 유무를 판단할 수 있는가 하는 문제가 구성요건적 효력의 일부 또는 별도의 재판관할권의 문제로 논의됨(김용섭 외, 202면).

― 따라서 시정명령에 중대하고도 명백한 하자가 있어 그것이 당연무효로 인정되는 경우에는 법원은 관련 소송에서 위 시정명령을 무효로 인정할 수 있으나, 만약 위 시정명령의 위법 정도가 위 시정명령을 당연무효로 만들 정도는 아니고 다만 취소할 수 있게 할 정도에 그칠 경우에는, 민사소송에 의하도록 하고 있는 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권, 또는 형사소송에 의하여야 하는 행정형벌의 부과 등의 전제로서 행정처분의 유․무효나 적․위법을 당해 소송이 계속된 민사법원이나 형사법원이 이 문제를 판단할 권한이 있는지가 문제됨(김용섭 외, 206면 ; 정갑주, 867면).

□ 이와 관련해서는 적극설과 소극설 등이 대립함(이하 학설에 대한 소개는 정갑주, 687-689면 참조함).

① 소극설 : 행정행위의 공정력 등에 비추어 볼 때 당해 행정행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 되는 경우가 아니면 그 적법성은 추정되고, 법원은 민사소송이나 형사소송 과정에서 행정행위의 위법성을 심리 판단할 수 없다는 입장임.

― 소극설에 의하면, 행정행위(시정명령)위반죄로 의율된 피고인의 경우 그 행정행위 위반죄의 형식적 구성요건을 이루는 행정행위의 ‘중대하고도 명백한’ 위법성을 입증하지 못하면 죄책을 면할 수 없다고 보게 됨.

☞ 소극설에 대하여는, 예컨대 행정행위위반죄의 경우, 소극설에 따르게 되면 국민은 위법한 행정처분에 의하여 부과된 의무를 위반하여도 처벌을 받게 되고, 국가는 위법한 행정행위의 이행을 확보하기 위하여 국민에게 행정형벌을 과할 수 있는 등 행정편의주의에 치우치게 된다는 비판이 있음.

② 적극설 : 행정행위의 공정력은 절차적 효력에 지나지 않는 것으로서 그 행위를 실질적으로 적법한 것으로 만드는 것이 아님. 따라서 법원이 직접 당해 행정행위를 취소한다든지 하는 방법으로 그 효력을 손상시키지 않는 한, 민사법원이나 형사법원도 행정행위의 위법성을 판단할 수 있고 그 판단을 바탕으로 본안판결을 할 수 있음.

― 적극설의 근거로서 ① 행정행위의 공정력은 행정행위가 만들어 내는 법률관계의 안정을 기하기 위하여 인정되는 것으로서 그 효력은 민․형사관계에는 미치지 않는다거나 ② 인권 보장의 견지에서 형사법원은 행정행위의 위법성을 심사하여야 한다는 것 등이 거론됨.

□ 판례

― 판례(민사소송) : 민사소송의 경우 행정행위의 효력을 상실시키는 것이 선결문제가 된 경우에 민사법원은 행정행위의 유․무효를 판단하는 권한을 갖지 못함. 예컨대 과세처분이 유효한 한 조세부과처분의 위법을 이유로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하더라도 이는 부당이득으로 인정되지 아니 함(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결). 다만, 민사소송에서 행정행위의 효력을 상실시키는 것이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 것이 선결문제가 된 경우에 민사법원은 위법성을 확인할 수 있음(김용섭 외, 206면).

― 판례(형사소송) : 형사사건에서 행정행위의 유효 여부가 선결문제로 된 경우에도 민사소송과 비슷하게 해결함(김용섭 외, 206면). 법원은 행정행위가 당연무효라고 인정되면 이를 무효로 인정할 수 있으나 당연무효가 아니라고 인정되면, 그 행정행위가 적법한 절차에 의하여 취소될 때까지는 이를 무효라고 판단할 수는 없음(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결). 그러나 형사소송에서 행정행위의 유효 여부가 아닌 적법 여부가 선결문제로 된 경우에 형사법원이 이를 판단할 수 있음(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결).

※ 행정처분이 위법하므로 위반죄가 성립되지 않는다는 판례

< 대법원 2007. 7. 23. 선고 2006도6845 판결 >

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조).

< 대법원 2009. 6. 25. 선고 2006도824 판결 >

구 주택법 […] 제91조에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제98조 제11호에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 한 법 제98조 제11호 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2007. 7. 23. 선고 2007도3918 판결 등 참조).

□ 소결 : 노조법 제21조 시정명령 불이행에 대한 처벌을 위한 형사소송에서 시정명령의 위법 여부를 다툴 수 있음.

4. 전교조에 대한 노조법 제21조의 시정명령의 적법성 검토

□  노조법 제21조 시정명령에 대해 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있으며, 시정명령 불이행에 대한 처벌을 위한 형사소송에서 시정명령의 위법 여부를 다툴 수 있음

― 행정소송, 형사소송에서 시정명령이 적법한지 여부를 논하게 되므로, 전교조에 대한 시정명령이 적법한지 여부를 검토하는 것은 의미 있음

가. 해고자의 조합원 자격 관련 시정명령

(※ 제2장 내용 참조)

□ 전술하였듯이, 해직교원의 가입(노조활동)을 허용하고 있는 전교조 규약이 노조법 제2조 제4호 단서 라목에 해당하여 노조법 위반이라는 주장은 타당하지 못함.

― 설령 전교조 규약이 노조법에 위반된다 하더라도 이는 노조법 내지 교원노조법에 의한 “보호의 대상”인 노동조합에서 제외된다는 의미에 불과하며, 이를 근거로 규약을 개정하도록 시정명령을 해야 할 대상이 될 수는 없음. 노동관계 실정법의 보호 대상에서 제외되기로 스스로 결정한 노동단체를 굳지 “노동관계법의 보호 범위 내에 끌어넣기 위해 행정처분으로써 이를 강제”할 이유는 없기 때문임.

나. 총투표 가결 수 관련 시정명령

□ 규약에서 총회를 갈음할 대의원회를 둔 다음, 특정 사안에 대해서는 추가적으로 조합원 총회에 부의하도록 한 경우, 법정 의결 정족수 위반 여부는 대의원회 단계까지만 판단되어야 함.

― 추가적인 조합원 총회는 노조 스스로 민주성의 강화를 위하여 법 이상의 절차로 (플러스 알파로) 마련한 것이기 때문에 법정 요건이 적용되는 영역이 아님.

― 그런 경우, 총회에 관한 규정이 대의원회에 준용되기 때문에, 법에서 총회의 의결 정족수로 규정한 것과 같은 내용의 의결 정족수를 대의원회에 적용하고 있다면, 추가적 조합원 총회에서 법정 의결 정족수와 달리 정하더라도 이미 대의원회에서 법정 요건을 충족한 다음이기 때문에 형식설에 따르더라도 법 위반의 문제가 발생하지 아니함.

※ 가령, 조직 형태의 변경에 관한 사항의 경우, 노조법에서 정하고 있는 의결 정족수는 ‘재적 조합원 과반수 출석에 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성’인데, 대의원회에서 ‘대의원 과반수 출석에 출석 대의원 3분의 2 이상의 찬성’으로 의결하도록 한 다음, 추가로 조합원 총회에 부의하여 ‘재적 조합원 과반수 출석에 출석 조합원 과반수 찬성’을 얻도록 한 경우, 이미 대의원회 단계에서 법 규정을 충족한 다음이기 때문에 추가의 조합원 총회 의결 정족수가 법 규정과 다르다고 해서 법 위반이라고 할 수는 없음.

다. 쟁의행위 금지 관련 시정명령

□ 규약의 위법성 여부에 대한 주관적 판단의 위험이 상존함. 노조법 제21조에 의한 규약의 시정 명령의 빌미가 됨.

□ 규약의 해석 권한은 원칙적으로 노동조합 자신에게 있다고 해야 함. 이것이 자주성 보장적 해석, 기본권 보장적 해석일 것임.

― 무엇이 파업에 준하는 투쟁인가에 대한 해석 권한은 원칙적으로 노동조합에게 있는바,

― 총회에서 의결된 투쟁의 양태가 법에서 금지하고 있는 쟁의행위에 해당하지 않는 경우에는 당연히 아무 문제가 없으며,

― 만약 총회에서 의결되어 실천된 투쟁의 양태가 법에서 금지하고 있는 쟁의행위에 해당한다면 그 행위의 위법성을 문제 삼는 것으로 충분하기 때문에,

― 규약의 문구에 대한 형식적인 판단을 근거로 사전에 규약 자체의 위법성을 문제 삼는 것은 기본권 보장적 해석의 원칙에 반할 수 있음.

라. 단체협약 체결권한 관련 시정명령

(※ 제2부 제_장 내용 참조)

마. 시정명령 위반에 대해 형사처벌이 가능한지?

□ 시정명령이 적법하지 않다면 시정명령 위반에 대해 처벌할 수 없음.

― 규약이 노조법을 위반하지 않았는데 규약 시정명령을 내린 것은 위법함.

□ 규약의 위법과 행위의 위법을 구별해야 함. 규약 시정 명령은 규약 그 자체가 위법한 경우에만 적용됨.

― 규약 그 자체가 위법하지 아니한 경우에는 설령 법 위반의 행위가 발생했다 하더라도 규약 그 자체가 위법하게 되는 것은 아니기 때문에 시정 명령의 대상이 될 수 없음.

― 가령, 전교조 규약 제9조는 그 자체로는 교원 아닌 자의 가입을 규정한 것이 아니기 때문에 위법하다 할 수 없음.

□ 행정부의 일방적인 법해석만으로 형사처벌할 수 있도록 하는 것은 죄형법정주의 위반으로 위헌이라는 주장도 제기됨.

□ 행정관청에 제․개정된 노동조합 규약이 신고된 때로부터 장기간이 지난 이후, 해당 규약에 대해 노조법 제21조의 시정명령이 내려진 경우, 그것이 신뢰보호원칙에 어긋나므로 위법하다는 주장도 제기됨.

5. 보론 : 신뢰보호원칙

□ 문제의 소재

― 행정관청에 제․개정된 노동조합 규약이 신고된 때로부터 장기간이 지난 이후, 해당 규약에 대해 노조법 제21조의 시정명령이 내려진 경우, 그것이 신뢰보호원칙에 어긋나지 않는지 여부가 문제될 수 있음.

― 시행령 제9조의 시정명령 및 노조 아님 통보의 경우에도, 행정관청이 해당 노동조합에 대해 설립신고증을 이미 교부하는 등 일정한 선행 행위가 있고 위 시정명령과 통보가 그러한 선행 행위와 어긋나는 외양을 띤다는 점에서 신뢰보호원칙의 적용 여부가 문제될 수 있음.

□ 신뢰보호원칙의 법적 근거

― 신뢰보호원칙의 법적 근거에 관하여는 종전에는 신의칙설, 그리고 최근에는 법적 안정성설이 유력함(김동희, 58면). 헌법재판소도 법적 안정성설을 취함(헌법재판소 1997. 7. 16. 97헌마38 결정).

□ 신뢰보호원칙의 적용 요건

― 행정청의 선행 조치로서 공적인 견해 표명이 있어야 함. 무엇이 공적인 견해 표명인지에 관해서는 이론적으로는 그 형식이나 표명의 방식에 거의 제한이 없다고 하지만, 판례에서는 어떠한 정황에서 어떠한 권한을 가진 자가 표명한 것인지, 그리고 통상 신뢰보호를 주장하는 자가 주장하는 만큼 구체적이고 확정적인 내용이 표명된 것인지가 중요한 쟁점이 됨(김용섭 외, 48-49면).

― 행정청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 함.

▲ 귀책사유는 주로 개인측에 증뢰(贈賂), 허위 신청, 착오 등의 사유가 있었는지의 문제로 나타남(김용섭 외, 48면).

― 그 개인이 행정청의 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하여야 함.

― 행정청의 견해 표명과 그 개인의 행위 사이에는 인과관계가 있어야 함.

― 행정청이 그 선행 조치에 반하는 처분 등을 하여 이를 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 함.

< 대법원 1992. 5. 26. 선고 91누10091 판결 >

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하고, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하며, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것이며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 볼 것이다.

□ 공․사익의 형량은 신뢰보호의 요건의 하나로 분류되기도 하고 신뢰보호의 한계로 분류되기도 함.

― 이를 신뢰보호의 요건으로 볼 경우에는 형량의 결과 공익이 우월한 경우 아예 신뢰보호가 성립되지 않지만, 이를 신뢰보호의 한계로 본다면 신뢰보호의 필요성은 인정되나 공익상의 이유로 이를 구제해 줄 수 없는 경우에 해당하게 됨
김덕진, 396면 참조).

― 판례는 이를 요건으로 파악하고 있는 듯함(김용섭 외, 49-50면 참조).

< 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두6822,6839,6846 판결 >

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기해 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되는 등의 요건을 필요로 하고, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이므로, 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고는 할 수 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98두7343 판결 참조).

□ 전교조 규약 시정명령 사건에 신뢰보호원칙이 적용될 수 있는지에 관해서는 긍정, 부정의 양 측면이 다 제시될 수 있음

― 긍정설 : 이미 오래 전에 신고된 노동조합 규약의 내용을 문제삼는 것은 신뢰보호원칙에 위반된다는 견해

― 부정설 : 설립신고증 교부 이후 규약이 변경되고 이것이 행정관청에 신고된 경우, 행정관청이 조합 규약의 변경 신고와 관련하여 어떤 처분을 하지 않았다는 사정만으로 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다거나 또는 변경된 규약에 관한 행정청의 공적인 견해 표명이 있다고 보기 어렵다는 점 등을 들어 교원노조 사건에는 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다는 견해. (이 견해도 설립신고서 제출 당시에 첨부한 조합 규약과 관련하여, 행정관청이 이 조합 규약을 심사한 후 설립신고증을 교부한 이후 그 조합 규약에 관한 시정명령이 발령되었다면 신뢰보호원칙이 적용될 수 있다는 점에 대해서는 인정함)

6. 규약 시정명령 제도의 문제점

□ 노조법 제21조의 규약 시정명령에서처럼, 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻어 위법한 노동조합 규약의 시정명령을 하고 이를 이행하지 않은 경우 형사처벌하는 것은 노동조합의 자주적 운영 및 활동권을 침해하고, 위법 여부에 대한 최종적인 판단권은 사법부에 있음에도 행정기관이 위법을 이유로 시정명령을 함으로써 권력분립 원칙에도 어긋날 소지가 있으며, 특히 형벌까지 부과하는 것은 과잉침해금지 원칙에도 위반되어 위헌이라 할 것임.

□ 시정명령의 취지를 노동조합의 민주적 운영을 담보하기 위한 것으로 본다면 민주적 운영에 조력하는 것에 머물러야지 형사처벌로 강압한다거나 노조법상의 노동조합으로 보지 아니한다는 통보를 하는 등의 방법으로 노동조합의 자주적 조직과 운영 및 활동권을 침해하는 형태가 되어서는 취지를 벗어난 것이라 하지 않을 수 없음.

□ 규약 시정명령은 규약의 위법성 여부에 대한 행정관청의 주관적 혹은 자의적 판단의 위험이 상존함.

― 전교조 사건에서의 시정명령은 교원노조의 단결력 혹은 교섭력을 약화시킬 의도에서 이루어졌다고 볼 수 있거나 간접적으로 그러한 결과를 초래하였음.

― 행정관청이 시정명령을 발령한 조합 규약은 이미 오래 전에 개정되어 시행되고 있던 것인바, 이 점을 고려할 때 해당 시정명령이 순순한 노동정책적 관점에서 발령되었다고 보기 어려움.

□ 노동조합의 자주성 측면에서, 궁극적으로는, 규약․처분․결의 등에 대해 행정관청의 개입을 인정할 필요성 혹은 정당성이 있는지에 대해 의문임. 이러한 것들은 조합원들의 소송 제기 등을 통해 그 민주성을 담보할 수 있음.

― 노동조합의 규약이나 결의처분에 위법사항이 있을 경우에는 조합원들이 적당한 방법으로 법원에 권리구제를 신청할 수 있을 것이고, 행정관청으로서는 필요하다면 의견제시 또는 행정지도를 하는 정도에 머물러야 하고 거기서 더 나아가 시정명령까지 하는 것은 과도한 개입으로서 부당함.

― 시정명령의 효력을 행정소송으로 다툴 수 있고, 형사재판에서 시정명령의 위법성 여부를 다툴 수 있다고 하지만, 시정명령을 불이행한 상태에서 행정소송을 제기할 경우 행정소송의 결론이 나오기 전에 기소될 가능성이 농후하여 사실상 시정명령에 따를 수밖에 없게 하는 효과가 있고 또한 법률관계를 장기간 불안정한 상태에 놓이게 하여 부당함.

□ 결국 규약 시정명령 제도는 위헌적인 제도이면서, 입법 정책적으로도 타당하지 않으므로, 이에 대한 전면적인 개선 논의가 필요함(자세히는 후술함).

III. 노조법 시행령 제9조 제3항의 시정요구 및 노조 아님 통보

1. 제도 해설

□ 노조법 시행령 제9조의 시정요구 및 노조 아님 통보는 적법하게 설립신고된 노동조합에 대해, ‘사후적’으로 노동조합의 자격을 부인하려는 것으로서 일응 ‘사후적 노동조합 자격 심사 제도’에 해당된다고 볼 수 있음

□ 노조법상 노동조합 설립신고 제도는 두 개의 제도로 구성되어 있음.

― 하나는 설립하려는 노동조합이 ‘노동조합 요건’ 등을 갖추고 있는지에 대해 행정관청이 심사를 한 후 설립신고증을 교부하거나 설립신고서를 반려하는 제도(사전적 설립심사 제도: 본래 의미의 설립신고 제도)이고,

― 다른 하나는 설립신고증을 교부받은 노동조합에게 사후적으로 설립신고서 반려 사유가 발생한 때 행정관청이 그 시정을 요구하고 법정 기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우 ‘노동조합으로 보지 아니함’을 통보하는 제도(사후적 시정요구 제도)임(강성태(2010.7), 3면 참조).

□ 사후적 노동조합 자격 심사 제도의 개관

― 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 노조법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려 사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구함(시정요구)

― 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 경우에는 당해 노동조합에 대하여 “노조법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보”하여야 함(이를 이하에서는 ‘노조 아님 통보’라 부르겠음. ‘노조 부인 통보’라고도 함)

― 행정관청은 위의 통보를 한 때에는 지체없이 그 사실을 관할 노동위원회와 당해 사업 또는 사업장의 사용자나 사용자단체에 통보하여야 함.

< 노동조합 및 노동관계조정법 및 시행령 >

법 제12조 (신고증의 교부) ① 노동부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 제10조제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.

② 행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.

③ 행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.

1. 제2조제4호 각목의 1에 해당하는 경우

2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간내에 보완을 하지 아니하는 경우

④ 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.

시행령 제9조 (설립신고서의 보완요구 등) ① 노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사, 시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 법 제12조제2항에 따라 노동조합의 설립신고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보완을 요구하여야 한다.

1. 설립신고서에 규약이 첨부되어 있지 아니하거나 설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우

2. 임원의 선거 또는 규약의 제정절차가 법 제16조제2항부터 제4항까지 또는 법 제23조제1항에 위반되는 경우

② 노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조제3항제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.

③ 행정관청은 노동조합에 설립신고증을 교부하거나 제2항의 규정에 의한 통보를 한 때에는 지체없이 그 사실을 관할 노동위원회와 당해 사업 또는 사업장의 사용자나 사용자단체에 통보하여야 한다.

□ 행정관청의 심사권

― 시정요구 및 노조 아님 통보와 관련하여 행정관청이 갖는 심사권의 성격(혹은 정도, 내용)과 관련한 논의는 없으나, 사전적 설립심사 제도와 관련하여 논의되는 내용 중 관련되는 부분을 원용할 수 있음.

― 사전적 설립심사 제도에서의 심사권의 정도 내지 내용에 대해 일정한 한계에 인정되어야 한다는 점도 마찬가지로 원용할 수 있음.

▲ 김형배(688-689면) : 형식적으로는 노조법 제2조 제4호 단서 각목의 1에 해당한다 하더라도 실질적으로는 근로자들의 단체로서 자주성을 보유하고 있는 경우가 많을 것이므로 노동조합의 자주성의 상실, 즉 어용조합의 실태에 관한 심사에 있어서는 그 한계성이 인정되어야 함

▲ 임종률(57면) : 노동조합의 소극적 요건을 갖추었는지 여부는 제출된 규약에 따라서만 심사할 수 있음(형식적 심사)

※ 김형배(688-689면) : [노동조합 설립신고서 반려 사유 중 노동조합의 결격 요건에 해당하는지가 문제되는 경우]에는 당해 노동조합이 자주성을 구비하고 있느냐 하는 것을 심사하는 것으로서 이른바 실질적 심사가 문제된다. 그러나 단위노동조합의 설립신고의 경우와는 달리 산업별 연합단체, 전국규모의 산업별 단위노동조합 또는 노동조합총연합단체 등에 대해서는 그 심사를 현실화하기란 매우 어려운 일일 것이다. 그리고 형식적으로는 노조법 제2조 제4호 단서 각목의 1에 해당한다 하더라도 실질적으로는 근로자들의 단체로서 자주성을 보유하고 있는 경우가 많을 것이므로 노동조합의 자주성의 상실, 즉 어용조합의 실태에 관한 심사에 있어서는 그 한계성이 인정되지 않으면 안 된다.

※ 임종률(57면) : 설립신고서를 접수한 행정관청은 심사를 거쳐 신고증을 교부하거나 설립신고서를 반려하거나 보완요구를 해야 한다. 그런데 제출받은 서류는 설립신고서와 규약뿐인 데 대하여 심사대상에는 이들만으로는 알 수 없는 사항이 상당히 포함되어 있다. 예컨대 기업 차원의 복수노조 금지에 위반되는지 여부, 기재사항 중 허위사실이 있는지 여부, 규약 제정 및 임원 선거의 방법이 관련 법규에 위반되었는지 여부가 이에 해당한다. 그런데도 행정관청은 3일 이내에 심사를 완료해야 한다.

이 때문에 심사를 소홀히 하거나 자의적으로 할 가능성이 있다. 설립심사가 자의적으로 진행되면 설립신고는 신고제도 본래의 취지와 달리 노동조합의 설립을 ‘허가’하는 것으로 변질하게 된다. 게다가 사용자를 상대로 사실조사를 하게 되면 신고증 교부 전에는 사용자에게 비밀이 되어야 할 노동조합 설립 관련 사실이 사용자에게 누설될 우려도 있다. 따라서 행정관청의 심사권한은 이러한 자의성이 배제되는 범위에서 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 즉 노동조합의 소극적 요건을 갖추었는지 여부는 제출된 규약에 따라, 기업 차원의 복수노조 금지에 해당되는지 여부는 행정관청이 보유하고 있는 설립신고 관련 자료만으로 심사할 수 있고(형식적 심사), 기재사항 중 허위사실이 있는지 여부 및 규약 제정과 임원 선거의 방법이 관련 법규에 위반되는지 여부는 설립 당사자로 한정하여 그에 대한 사실조사로 심사할 수 있다(실질적 심사)고 보아야 할 것이다.

※ 김영문(406-408면) : 어느 정도의 실질심사가 가능한지는 여전히 문제이다. 그러나 이러한 실질심사도 노조법 제2조 제4호 각목과 관련하여서는 신중을 요한다. 동 규정은 결격사유로서 소극적 요건을 각각 달리 규정한다. 즉 노조법 제2조 제4호 본문은 노동조합을 “근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지․개선 기타 근로자의 경제적․사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체”로 정한다. 따라서 노동조합은 근로자 주체성, 자주성, 근로조건 유지와 개선의 목적성, 조직적 단체성을 갖추어야 한다. […]

그런데 근로자 주체성, 자주성, 목적성의 검토에 있어서 실질심사가 가장 문제가 되는 것은 자주성의 요건일 것이다. 이는 실제 노동조합의 현실과 관련하여 판단하지 않으면 안되기 때문이다. 그러나 목적성의 요건은 서류심사 등의 형식심사 등으로 족하다. 그렇기 때문에 소극적 요건으로서의 독자성이 인정되는 것도 아니다. 그러나 ‘근로자 주체성’의 요건과 관련하여 행정관청에서 실질심사가 배제될 수는 없다. 노동조합을 조직하는 자들이 근로자인지 아닌지는 형식상의 서류로는 판단될 수도 없으며 판단되어서도 안 된다. 이 근로자 주체성의 문제는 상대적인 것으로서 예컨대 노동조합의 조합원들이 취업하지 않은 자들인지를 판단함에 있어서는 실질심사가 행해져야 하지만[각주 생략], 불법체류 외국인근로자들의 노동조합 설립을 저지하기 위한 실질심사는 배제된다고 해야 할 것이다.

그러나 근로자 주체성의 판단과 관련해서는 행정관청의 실질심사는 자주성과 목적성 판단의 중간에 위치한다고 해야 할 것이다. 왜냐하면 자영인인 노동력제공 그룹이 아무리 경제적 종속성을 가지고 있어서 집단법적인 보호가 필요하다고 하여도 법률의 규정이나 판례에 의해서 이미 근로자성이 부정되는 한 노동부는 이를 존중해야 하기 때문이고, 그렇지 않은 경우에 비로소 근로자인지 실질심사가 필요할 것이다. 그런 점에서 여기서 논란이 되는 화물차주․덤프트럭․레미콘 지입차주의 경우는 실질심사도 필요없이 ‘근로자 주체성’의 단계에서 판례를 따르지 않을 수 없으며, 그 한도에서 자율시정 조치는 ― 정당성과는 별개로 ― 적법하다고 할 것이다.

다만 ‘근로자 주체성’에 대한 실질심사에 있어서도 행정관청에게 심사의 재량권이나 심사권범위는 무한정 넓혀질 수 없다. 왜냐하면 근로자 주체성 판단에 있어서 폭넓은 재량권이 인정된다면 노동조합의 성립은 그 심사의 초입부터 노동조합 성립이 부정되어 실질적으로 사전승인이 될 것이며, 그러한 한도에서 단결권이 형해화 될 위험이 있다. 따라서 근로자 주체성 심사에서 행정관청의 심사는 재량권과 심사권한의 범위에서 자주성 판단보다 좁을 수밖에 없다.

2. 합헌성 여부

□ 문제의 소재

― 시행령 제9조는 노동조합의 권리의무 관계에 직접 영향을 미치는 법규명령적 성격을 띠고 있다는 점에서 그것이 위임명령에 해당하는지 아니면 단순한 집행명령에 불과한 것인지가 다투어짐.

― 만약 그것이 위임명령에 해당한다면, 상위 법령의 위임 근거에 의해 제정된 것인지에 대해 살펴보아야 하고 그에 따라 그 유효 여부를 검토할 필요가 있음.

― 행정입법은 전통적으로 법규명령과 행정규칙의 2가지 유형으로 구분됨.

― 전통적 의미의 법규명령은 “헌법상 국회가 독점한 입법권의 예외로 명시적으로 규정된 행정입법 형식에 의해 국민의 권리․의무에 관한 사항을 규정하는 법적 구속력 있는 규범”을 말하며, 행정규칙은 “헌법상 예정된 형식 이외의 형식으로 행정조직 내부에서만 효용될 행정의 사무처리기준을 제정한 일반․추상적 규범으로 행정조직 내부에서만 효력을 갖는 것”임.

cf. 어떤 행정입법이 법규명령인지 행정규칙인지를 구별하는 기준은 형식설(규범의 형식), 실질설(규범의 실질), 수권여부기준설(상위법의 위임 여부) 등이 있으나, 현재 그 기준들 중 어느 것도 단독으로 결정적 기준이라고 할 수는 없다고 함(김용섭 외, 117면).

― 법규명령에는 헌법적 수권에 의해 정당성을 갖는 법률대위명령(예컨대 헌법 제76조의 긴급명령, 긴급재정․경제명령), 법률보다 하위의 효력을 갖는 법률종속명령 등이 있음. 이 중 법률종속명령이 법규명령의 전형적인 예이고 여기에는 위임명령(상위 법령에서 위임받은 사항을 정하는 일종의 법률보충적 명령)과 집행명령(법률을 시행하기 위하여 필요한 세부적․기술적 사항을 정하기 위하여 발하는 명령)이 있음(홍준형,  276면 이하).

― 헌법에 의하면 위임명령은 법률의 개별적․명시적 수권에 의해서만 발령될 수 있고 포괄적 위임을 금지됨. 위임명령과 달리 집행명령은 새로운 입법사항을 규율하는 것이 아니므로, 법률의 명시적 수권이 없이도 발령될 수 있음.

□ 견해의 대립

① 집행명령에 불과하므로 법률의 위임이 없어도 된다는 견해

― 시행령 제9조 제1항뿐만 아니라 제2항도 집행명령으로 파악하고 따라서 법률의 위임 근거가 없더라도 유효하다는 견해.

― 시행령 제9조 제2항의 시정요구는 단지 설립신고서 수리 처분을 행정관청이 추후 철회하는 절차(행정행위의 철회는 행정관청의 일반적 권한으로 파악됨)를 규정한 것에 불과하므로 구체적인 법률의 위임이 없더라도 제정할 수 있다는 것임.

※ 김영문(404-406면) : 자율시정에 관한 법률규정은 노동조합법 제9조 제2항이다. 동 규정에 따르면 “노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조 제3항 제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.” 이 시행령에서 말하는 법 제12조 제3항 제1호에서 규정하는 설립신고 반려사유는 “(법) 제2조 제4호 각목의 1에 해당하는 경우”를 말한다. 따라서 노조법 시행령 제9조 2항은 자연적으로 모법인 노조법 제12조 제3항 제1호에, 다시 동 규정은 노조법 제2조 제4호 각목에 자동적으로 그리고 체계적으로 연결되어 있다. 따라서 자율시정을 하도록 모법에 명시적으로 정하지 않았다고 하더라도, 운수노조와 건설노조에 대해 자율시정을 요구한 직접적인 근거는 시행령 제9조 제2항이 아니라, 노조의 결격사유를 규정하고 있는 노조법 제2조 제4호 라목이며, 시행령 제9조는 이러한 결격사유가 생긴 노조에 대해 자율 시정기회를 주기 위해 만들어진 절차적 규정으로서 위임법상의 절차적인 하자는 없다고 본다. 노조법 제12조 제3항이 행정관청에게 노동조합의 설립신고서 반려를 의무지우고 있다면, 그 절차를 어떻게 할 것인지는 모법에서 위임하지 않았다고 하더라도 법률규정의 시행목적을 위하여 당연히 후속적으로 절차를 만들어야 하며, 시행령 제9조는 그러한 요구에 부응하는 것이다. 또한 시행령이 국민의 기본권을 직접 침해하거나 기본권에 저촉되는 위임명령인 경우에는 반드시 모법에 그 근거나 위임규정이 있어야 하지만, 자율시정명령은 그러한 기본권의 침해와는 직접적인 연관성은 없다. 또한 자율시정 기간 내에 이행하지 않는 경우 노조법상의 노동조합으로 보지 않는다고 하여 ‘법적합조합’에 주어지는 이익을 부여하지 않는 것이 조합원과 노동조합의 기본권에 직접적으로 관련되어 있어서 이 점에 대한 위임입법이 있어야 한다고도 볼 수 있을지 모른다. 그러나 노조법 제12조 제3항에 의해 노조법 제2조 4호 각목의 하나의 결격사유가 있으면 설립신고서를 반려하고, 설립신고서가 없는 노조는 법외조합으로서 노조법상의 불이익이 주어지는 것이므로 모법이 이미 그러한 불이익을 예정하고 있기 때문에 시행령 제9조가 위임명령의 절차에 위반한 것이라고 볼 수 없다.

② 시행령 제9조 제2항은 위임명령이므로 법률의 위임 근거가 필요하다는 견해.

― 시행령 제9조 제2항은 설립신고서 발급과 관련된 노조법 제12조 제3항의 집행절차를 규정한 집행명령이라고 볼 수 없음.

― 왜냐하면 시행령 제9조 제2항은 설립신고증이 교부된 이후 행정관청이 노동조합의 자격을 심사하여 그에 관한 시정요구를 할 권한과 노조법상 노동조합이 아니라는 처분을 할 수 있는 권한(즉 사후적 노동조합 자격 심사권)을 부여한 것인데, 이는 설립신고서 발급에 관한 노조법 제12조 제3항의 집행절차에 관한 것이 아님. 결국 이는 국민의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 것임에도 불구하고 법률에 위임 규정이 없으므로 위헌임.

□ 소결 : 시행령 제9조 제2항은 위법(위헌) 무효인 규정임.

― 반려 사유가 신고증 교부 이전에 생긴 경우 신고증 교부 처분이 위법하므로 행정관청이 이를 취소하는 처분은 집행명령으로서 모법에 근거가 없이도 인정될 수 있음.

― 이와 달리 반려 사유가 신고증 교부 후 사후적으로 발생한 경우 신고증 교부처분이 위법하다고 할 수 없음. 신고증 교부처분이 적법하게 취소되지 않는 한 행정행위의 공정력이 인정되어 행정관청도 스스로 이를 부정할 수 없음. 행정행위가 중대하고 명백하게 위법하여 당연무효인 경우에는 공정력이 부정되나 그 위법은 처분시(신고증 교부시)를 기준으로 판단함.

― 시행령 제9조 제2항의 시정요구는 노동조합으로 보지 아니하는 효과를 시행령이 스스로 창설하였다는 점에서 모법인 노조법의 신고증 교부권한과 충돌됨.

― 신고증 교부에 따라 노조법상의 노동조합으로 인정되는데, 처분 후의 사정으로 노동조합의 결격요건이 생기는 경우 장래적으로 신고증 교부처분의 효과(노동조합으로 인정)를 부정하는 것(노조 부인 효과를 창설)은 국민의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 행정처분이므로 법률에 근거를 가져야 하는 사항임.

― 시행령 제9조 제2항의 시정요구와 노조 부인 통보 권한은 법률에 근거하여야 할 내용을 시행령에서 창설한 것으로서 위임이 없는 위법(위헌)무효인 명령에 해당됨.

3. 효과

□ 시정요구의 효과

― 시행령 제9조의 시정요구의 성격을 직접 언급한 판례는 없음.

― 다만 위 시정요구가 시행령 제9조 제2항 소정의 통보의 사전 절차로서 행해진다는 점, 노노법 제21조의 시정명령과 달리 그 불이행시 제재 수단이 없다는 점 등을 고려할 때 이를 행정기관 내부의 행위로 파악하여 행정행위가 아니라고 볼 가능성이 있음.

□ 노조 아님 통보

― 노조 아님 통보와 관련해서, 노동부는 이를 단순한 사실의 통보에 불과하다는 입장이나(따라서 행정소송의 대상이 아니다), 하급심은 행정행위로 파악함.

― 하급심 판결에 따르면 노조 아님 통보에 대해서는 행정행위의 일반적 효과가 인정됨(서울행정법원 2010. 4. 8. 선고 2009구합44690 판결). 따라서 노조 아님 통보에 대해 행정소송(취소소송)을 제기할 수 있음

< 서울행정법원 2010. 4. 8. 선고 2009구합44690 판결 >

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위를 말한다.

그런데, 이 사건 통보는 공무원노조법 제17조 제2항, 그 시행령 제14조 제1항에 의하여 준용되는 노조법 제12조 제3항, 그 시행령 제9조 제2항에 근거하여, 노조법에 의하여 설립된 노동조합에 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’ 등과 같이 노동조합으로 보지 아니하는 사유가 발생하였다고 판단되는 경우 그 사유에 대한 시정요구를 거쳐 당해 노동조합이 노조법 제2조 제4호 단서의 노동조합으로 보지 아니하는 경우에 해당하니 노동조합으로 보지 않겠다는 취지의 통보를 하는 것에 불과하지만, 피고로부터 위와 같은 취지의 통보를 받게 되면, 당해 노동조합은 노동위원회에 노동쟁의의 조정 및 부당노동행위의 구제를 신청할 수 있고(노조법 제7조 제1항), 노동조합의 명칭을 사용할 수 있으며(노조법 제7조 제3항), 공무원노동조합의 경우 노동조합의 조직 및 가입과 노동조합과 관련된 정당한 활동에 대하여는 공무원의 집단행위 금지규정인 국가공무원법 제66조 제1항 본문과 지방공무원법 제58조 제1항 본문의 규정을 적용받지 않게 되고(공무원노조법 제3조 제1항), 정부교섭단체와 단체교섭 및 단체협약을 체결할 수 있게 되는 등 노조법 및 공무원노조법에 의하여 설립된 노동조합에게 인정되는 지위와 권한을 실질적으로 인정받지 못하게 되는 불이익을 받을 수밖에 없고, 이러한 통보를 처분으로 보아 행정소송으로 다투게 하는 외에 달리 이를 해결할 마땅한 쟁송방법도 없는바, 이러한 여러 사정을 종합해 보면, 이 사건 통보는 피고의 원고에 대한 설립신고증 교부처분이 철회되었음을 알리는 단순한 사실의 통지 또는 관념의 통지에 불과한 것이 아니라 원고가 노동조합의 지위에서 가지는 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당하여 항고소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.

4. 노조 아님 통보가 내려진 노동조합의 법적 지위

□ 위 통보는 행정행위이므로 그에 따른 효과가 발휘됨. 이와 관련하여 위 통보를 받은 노동조합의 법적 지위가 문제됨. → 견해가 대립함.

① 노동조합이 아닌 결사체에 불과하다는 견해(노동부)

② 노조법상의 노동조합은 아니지만, 헌법상의 단결체에 해당할 수 있다는 견해

― 위 통보는 설립신고서의 반려와 동일한 효과가 있으므로, 노조법상 노동조합으로서의 보호를 받지 못함. 행정관청의 노조 아님 통보는 설립신고서의 수리 처분이 철회되었다는 의미 즉 더 이상 노조법상 노동조합으로 보지 않는다는 의미임

― 위 통보가 있다 하더라도, 그 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 “근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지ㆍ개선 기타 근로자의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체”라는 실질적 성립요건을 충족하는 경우 헌법상 단결체에 해당하고, 다만 노조법상 노동조합으로서 취급되지 않는 것임.

※ 교원노조의 경우에도 ｢교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률｣ 제14조에 따라 노조법 제2조 제4호가 적용되므로(제2조 제4호 라목 단서는 제외됨) 동일한 논의가 가능함.

< 헌법재판소 2008. 7. 31. 2004헌바9 결정 >

실질적인 요건은 갖추었으나 형식적인 요건을 갖추지 못한 근로자들의 단결체는 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없음은 물론 그 외 법에서 인정하는 여러 가지 보호를 받을 수 없는 것은 사실이나, 명칭의 사용을 금지하는 것은 이미 형성된 단결체에 대한 보호정도의 문제에 지나지 아니하고 단결체의 형성에 직접적인 제한을 가하는 것도 아니며, 또한 위와 같은 단결체의 지위를 ‘법외의 노동조합’으로 보는 한 그 단결체가 전혀 아무런 활동을 할 수 없는 것은 아니고 어느 정도의 단체교섭이나 협약체결 능력을 보유한다 할 것이므로, 노동조합의 명칭을 사용할 수 없다고 하여 헌법상 근로자들의 단결권이나 단체교섭권의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없다.

< 서울행정법원 2010. 4. 8. 선고 2009구합44690 판결 >

신설합병된 노동조합이 비록 그 설립신고가 수리되지 않아 법인등기를 갖추고 있지 못하고 있다 하더라도 이미 노동조합으로서의 실질적 성립요건을 갖추고 있다면 ‘노조법상의 노동조합이 아닌 노동조합’으로 성립되는 점

③ 구체적 사정에 따라 헌법상 단결체 또는 일반 결사체로 존속한다는 견해.

― ‘근로자 아닌 자의 가입’으로 소극적 요건에 해당한다고 하여도 나머지 근로자가 주축이 된 경우 헌법상의 노동조합으로서 근로3권의 보호를 받으나, 근로자 아닌 자가 주류이거나 전원이 근로자 아닌 자로 구성된 경우는 노조법상의 노동조합도 되지 못하고 헌법상의 노동조합도 되지 못하여 민법상의 사단이나 결사체로서 잔류하게 됨

※ 김영문(410-412면) : 그러나 앞에서 본 바와 같이 소극적 요건은 엄밀히 보면 노동조합의 본질을 정한 노조법 제2조 제4호 본문의 내용을 확인하거나 강조 또는 특별화한 것이다. 즉, 근로자 주체성, 자주성, 목적성을 다시 한번 강조하거나 특별화하여 각목에 규정한 것이다. 따라서 소극적 요건을 위반한 경우는 단순히 노조법상의 법률상의 이익을 향유하지 못하는 정도가 아니라, 노동조합의 존립 자체가 문제가 되는 경우도 발생할 것이다. [중략]

라목의 ‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용한 경우’도 경우를 나누어 살펴보아야 할 것이다. 노동조합이 근로자가 주류이지만 근로자가 아닌 자가 일부 포함되어 있는 경우, 노동조합에 근로자 아닌 자가 주류이거나 전원이 근로자 아닌 자로 구성된 경우가 상정될 수 있다. 전자의 경우는 다시 근로자 아닌 자가 포함되어 있으나 그 존재가 노동조합의 성립과 활동에 영향이 미미한 경우(bargatel)로 나뉠 수 있다. 이 경우는 판례에 따르면 설립신고 반려처분 조차 위법한 경우로 보기 때문에 노동조합은 그대로 존속․활동할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 그렇지 않은 경우로서 근로자가 주류이지만 근로자 아닌 자가 일부 포함되어 있는 경우는 설립신고 반려처분에 위법성은 인정되지 않을 것이므로 노조법상의 노동조합이 되지 못하고, 노조법이 창설한 각종의 법적 보호를 받지 못할 것이다. 그러나 ‘근로자 아닌 자의 가입’으로 소극적 요건에 해당한다고 하여도 나머지 근로자가 주축이 되어 노조법 제2조제4호 본문의 노동조합의 정의에 관한 기본적 요건을 충족하는 한, 헌법상의 노동조합으로서 근로3권은 물론 이로부터 당연히 발생하는 법적 보호로서 민․형사상의 면책은 물론 불이익취급의 민사소송에 의한 구제를 받는다고 보아야 한다.

그러나 노동조합이 근로자 아닌 자가 주류이거나 전원이 근로자 아닌 자로 구성된 경우는 노조법 제2조 제4호 단서 라목의 소극적 요건에 해당하는 것은 물론 동 규정 본문의 ‘근로자 주체성’의 요건을 충족하지 못한다. 따라서 이러한 노동조합은 노조법상의 노동조합도 되지 못하고 헌법상의 노동조합도 되지 못하여, 민법상의 사단이나 결사체로서 잔류하게 될 것이다. 이와 같이 본다면 ‘근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’ 그 노동조합의 지위는 각각의 구체적인 상황에 따라 달리 판단될 것이다.

④ 노동조합으로서의 지위를 유지한다는 견해.

― 그 통보에 의해 직접적인 법률효과가 발생하는 것은 아니므로 그 통보를 받은 노동조합은 법원에서 노조법 제2조 제4호 단서에 해당한다는 재판상 확인을 받을 때까지는 노동조합으로서의 지위를 유지하게 됨

― 시행령 제9조 제2항은 위헌 규정이므로(위법무효인 규정) 동 규정에 근거한 통보는 법적 효과가 없다는 입장도 노동조합으로서의 지위는 변함이 없다고 보므로 위와 결론이 같음.

※ 이승욱(이승욱 외 보고서, 12면) : 이 통보는 이에 의해 노동조합의 지위 상실이라는 법적 효과가 발생하는 것이 아니라 이미 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못한 노동단체에 대해 그 사실을 확인하는 의미에 불과한 것으로 해석된다. 따라서 그 통보에 의해 직접적인 법률효과가 발생하는 것은 아니므로 그 통보를 받은 노동조합은 법원에서 노조법 제2조 제4호 단서에 해당한다는 재판상 확인을 받을 때까지는 노동조합으로서의 지위를 유지하게 될 것이다.

5. 제도의 문제점

□ 시행령 제9조 제2항의 시정요구 및 노조 아님 통보 제도는 법률에 근거규정이 없음에도 국민의 권리의무관계에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 위법(위헌) 무효인 규정임.

□ 노조 아님 통보는 노동조합의 노조법상 지위를 박탈하는 효력을 발휘함에도 불구하고, 아무런 사전 제어 장치가 없이 행정관청의 재량에 그 발령 여부가 맡겨져 있음.

□ 공무원노조 사건에서 알 수 있듯이, 행정청의 자의적(주관적) 판단에 의한 운용이 가능하고 노동조합이 이에 대응하는 방법이 만만치 않음. 이는 헌법재판소가 노동조합 설립 심사 제도의 합헌성을 판단할 때 고려한 전제와 어긋남.

< 헌법재판소 2008. 7. 31. 2004헌바9 결정 >

한편 실질적인 요건을 갖춘 헌법상 근로자의 단결체라면 언제라도 행정관청에 간단히 신고를 함으로써 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 있는 지위를 획득할 수 있고, 행정관청의 심사도 비교적 간단하여 그 신고과정이나 절차가 단결체에게 부담이 될 정도로 복잡하다거나 실질적이라고 보기도 어려우므로, 적법한 신고를 기준으로 삼아 명칭의 사용 여부를 결정하는 것에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

□ 결국 제9조 제2항의 시정요구 및 노조 아님 통보 제도는 위헌적인 제도이면서, 입법 정책적으로도 타당하지 않으므로, 이에 대한 전면적인 개선 논의가 필요함(자세히는 후술함).

IV. 입법 개선 사항

1. 노동조합 자주성에 대한 심각한 침해

□ 노조법상 시정명령 및 노동조합 자격의 사후 심사 제도는 노동조합의 민주성 확보라는 명목 아래 행정청의 광범위하고도 자의적(비구속적) 권한 행사를 허용함으로써 노동조합의 자주성을 심각하게 침해하고 있음.

□ 노조법 제21조가 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻은 후 시정명령을 발할 수 있도록 한 것은 노동조합의 자주성을 훼손하는 것으로서 단결권의 본질에 대한 침해임.

□ 노조법 제21조가 노동조합의 결의 또는 처분이 노동관계법령 또는 규약에 위반한 경우 행정관청이 시정명령을 발령할 수 있고, 노동조합이 그 시정명령을 이행하지 않을 경우 노동조합 및 그 대표자에게 형벌을 가할 수 있도록 한 것은 사법적 통제가 가능한 조합원과 노동조합 사이의 내부 문제에 행정관청이 불필요하게 개입하는 것으로서 조합 자치에 대한 심각한 침해이고 과잉 금지의 원칙에도 어긋남.

― ILO 결사의 자유 위원회는 조합원 자격 요건이나 조합 임원 자격 요건의 결정은 노동조합이 그 재량에 따라 규약으로 정할 문제이고 행정당국은 노동조합의 이러한 권리를 침해할 수 있는 어떠한 개입도 하여서는 안 된다고 보고 있음(조용만 외, 19-20면 참조).

< 결사의 자유 위원회 제307차 보고서(1997년), 224항 >

해고 근로자의 단결권 부인과 관련하여, 해당 근로자는 중앙노동위원회의 재심 판정이 있을 때까지 조합원 자격을 유지할 수 있다(노조법 제2조 4호 라목). 이러한 법규정은 자신이 선택한 단체에 가입할 수 있는 근로자의 권리를 존중함에 있어서 불충분하다고 본 위원회는 생각한다. 더구나 이전 보고서(333항)에서 본 위원회가 지적하였듯이 이러한 법규정은 조합활동가를 해고함으로써 그 자가 자신의 단체 내에서 조합활동을 계속하지 못하도록 할 수 있다는 점에서 반조합적 차별행위의 위험성을 내포하고 있다. 그 뿐 아니라 노조법 제23조 제1항은 조합원 중에서 임원을 선출하도록 요구(이는 결사의 자유 원칙에 반함)하고 있기 때문에 해고된 근로자들이 조합원 지위를 유지할 수 없다는 것은 그들이 계속적으로 노동조합 임무를 수행하지 못하게 하는 것이기도 하다. 이러한 두 가지 법규정들은 함께 살펴보면 노조 집행부에 있는 자가 조합원 자격이 없다는 이유로 해당 노동조합의 유효성을 문제삼거나 또는 노조설립신고를 거부하는 결과가 초래될 수 있다. 해당 법규정들을 폐지함으로써 결사의 자유 원칙에 위반하고 있는 이러한 상황을 신속하게 종결시킬 것을 본 위원회는 한국 정부에 대해 요청하는 바이다.(조용만 외, 21면 참조)

□ 시행령 제9조는 법률의 위임 없이 노동조합 자격에 관한 사후 심사 제도를 설정한 것으로서 위헌이라는 의견이 유력함

― 또한 이는 국제노동기준에도 어긋남. ILO 결사의 자유 위원회는 설립신고증 교부와 같은 형식적 요건을 노동법상 보호의 전제 요건으로 하는 것이 ILO 제87호 협약을 위반한 것은 아니라고 하면서도, 등록 절차가 복잡하고 오래 걸리거나 권한 있는 행정당국이 편차가 큰 권한을 행사할 수 있는 경우에는 결사의 자유 원칙에 위반하는 상황이 발생할 수 있다고 보고 있음(ILO, Digest of dicisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, 5th. ed. 2006, paras. 306, 294, 296). 그리고 노동조합의 활동에 대한 통상적 통제는 사후적으로 그리고 사법부에 의해 이루어져야 한다고 함(para. 298).

< ILO, Digest of dicisions and principles of the Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO, 5th. ed. 2006 > (노동부, 「ILO 결사의 자유 위원회 판정 해설집」, 2010 번역판 참조)

294. 등록인가 조건이 노동조합 설립이나 운영에 대해 공공당국으로부터 사전허가를 받는 것과 다를 바 없는 경우 이는 부인할 수 없이 협약 제87호의 위반에 해당한다. 그러나 노동조합 등록 조건이 협약에서 규정된 보장을 훼손하지 않는 형식에 불과한 경우는 그러하지 않다.

296. 종종 등록절차가 단지 형식에 불과할 지라도, 단체가 등록에 요구되는 모든 조건을 충족하고 있는지를 결정하는데 있어서 법률로 해당 관청에 다소간의 재량권을 부여하여 사전허가를 요구하는 것과 유사한 상황을 조성하는 국가가 많이 있다. 복잡하고 긴 등록절차가 존재하거나 관할 행정당국이 광범위한 권한을 행사하는 경우에 유사한 상황이 생길 수 있다. 이런 요인들은 노동조합 설립에 심각한 장애를 야기하고 사전허가를 받지 않는 경우 단결권을 부정하는 결과를 초래한다.

298. 노동조합이 공공의 안전과 질서에 심각한 위협을 초래할 우려가 있는 활동을 “하려고 하는” 경우 노동조합 등록을 거부할 수 있는 규정은 남용될 수 있으며 따라서 이 규정은 최대한 신중하게 적용되어야 한다. 등록 거부는 심각한 행위가 자행되었고 이것이 정당하게 입증된 경우 관할 사법당국의 감독 하에서만 행사되어야 한다.

306. 근로자단체의 등록을 선택으로 하는 법제 하에서 등록 행위는 단체에 특별면책권, 세금면제, 배타적 교섭권 같은 중요한 특혜를 부여할 수 있다. 배타적 교섭단체로 인정받기 위해, 단체는 사전허가에 해당하지 않고 협약 제87호 요건에 비추어 문제를 야기하지 않는 일정 형식을 충족하도록 요구될 수 있다.

< 결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 1948년 ILO 제87호 협약 >

제2조 : 근로자 및 사용자는 사전인가를 받지 아니하고 스스로 선택하여 단체를 설립하고 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 하여 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 어떠한 차별도 없이 가진다.

제3조 : 1. 근로자 단체 및 사용자 단체는 규약과 규칙을 작성할 권리, 온전히 자유롭게 대표자를 선출할 권리, 운영과 활동을 조직할 권리 및 계획을 수립할 권리를 갖는다.

2. 행정 당국은 이 권리를 제한할 수 있거나 이 권리의 합법적인 행사를 방해할 수 있는 어떠한 간섭도 하여서는 아니 된다.

제4조 : 근로자단체 및 사용자단체는 행정 당국에 의하여 해산되거나 활동이 정지되어서는 안 된다.

2. 개선 방안

□ 시정명령 제도의 폐지 또는 개선

― 노동조합 조합원의 재판 청구가 가능한 사항에 관하여 행정관청이 시정명령을 발령하는 것은 국제노동기준에 어긋날 뿐만 아니라 불필요한 행정적 개입이므로 폐지해야 함.

― 굳이 존속시킨다면, 행정권력의 자의적인 권한 행사를 방지하기 위해, 규약에 대한 시정명령을 규약 위반의 결의․처분의 시정명령과 같이, 조합원과 같은 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한정하고

― 노동조합 규약에 대한 시정명령은 노동조합의 민주성에 관한 사항 중에서 공서양속에 반하거나 조합원의 참여권 보장을 위해 반드시 필요한 핵심 내용에 대해서만 허용되며,

― 노동조합의 임원 자격과 같은 노동조합의 자주성과 관련된 내용은 시정명령 대상에서 제외되어야 함.

□ 위의 예비적 방안과 관련하여, 노동조합의 민주성에 관한 사항 중에서 시정명령의 대상이 될 수 있는 내용을 구체적으로 열거하면 아래와 같음.

― 노조법 제9조(차별대우의 금지)

― 노조법 제16조 제1항(총회의 의결사항)

― 노조법 제18조 제2항(임시총회 등의 소집)

― 노조법 제22조(조합원의 권리와 의무)

― 노조법 제25조(회계감사)

― 노조법 제26조(운영상황의 공개)

□ 노조 아님 통보는 노동조합 설립 이후 행정관청의 개입권을 불필요하게 허용하는 것으로서 폐지해야 함.

― 레미콘 기사 노조나 골프장 캐디 노조의 사례에서 드러난 바와 같이 행정관청이 설립신고증을 교부한다고 하여 그것이 해당 노조의 자격에 관한 분쟁을 종식시키지 못함. 위 사례에서 사용자들은 단체교섭 단계에서 위 노동조합들의 자격 여부를 다투었고, 결국 그 분쟁은 법원에 의해 다루어짐.

― 행정관청이 노조 아님 통보를 내리는 것은 정부가 사용자의 대리인으로서의 역할을 하는 것에 다름 아니고, 이는 노사관계에서 정부의 중립성에 심각한 위협이 됨.

― 결국 특정 노조가 노동조합에 해당하지 않는지 여부를 점검하고 그 자격을 박탈하는 것은, 단체교섭이나 쟁의행위 단계에서, 사용자 등 이해관계인이 법원에 대해 그 노동조합이 노조법상 노조에 해당하지 않는다는 확인 청구를 하는 등의 방법에 의하는 것이 타당함. 이것이 국제노동기준에도 부합함.

□ 노동조합의 사후적 자격심사제도뿐만 아니라 사전적 자격심사제도인 노조법 제12조 제3항(설립신고 및 반려제도)도 사실상 허가제도와 같이 운영되고 있어 노동조합의 자유설립주의를 침해하여 위헌의 소지가 농후하므로 설립신고제도 자체를 폐지하거나, 적어도 반려조항을 삭제하고 노조법상의 보호요건을 갖추었는지 여부는 구체적인 구제절차의 과정에서 법원 또는 노동위원회가 판단하는 형태로 개정되어야 할 것임.

제4장 노동조합의 자주성

I. 서

□ 노조법상 노동조합의 자주성과 관련된 규정 : 노조법 제2장 제3절(제14조 내지 제27조) 대부분이 해당됨.

※ 교원노조법 제14조(다른 법률과의 관계) ① 교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 <노동조합 및 노동관계조정법>에서 정하는 바에 따른다. → 자주성 관련 노조법 규정은 그대로 교원 노조에 대해서 적용됨.

□ 노조법상의 자주성 관련 규정들은 행정부의 지나친 개입을 허용하고 있다는 우려가 예상.

– 대부분의 규정들이 1953년 제정 노조법 이후 명맥을 유지하고 있는바, 노동조합을 국가의 산업 정책의 수단으로 삼았던 과거의 잔재로 여겨질 수 있는 낡은 규정들로 비칠 우려.

※ 대부분의 노동법 교과서에서는 이러한 규제 조항들이 조합 민주주의 원칙에 따른 노동조합의 민주적인 운영을 담보하기 위한 것이라고 하면서 원칙적으로 긍정하는 태도를 보이고 있음(김유성, <노동법II>, 전정판, 법문사, 1997, 81면 이하 ; 김형배, <노동법>, 제18판, 박영사, 2009, 675면 이하 ; 임종률, <노동법>, 제8판, 박영사, 2009, 65면 이하).

▶ “노조법은 노동조합의 내부 운여에 관하여 조합 자치에만 방임하지 않고 매우 광범하고 자세한 준칙을 규정하고 있다. 그 취지는 노동조합의 민주적인 운영을 확보하자는 데 있다. [...] 노동조합의 민주적 운영은 노동조합의 요건인 자주성을 확보하기 위해서도 불가결하다고 볼 수 있다. [...] 노조법은 노동조합의 내부 운영에 관한 준칙을 규정하면서 그 실효성을 확보하기 위하여 행정 감독 권한을 부여하고 있다. [...] 행정관청이 이러한 권한을 원활하게 수행할 수 있도록 하려면 규약, 결의 등 관련 사실을 수시로 파악할 수 있어야 한다.”(임종률, 65-66면).

※ 결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 1948년 ILO 제87호 협약

제3조

1. 근로자 단체 및 사용자 단체는 규약과 규칙을 작성할 권리, 온전히 자유롭게 대표자를 선출할 권리, 운영과 활동을 조직할 권리 및 계획을 수립할 권리를 갖는다.

2. 행정 당국은 이 권리를 제한할 수 있거나 이 권리의 합법적인 행사를 방해할 수 있는 어떠한 간섭도 하여서는 아니 된다.

1. Workers' and employers' organisations shall have the right to draw up their constitutions and rules, to elect their representatives in full freedom, to organise their administration and activities and to formulate their programmes.

2. The public authorities shall refrain from any interference which would restrict this right or impede the lawful exercise thereof.

□ 노조의 자주성과 민주성의 관계 : 자율 없이 민주 없음.

– 노조의 민주성이 의미하는 바에 대한 재인식이 필요함. 역사적인 측면에서 보거나 헌법 제33조의 규정의 의미 측면에서 보더라도 노조는 민주적인 조직이기 이전에 자주적인 조직이라고 할 수 있음. 노조의 민주성 조차도 노조의 자주성 토대 위에서 확보되어야 할 것임.

– 노조법의 규정들은 노동조합의 민주성 확보를 이유로 못지 않게 중요한 가치인 노동조합의 자주성을 침해하는 결과를 야기할 수 있음. 여기에는 노조의 민주성을 국가가 후견한다는 미신이 깔려 있는 것은 아닌지...

□ 노조법 제2장 제3절의 규정들은 노조의 자주성을 침해할 우려가 있는 규정들로서 제한적 해석, 즉 기본권 보장적 해석이 요청된다는 점과 이 규정들 위반에 대해서는 벌칙이 없다는 점을 고려할 때, 이 규정들을 임의 규정으로 해석할 수 있는 가능성이 제기될 수 있음.

▶ 임의 규정으로 해석할 수 있는 가능성을 보여 주는 학설 및 판례

– 김유성(84면) : “회의의 의결이 유효한가는 법령 또는 규약에서 정한 소집절차나 의결절차를 위반하였는지 여부만을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라, 그 의결에 조합원의 총의가 반영되었는가를 기준으로 실질적으로 판단해야 한다.”

– 김형배(679-680면) : 총회의 소집이나 의결 절차가 법령이나 조합 규약에 위배되는 하자가 있는 때에는 총회에서의 결의는 원칙적으로 무효라고 할 것이다. 그러나 총회 소집이나 의결 절차에서 당해 절차상의 하자가 근소한 것이라면 총회에서의 결의를 무효라고 할 수는 없을 것이다.

– 대법원 1991. 3. 31. 선고 91다14413 판결 : “노조의 대의원 대회가 규약의 소집 공고를 위반하여 개최되었거나 또는 총회가 규약상의 소집 공고 기간을 준수하지 않고 개최된 경우라 하더라도 대의원의 전원 참석 내지 총회에 조합원 90% 이상이 참석하였고, 회의 진행에 어떠한 지장이나 방해를 받지 않았다면 그와 같은 절차상의 하자는 경미한 것이어서 총회의 결의는 유효하다.”(같은 취지로, 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다29071 판결).

▶ 강행 규정으로 해석하고 있음을 짐작하게 해 주는 판례

– 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다43567 판결 : 노동조합은 근로자들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부 운영에 있어서 조합 규약 및 다수결에 의한 자치가 보장되므로, 노동조합이 자체적으로 마련한 선거관리규정은 조합 민주주의를 실현하기 위한 강행법규에 적합한 범위 내에서는 일종의 자치적 법규범으로서 국가법질서 내에서 법적 효력을 가진다.

□ 노조법 규정들은 법인에 대해서 적용되는 규정들과 유사한 강도의 규제를 담고 있는데, 이를 법인 아닌 노조에 대해서 적용하는 것의 문제가 있을 수 있음. 법인인 노조를 상상 속에서 설정해 놓고 법인 관련 규정을 적용하는 식. 법인인 노조에 대해서는 법인 규정이 적용되므로 노조법 규정은 필요 없을 것임. 비법인 노조에 대해서는 법인 정도의 규제를 가하는 것이 정당화되지 않을 것임.

※ 김형배(676-677면) : 노동조합은 근로자들의 경제적, 사회적 지위 향상을 위하여 결성된 자주적인 조직체이므로 법이 이와 관련하여 노동조합에 개입한다고 할 때에는, 예컨대 거래 활동을 주목적으로 하는 경제 단체의 경우와는 그 취급을 달리해야 한다.

II. 행정관청의 자료 제출 요구

제27조(자료의 제출)

노동조합은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산 결과와 운영 상황을 보고하여야 한다.

※ 위반 시 500만원 이하 과태료(제96조)

시행령 제12조(자료제출의 요구)

행정관청은 법 제27조의 규정에 의하여 노동조합으로부터 결산 결과 또는 운영 상황의 보고를 받고자 하는 경우에는 그 사유와 기타 필요한 사항을 기재한 서면으로 10일 이전에 요구하여야 한다.

※ 구 노조법 제30조

행정관청은 필요하다고 인정할 때에는 노동조합의 경리 상황 기타 관계 서류를 제출하게 하여 조사할 수 있다.

동 시행령 제9조의2

1. 당해 노동조합에 대하여 진정, 고발, 청원 등이 있는 경우

2. 노동조합의 조직 간 또는 조직 내부에 분규가 야기되어 조정, 지도할 필요가 있는 경우

3. 노동조합의 회계, 경리 상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우

※ 관련 학설

– 김유성(94-95면) : 행정관청의 자료제출요구권은 그 대상이 조합 재산에 관한 자료에 한정되지 아니하고 널리 기타 운영 상황에 관한 자료에까지 미치고 있을 뿐 아니라 그 권한 행사가 행정관청의 임의적 판단에 맡겨져 있어, 조합 운영에 대하여 행정관청의 과도한 개입을 초래할 우려가 크다.

– ILO : 조합 재정에 대한 행정관청의 감독은 통상적으로 정기 보고서를 제출하도록 하는 것 이상이 되어서는 안 되며, 행정관청의 재량에 따라 수시로 자료를 점검하여 제출하도록 하는 것은 조합의 내부 운영에 간섭을 초래할 위험이 있다고 보고 있음(김유성, 95면).

– 김형배(682면) : 구법 하에서 노동조합의 운영과 재정에 대하여 비교적 넓게 인정되었던 행정관청의 조사권이 축소된 것은 타당한 것으로 생각된다.

☞ 그러나 구법 조항과 현행법 조항을 비교했을 때 과연 행정관청의 조사권이 축소되었다고 할 수 있는지 의문임. 더구나 구법은 시행령에서 행정관청이 자료 제출을 요구할 수 있는 경우를 특정하여 열거하고 있었음에 비해* 현행법은 아무런 사유도 제한하고 있지 아니한 점을 고려한다면 그러한 의문이 더욱 커짐.

* 판례는 실제로는 그러한 경우에 해당하는 노동조합이 아님에도 불구하고 행정관청이 업무 조사를 시행하기로 결정하였다면, 노조는 행정관청에 반드시 해당 서류를 제출하여야 한다고 하였음(김형배, 682면 ; 대법원 1991. 7. 12. 선고 91도897 판결 등).

☞ 이러한 판례의 태도 또한 해당 규정이 행정관청의 자의를 초래토록 하는 데 일조하는 것이라는 점에서 비판을 면하기 어려움.

□ “행정관청이 요구하는 경우”라는 요건의 문제점

– 별다른 요건 없이 그저 행정관청이 요구하는 경우에는 자료를 제출하도록 규정하고 있기 때문에 특정 노조를 겨냥하여 자료 제출 요구를 남용할 위험성이 있음.

– 노조의 재정 투명성이 중요하다면 행정관청의 자의를 배제하기 위하여 모든 노동조합에 대해서 정기적으로 회계 감사 보고서를 인터넷 등에 공개하도록 하는 것이 좀 더 타당할 수 있을 것으로 보임.

Cf. 프랑스 노동법전 L. 2135-1조 내지 L. 2135-6조 : 노동조합과 사용자단체의 회계 감사와 공개에 관한 규정을 참조할 수 있음.

□ 제출 요구의 대상이 되는 자료가 특정되지 아니한 문제가 있음

– 그 결과 어떠한 자료든지 행정관청이 제출을 요구할 수 있다고 해석될 여지가 있는바, 이는 노조의 자주성에 심각한 침해가 될 수 있음.

– 특히, 조합비를 납부한 조합원 명단이 자료 제출 요구의 대상이 될 수 있다고 해석된다면, 이는 행정관청에 의한 노조 자주성의 직접적인 침해가 될 것임. ※ 또한 자신이 어느 노조에 가입했는지가 행정관청에 드러날 수 있다는 것을 알게 되면, 근로자는 노조 선택의 자유를 온전히 향유할 수 없게 될 것이라는 문제도 발생할 수 있음.

□ 다른 규정들도 문제가 없지 않지만, 이 제27조는 행정관청이 노동조합을 통제할 수 있는 강력한 근거 규정으로 악용될 위험이 크기 때문에, 입법론적 관점에서 본다면 삭제될 필요가 있음.

III. 조합원 수(명부)와 임원의 주소 등

노조법 제10조(설립의 신고)

① 노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 [...] 제출하여야 한다.

1. 명칭

2. 주된 사무소의 소재지

3. 조합원 수

4. 임원의 성명과 주소

5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭

6. 연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 노동 단체의 명칭, 조합원 수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ㆍ주소

제13조(변경 사항의 신고 등) ②

3. 전년도 12월 31일 현재의 조합원 수(연합단체인 노동조합에 있어서는 구성 단체별 조합원 수)

제14조(서류 비치 등) ①

1. 조합원 명부(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 단체의 명칭)

3. 임원의 성명ㆍ주소록

□ 조합원 수를 신고하도록 한 규정의 문제점

– 근로자 2명 이상이면 아무런 제한 없이 노조 설립이 가능함. 원칙적으로 조합원 수는 행정관청에서 알아야 할 이유가 없음.

– 또한 누가 조합원인가를 정확하게 판단할 수 있는 기준은 반드시 명확한 것은 아님. 조합원 명부에 등재된 자가 조합원인지, 조합비를 정기적으로 납부하는 자가 조합원인지 등의 논란이 가능함.

– 더군다나 이를 행정관청이 자의적으로 판단할 수는 없는 문제임. 그렇다면 조합원 수를 신고하도록 한 규정은 행정관청의 지나친 개입이라 하지 않을 수 없음.

※ 복수노조 창구단일화에서 조합원 수를 기준으로 교섭 대표 노조를 선정하는 제도를 도입할 경우에도 조합원 수의 판단 여부를 둘러싸고 다시 논란이 될 수 있음.

□ 임원의 주소를 신고하도록 한 규정의 문제점

– 임원의 주소는 사적인 정보로서 노조 설립과는 아무 상관 없음에도 불구하고 행정관청에게 신고하도록 한 것은 사생활 보호 원칙에 반하는 것 아닌가 하는 의심이 들 수 있음.

– 설립 신고가 아니라 변경 신고의 경우 임원의 성명만 통보하도록 하고 있는 규정(노조법 제13조)을 고려할 때, 현실적으로 설립 신고 후 임원의 주소가 바뀐 경우에는 아무 소용 없는 제도임.

Cf. 프랑스 노동법전

– 노동조합을 설립하는 자는 규약 및 임원의 명단을 제출해야 함. 임원이나 규약의 변경이 있는 경우 다시 제출해야 함(L. 2131-3조).

– 규약 및 임원의 명단을 허위로 제출한 경우에는 3,750유로의 벌금에 처함(L. 2136-1조).

□ 소속 연합단체의 명칭을 신고하도록 한 규정의 문제점

IV. 규약의 의무적 기재 사항

제11조(규약)

노동조합은 그 조직의 자주적ㆍ민주적 운영을 보장하기 위하여 당해 노동조합의 규약에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.

1. 명칭

2. 목적과 사업

3. 주된 사무소의 소재지

4. 조합원에 관한 사항(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 단체에 관한 사항)

5. 소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭

6. 대의원회를 두는 경우에는 대의원회에 관한 사항

7. 회의에 관한 사항

8. 대표자와 임원에 관한 사항

9. 조합비 기타 회계에 관한 사항

10. 규약 변경에 관한 사항

11. 해산에 관한 사항

12. 쟁의행위와 관련된 찬반 투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존ㆍ열람에 관한 사항

13. 대표자와 임원의 규약 위반에 대한 탄핵에 관한 사항

14. 임원 및 대의원의 선거 절차에 관한 사항

15. 규율과 통제에 관한 사항

□ 규약은 노동조합의 자주적인 운영을 위한 가장 기본적인 문서이므로 그 항목이나 내용을 노동조합 스스로가 정할 수 있어야 하는 것이 원칙.

– 국가가 노동조합의 자주적, 민주적 운영을 보장하기 위하여 규약의 필요 기재 사항을 법으로 정하는 것은 오히려 자주성을 침해할 우려가 있음.

– 법에서 정한 규약의 기재 사항 가운데 한두 가지가 결여되었다고 해서 그것이 곧바로 노조의 자주성이나 민주성을 의심하게 할 수 있는 이유가 될 수는 없을 것임.

– 법에서 정한 필요적 기재 사항이 반드시 규약의 독립된 조항으로 규정될 필요는 없을 것이며, 전체 규약의 내용에 포함되기만 하면 될 것임. 그렇다면 규약의 기재 사항이 누락되었는지 여부를 판단하는 것이 반드시 쉽지만은 않을 수 있음.

– 이는 규약의 기재 사항 누락을 이유로 행정관청이 설립 신고서의 보완을 요구할 수 있도록 한 규정(노조법 제12조 제2항)이 남용될 수 있는 가능성이 있음을 의미함.

□ 규약의 위법성 여부에 대한 주관적 판단의 위험이 상존함. 노조법 제21조에 의한 규약의 시정 명령의 빌미가 됨.

※ 노조법 제21조(규약 및 결의 처분의 시정)

① 행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다.

② 행정관청은 노동조합의 결의 또는 처분이 노동관계법령 또는 규약에 위반된다고 인정할 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다. 다만, 규약 위반 시의 시정 명령은 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한한다.

③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 시정 명령을 받은 노동조합은 30일 이내에 이를 이행하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다.

□ 규약의 해석 권한은 원칙적으로 노동조합 자신에게 있다고 해야 함. 이것이 자주성 보장적 해석, 기본권 보장적 해석일 것임.

※ 가령, 교원노조법은 교원의 쟁의행위를 금지하고 있는데, 교원 노조의 규약에서 “파업에 준하는 투쟁의 승인에 관한 사항”은 총회 또는 대의원회에서 의결한다고 정한 경우 :

– 무엇이 파업에 준하는 투쟁인가에 대한 해석 권한은 원칙적으로 노동조합에게 있는바,

– 총회에서 의결된 투쟁의 양태가 법에서 금지하고 있는 쟁의행위에 해당하지 않는 경우에는 당연히 아무 문제가 없으며,

– 만약 총회에서 의결되어 실천된 투쟁의 양태가 법에서 금지하고 있는 쟁의행위에 해당한다면 그 행위의 위법성을 문제 삼는 것으로 충분하기 때문에,

– 규약의 문구에 대한 형식적인 판단을 근거로 사전에 규약 자체의 위법성을 문제 삼는 것은 기본권 보장적 해석의 원칙에 반할 수 있음.

V. 서류 비치 의무

제14조(서류 비치 등)

① 노동조합은 조합 설립일부터 30일 이내에 다음 각호의 서류를 작성하여 그 주된 사무소에 비치하여야 한다.

1. 조합원 명부(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 단체의 명칭)

2. 규약

3. 임원의 성명ㆍ주소록

4. 회의록

5. 재정에 관한 장부와 서류

② 제1항 제4호 및 제5호의 서류는 3년간 보존하여야 한다.

※ 위반 시 500만원 이하 과태료(제96조)

□ 서류 비치를 법으로 강제하는 규정의 문제점

– 자주적이고 민주적인 노조라면 당연히 조합원들의 요구가 있을 때 관련 서류를 공개할 것임. 만약 그렇게 하지 아니하는 노조라면 어떻게 할 것인가의 문제가 제기될 수 있음.

– 노조법 제14조는 결국 조합원들의 요구에도 불구하고 관련 서류를 보존, 공개하지 않으려는 비민주적인 노조를 상정한 다음, 국가의 후견을 통해서 민주적 운영을 확보하겠다는 취지를 담고 있는 규정으로 해석될 수 있음.

– 하지만 과연 국가가 노조의 민주성을 후견할 수 있는가 하는 의문이 여전히 남아 있음.

□ 한편, 조합원들의 요구에도 불구하고 관련 서류를 공개하지 않고, 또한 법규정에도 불구하고 관련 서류를 비치하지 아니하는 ‘비민주적인’ 노조가 있을 경우, 그 노조의 법적 지위는 어떻게 되는가의 문제가 있음.

– 노조의 법적 자격 자체를 문제삼는 것은 법적 근거가 명확하지 않기 때문에 설득력이 없음.

– 노조의 대표성을 문제삼는 것은 가능하다고 생각됨. 그러나 우리 법은 노조의 대표성이라는 개념을 알지 못하기 때문에 실정법상으로는 해법이 되지 못함.

– 결국 실정법은 노조의 민주성을 요구하고 있기는 하지만 막상 비민주적인 노조가 존재할 때 어떤 태도를 취할 것인지를 명확하게 보여주고 있지 못함.

VI. 총회와 대의원회

제15조(총회의 개최)

① 노동조합은 매년 1회 이상 총회를 개최하여야 한다.

② 노동조합의 대표자는 총회의 의장이 된다.

제16조(총회의 의결 사항)

① 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.

1. 규약의 제정과 변경에 관한 사항

2. 임원의 선거와 해임에 관한 사항

3. 단체협약에 관한 사항

4. 예산ㆍ결산에 관한 사항

5. 기금의 설치ㆍ관리 또는 처분에 관한 사항

6. 연합단체의 설립ㆍ가입 또는 탈퇴에 관한 사항

7. 합병ㆍ분할 또는 해산에 관한 사항

8. 조직 형태의 변경에 관한 사항

9. 기타 중요한 사항

② 총회는 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결한다. 다만, 규약의 제정ㆍ변경, 임원의 해임, 합병ㆍ분할ㆍ해산 및 조직 형태의 변경에 관한 사항은 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

③ 임원의 선거에 있어서 출석 조합원 과반수의 찬성을 얻은 자가 없는 경우에는 제2항 본문의 규정에 불구하고 규약이 정하는 바에 따라 결선 투표를 실시하여 다수의 찬성을 얻은 자를 임원으로 선출할 수 있다.

④ 규약의 제정ㆍ변경과 임원의 선거ㆍ해임에 관한 사항은 조합원의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명 투표에 의하여야 한다.

제17조(대의원회)

① 노동조합은 규약으로 총회에 갈음할 대의원회를 둘 수 있다.

② 대의원은 조합원의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명 투표에 의하여 선출되어야 한다.

③ 대의원의 임기는 규약으로 정하되 3년을 초과할 수 없다.

④ 대의원회를 둔 때에는 총회에 관한 규정은 대의원회에 이를 준용한다.

제18조(임시 총회 등의 소집)

① 노동조합의 대표자는 필요하다고 인정할 때에는 임시 총회 또는 임시 대의원회를 소집할 수 있다.

② 노동조합의 대표자는 조합원 또는 대의원의 3분의 1 이상(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 단체의 3분의 1 이상)이 회의에 부의할 사항을 제시하고 회의의 소집을 요구한 때에는 지체없이 임시 총회 또는 임시 대의원회를 소집하여야 한다.

③ 행정관청은 노동조합의 대표자가 제2항의 규정에 의한 회의의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하여 조합원 또는 대의원의 3분의 1 이상이 소집권자의 지명을 요구한 때에는 15일 이내에 노동위원회의 의결을 요청하고 노동위원회의 의결이 있는 때에는 지체없이 회의의 소집권자를 지명하여야 한다.

④ 행정관청은 노동조합에 총회 또는 대의원회의 소집권자가 없는 경우에 조합원 또는 대의원의 3분의 1 이상이 회의에 부의할 사항을 제시하고 소집권자의 지명을 요구한 때에는 15일 이내에 회의의 소집권자를 지명하여야 한다.

제19조(소집의 절차)

총회 또는 대의원회는 회의 개최일 7일 전까지 그 회의에 부의할 사항을 공고하고 규약에 정한 방법에 의하여 소집하여야 한다. 다만, 노동조합이 동일한 사업장 내의 근로자로 구성된 경우에는 그 규약으로 공고 기간을 단축할 수 있다.

제20조(표결권의 특례)

노동조합이 특정 조합원에 관한 사항을 의결할 경우에는 그 조합원은 표결권이 없다.

□ 노조법상 총회나 대의원회의 의결 정족수 규정을 위반한 결의의 효력 문제 또는 노조법상 의결 정족수 규정과 달리 정한 규약의 효력이 문제될 수 있는데, 형식설과 실질설의 대립이 있을 수 있음.

– 형식설 : 법에서 정한 의결 정족수 규정은 강행 규정이므로 그것을 위반한 결의나 규약은 위법, 무효임(※ 2010. 3. 10. 서울지방노동위원회 서울2010의결6, 전국교직원노동조합 규약 시정 명령 의결 요청 사건).

– 실질설 : 법에서 정한 의결 정족수 규정이 조합의 자주적 운영에 국가가 개입하는 것이 아니라 조합원의 민주적 총의를 확보하기 위해 마련된 규정이라면, 단순히 형식상 그러한 의결 정족수 규정을 위반하였다고 해서 곧바로 결의나 처분을 무효라고 할 것이 아니라 조합원의 총의가 실질적으로 반영되었는지 여부를 살펴 판단해야 할 것임(※ 학설 : 김유성, 김형배. ※ 판례 : 대법원 1991. 3. 31. 선고 91다14413 판결 ; 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다29071 판결).

▶ 유의할 점 : 규약에서 총회를 갈음할 대의원회를 둔 다음, 특정 사안에 대해서는 추가적으로 조합원 총회에 부의하도록 한 경우, 법정 의결 정족수 위반 여부는 대의원회 단계까지만 판단되어야 함.

– 추가적인 조합원 총회는 노조 스스로 민주성의 강화를 위하여 법 이상의 절차로 (플러스 알파로) 마련한 것이기 때문에 법정 요건이 적용되는 영역이 아님.

– 그런 경우, 총회에 관한 규정이 대의원회에 준용되기 때문에, 법에서 총회의 의결 정족수로 규정한 것과 같은 내용의 의결 정족수를 대의원회에 적용하고 있다면, 추가적 조합원 총회에서 법정 의결 정족수와 달리 정하더라도 이미 대의원회에서 법정 요건을 충족한 다음이기 때문에 형식설에 따르더라도 법 위반의 문제가 발생하지 아니함.

※ 가령, 조직 형태의 변경에 관한 사항의 경우, 노조법에서 정하고 있는 의결 정족수는 ‘재적 조합원 과반수 출석에 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성’인데, 대의원회에서 ‘대의원 과반수 출석에 출석 대의원 3분의 2 이상의 찬성’으로 의결하도록 한 다음, 추가로 조합원 총회에 부의하여 ‘재적 조합원 과반수 출석에 출석 조합원 과반수 찬성’을 얻도록 한 경우, 이미 대의원회 단계에서 법 규정을 충족한 다음이기 때문에 추가의 조합원 총회 의결 정족수가 법 규정과 다르다고 해서 법 위반이라고 할 수는 없음.

□ 정치적 민주주의에서 요구되는 투표 방식(직접, 비밀, 무기명)을 노동조합에 대해서도 똑같이 적용하는 것이 과연 노조의 민주성을 담보하는 것인지에 대해서도 의문을 제기할 수 있음.

– 노조 민주주의와 정치 민주주의는 제도적으로 상당히 유사한 모습을 띨 수 있는 가능성이 없지 않지만, 그렇다고 해서 양자가 거의 등가 관계에 있을 정도로 이념적 친화성이 있는 것은 아님.

– 역사적으로, 노동조합은 하나의 계급으로서 노동계급의 이해관계를 대변하는 조직으로 탄생, 발전하였는바, 그런 점에서 노조 민주주의는 다양한 이해관계를 전제하는 정치 민주주의와 기본 전제에서 차이를 보임.

– 비교법적으로 볼 때, 20세기 초 프랑스의 노동조합은 의회 민주주의를 명시적으로 부정하였음(이른바 혁명적 생디칼리즘). 그러나 비민주적이라고 비난되지 아니함.

– 직접, 비밀, 무기명 투표 방식에 의한 과반수 의결 원칙은 일인 일표의 개별적, 수량적 기초에 근거하여 과반수 의사를 전체 의사로 의제하는 것으로서 정치 민주주의에서는 일반적인 원칙처럼 받아들여지고 있지만, 소수의 발언권에 대한 인정을 통하여 다양한 이익 집단 사이의 균형과 타협을 추구하는 사회적 민주주의 원리가 적용되는 노동조합의 운영에서도 반드시 그러한지는 또다른 문제일 수 있음.

※ “사회적 민주주의는 세 가지 점에서 정치적 민주주의와 구별된다. 첫째, 의회 대표제는 개별적이고 수량적인 기초(한 사람이 한 표씩)를 가지고 있음에 비해, 사회적 민주주의는 집단적이고 질적인 기초(하나의 이익 집단에 한 표씩)를 갖는다. 그러므로 사회적 민주주의의 원활한 작동 여부는 이 이익 집단들을 어떻게 정의하는가(핵심적으로는 규범적 정의)에 달려 있다. 이는 산별의 획정에 관한 문제이기도 하지만, 그 뿐만 아니라 특정한 이익 집단 안에서 가장 취약한 지위를 차지하고 있는 자들(비정규직 근로자들, 비전문의 일반 의사들, 비신분적 공공부문 종사자들, 소농인들) 및 마치 예전에 콩파뇽과 도제들의 목소리가 장인에 의하여 왜곡되었던 것처럼 자신들의 목소리가 강자들에 의하여 왜곡될 위험이 있는 자들의 대표에 관한 문제이기도 하다. 둘째, 정치적 민주주의는 시민들의 평등을 전제하는 데 비해, 사회적 민주주의는 질적으로 상이한 이익 집단들 사이의 힘의 균형을 실현함으로써 이 평등을 구축하는 것을 상정한다. 약자는 강자에 맞서 자신의 이익을 방어할 수 있을 만큼의 충분한 집단적 능력을 갖추어야 한다. 하지만 노동조합들 간의 평등 원칙에 반하여 대표의 독점을 누려서는 안 된다. 가령, 파업권의 승인이나 최근에 프랑스에서 도입된 단체교섭 시 과반수 노동조합 원칙은 이러한 균형에 복무한다. 셋째, 정치적 민주주의의 작동은 과반수가 만장일치의 가치가 있다는 의제에 기초하는 반면, 사회적 민주주의는 과반수를 도출하는 것이 아니라 대표되는 모든 이익 집단들에 의하여 승인될 수 있는 타협을 실현하는 것을 의도한다.”(Alain Supiot, “La Loi Larcher ou les avatars de la démocratie représentative”, Droit socal, n° 5, mai 2010, p. 527-528)

□ 총회나 대의원회의 소집 절차를 지나치게 세세하게 규정함으로써 과도한 개입을 하고 있다는 비판을 초래할 수 있는 규정임.

– 회의 소집을 요구할 수 있는 수가 3분의 1인 경우와 4분의 1인 경우 또는 30%인 경우 등 가운데 어느 경우가 더 자주적이고 민주적인지, 회의 공고 기간을 7일로 하는 경우 또는 10일로 하는 경우 등 가운데 어느 경우가 더 자주적이고 민주적인지 객관적으로 판단할 수 있는 기준은 없다고 할 수 있음.

☞ 정치 민주주의의 확보를 위하여 엄격하고 세세한 규정을 많이 두고 있는 정당법에서도 대의 기관의 설치 및 소집 절차에 관한 사항을 당헌으로 정하도록 하고만 있을 뿐, 노조법과 같은 그런 규정들은 없다는 점과 비교할 때, 노조법의 관련 규정은 지나친 개입이라는 생각을 해 볼 수 있음.

※ 정당법 제28조(강령 등의 공개 및 당헌의 기재 사항)

① 정당은 그 강령(또는 기본 정책)과 당헌을 공개하여야 한다.

② 제1항의 당헌에는 다음 각 호의 사항을 규정하여야 한다.

1. 정당의 명칭

2. 정당의 일반적인 조직, 구성 및 권한에 관한 사항

3. 대표자, 간부의 선임 방법, 임기, 권리 및 의무에 관한 사항

4. 당원의 입당, 탈당, 제명과 권리 및 의무에 관한 사항

5. 대의 기관의 설치 및 소집 절차

6. 간부 회의의 구성, 권한 및 소집 절차

7. 당의 재정에 관한 사항

8. 공직 선거 후보자 선출에 관한 사항

9. 당헌, 당규의 제정 및 개정에 관한 사항

10. 정당의 해산 및 합당에 관한 사항

11. 등록 취소 또는 자진 해산 시의 잔여 재산 처분에 관한 사항

VII. 임원의 선출

제23조(임원의 선거 등)

① 노동조합의 임원은 그 조합원 중에서 선출되어야 한다.

② 임원의 임기는 규약으로 정하되 3년을 초과할 수 없다.

□ 왜 임원은 반드시 조합원 중에서 선출되어야 하는가? 언뜻 생각하면 당연한 듯 보이는 이 규정도 별로 근거가 없다고 할 수 있음.

– 임원의 정의 및 종류에 대해서는 법에서 규정한 바 없으므로, 노조는 자유롭게 다양한 임원을 둘 수 있는데, 그 중에는 조합원 자격과 무관한 경우도 있을 수 있음.

– 가령, 공무원 노조에서 민간인을 임원으로 선출 또는 영입하는 경우가 있을 수 있는데, 과연 이런 것이 법으로 금지되어야 하는 것인지는 의문이 있을 수 있음. 하물며, 민간 근로자로 조직된 노조에서 조합원이 아닌 민간인을 임원으로 선출 또는 영입하는 것이 왜 문제가 되는지도 의문일 수 있음.

– 그것은 그야말로 노조의 자주적 판단에 맡겨도 될 문제가 아닌가 생각해 볼 수 있음. (※ 정당에서 당원이 아닌 외부인을 공천심사위원장으로 영입하는 경우와 비교해 보는 것도 참고가 될 것임.)

※ 김형배(678면) : 조합의 능률적 또는 탄력적 운영을 위해서는 노동조합의 자주적 결정에 일임하는 것이 이상적일 것이지만, 과거 우리 나라의 노동조합의 실태는 조합의 민주성에 역행하는 일이 많았다. 그러므로 이 규정은 이러한 점을 고려하여 정립된 것이라고 할 수 있다.

□ 나아가 해고된 근로자가 임원인 노조의 법적 지위를 부정하는 근거로 악용될 위험이 있을 수 있음. 논리는 다음과 같음.

― 임원은 조합원 중에서 선출되어야 함 → 조합원은 재직 근로자에 한정됨 → 그러므로 해고자는 조합원이 될 수 없음 → 그러므로 해고자는 임원이 될 수 없음.

Cf. 프랑스 노동법전

– 노동조합의 조합원은 L. 2131-5조에서 정한 요건을 충족하는 경우에는 노동조합의 집행이나 운영에 참여할 수 있음(L. 2131-4조).

– 노동조합의 집행 또는 운영을 책임지고 있는 모든 프랑스 국적의 조합원은 자신의 시민적 권리를 향유하여야 하며 자신의 시민적 권리와 관련하여 어떠한 금지나 박탈이나 무능력의 대상이 되지 않아야 함. 같은 조건 아래에서, 노동조합에 가입한 만 18세 이상의 모든 외국인은 그 노동조합의 집행이나 운영에 참여할 수 있음(L. 2131-5조).

– 해고된 자 또는 실업된 자도 조합원의 자격을 유지할 수 있으므로 임원의 자격이 부인되지 아니하며, 따라서 노조의 자격도 부인되지 아니함.

□ 임원의 임기를 3년으로 하든 4년으로 하든 왜 국가가 간섭하는가에 대해서도 의문을 제기해 볼 수 있을 것임.

– 3년과 4년 사이에 어떤 민주성의 차이가 있다고 할 수는 없을 것임.

☞ 국회의원은 4년이고 대통령은 5년인데, 왜 노조 임원은 3년이고 노사협의회 근로자위원도 3년인지...

– 합당한 이유가 없다면 법으로 강제할 사항은 아니며, 규약에서 자주적으로 정하도록 내버려 둘 문제라고 생각해 볼 수 있음.

※ 위 정당법 제28조 참조 : 대표자, 간부의 임기는 당헌으로 정하도록 함.

VIII. 행정관청의 노동조합의 해산 명령

제28조(해산사유)

① 노동조합은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 해산한다.  <개정 1998.2.20>

1. 규약에서 정한 해산사유가 발생한 경우

2. 합병 또는 분할로 소멸한 경우

3. 총회 또는 대의원회의 해산결의가 있는 경우

4. 노동조합의 임원이 없고 노동조합으로서의 활동을 1년 이상 하지 아니한 것으로 인정되는 경우로서 행정관청이 노동위원회의 의결을 얻은 경우

□ 행정부의 지나친 권한이 문제될 수 있음

– 노동위원회 또한 행정부 기관인바, 결국 행정부 안에서만 결정이 이루어지는 셈이기 때문에 남용의 위험이 있음.

– 행정법원에 의한 사후적 구제 가능성이 열려 있다는 이유로 행정부의 지나친 사전 개입이 정당화될 수는 없을 것임. 노사관계의 역동성을 고려할 때, 사후적 구제의 실효성 문제가 제기될 수 있음.

IX. 조합비 공제와 조합원 명단 공개

노조법 제14조(서류 비치 등) ①

1. 조합원 명부(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성 단체의 명칭)

제27조(자료의 제출)

노동조합은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산 결과와 운영 상황을 보고하여야 한다.

근로기준법 제43조(임금 지급)

① 임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다.

□ 노조법 제14조에는 조합원 명부를 비치하도록 하고 있고, 제27조에서는 자료의 제출 의무를 규정하고 있는바, 그렇다면 행정관청은 조합원 명부의 제출을 요구할 수 있는가? 하는 질문이 제기될 수 있음.

– 그러나 조합원 명부는 노조법 제27조의 자료 제출 요구의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것임.

□ 조합원 명단 공개의 문제점

– 헌법상 사생활 보호 원칙 및 양심의 자유를 침해할 우려 : 단결의 자유는 대정부 관계와 대사용자 관계 모두에서 관철되어야.

– 조합 가입 사실은 조합원의 사적인 정보이므로 조합원은 자신의 의사에 반하여 그 인적 사항이 공개되어서는 아니 될 것임.

– 조합원 명부의 제출은 근로자들의 자유로운 노조 선택권을 침해할 여지도 있음. 즉, 미래의 조합원에게 심리적 압박을 가하는 효과가 있을 수 있음.

– 국가가 지원을 하기 때문에 더욱 많은 규제를 하는 것이 당연하다고 생각될 수 있는 정당에 대해서도 당원의 명부는 자료 제출 요구 대상에서 제외하고 있는 정당법과 비교해 보더라도 그러함.

※ 정당법 제36조(보고 또는 자료 등의 제출의 요구)

각급 선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회를 제외한다)는 감독상 필요한 때에는 정당에 대하여 보고 또는 장부·서류 그 밖의 자료 제출을 요구할 수 있다. 다만, 당원 명부는 그러하지 아니하다.

□ 조합비 공제, 이른바 체크오프는 조합 가입 사실을 사용자에게 공개하는 것이어서 행정관청에 조합원 명부를 공개하는 것과 동일한 법적 문제를 야기할 수 있음.

– 단체협약으로도 개별 근로자의 임금 청구권을 포기시킬 수는 없는 것처럼 체크오프 협정만으로 개별 근로자의 임금 일부를 사전 공제할 수는 없다고, 적어도 해당 근로자의 명시적 동의를 필요로 한다고 해석하는 것도 가능할 것임.

※ 김형배(683면) : check-off system은 노동조합과 사용자가 서면으로 조합비 공제를 협정하는 것으로서 임금 전액불의 원칙(근기법 제43조 제1항)에는 반하지 않더라도 당연히 근로자를 구속하는 것은 아니므로 어떠한 형태로든 근로자의 동의가 전제되지 않으면 안 된다고 생각된다.

Cf. 프랑스 노동법전

– 사용자는 자기 종업원의 임금에서 조합비를 공제하여 그 종업원 대신 납부하여서는 아니 됨(L. 2141-6조). 이 규정은 강행 규정이며, 위반 시 손해 배상의 대상이 될 뿐만 아니라(L. 2141-8조), 3,750유로의 벌금에 처함(L. 2146-2조).

– 조합비의 징수는 사업 내에서 이루어질 수 있음(L. 2142-2조).

Cf. 프랑스 파기원의 판례

– 2명 이상의 조합원이 존재한다는 사실에 대한 입증 책임은 노동조합이 부담함. 그러나 노동조합은 해당 조합원의 신상을 공개하도록 강제당할 수 없음. 조합원의 이름은 당사자의 동의 없이 노동조합에 의하여 배포될 수 없는바, 사업장 내 조합원의 존재 여부에 관한 입증은 법정에서 다툴 것이지만, 조합원의 개인 신상을 드러내는 자료들은 판사만이 지득할 수 있음.(2009. 7. 8. 09-60031, 09-60032, 09-60011)

제5장 교원노사관계에 있어서의 교섭당사자, 교섭단위 및 교섭창구 단일화

I. 교원 노조법의 지위

교원의 『노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률』(이하 ‘교원노조법’이라 약칭함)이 제정되면서 교원 노사관계는 새로운 국면으로 접어들었다. 즉 이전에는 공무원 신분을 가진 교원뿐만 아니라 사립학교 교원의 경우도 수행하는 직무의 성질상 공무원인 교원과 동일한 신분을 향휴하는 것으로 보아 노동운동 등 노동3권의 주체가 될 수 없는 지위를 갖는 것으로 보았던 것이, 교원노조법의 제정으로 모든 교원들은 노동조합을 설립하고 사용자와 단체교섭을 행하며 필요한 경우 단체협약을 체결할 수 있는 지위를 갖게 되었다. 이러한 내용을 가진 교원노조법의 시행으로 종전의 전국교직원노동조합은 합법적인 지위로 전환되게 되었다.

헌재 1991.7.22. 선고 89헌가106 결정.

교원노조법이 제정됨에 따라 교원 노사관계는 주로 교원노조법에 의해 규율되고 있는바, 동법과 다른 법률 특히 『노동조합 및 노동관계조정법』(이하에서는 ‘노조법’으로 약칭함)과의 관계가 어떠한가가 문제이다. 이에 대해 교원노조법 제1조는 국가공무원법 제66조 제1항 및 사립학교법 제55조의 규정에 불구하고 노조법 제5조 단서의 규정에 의하여 교원의 노조설립에 관한 사항을 정하고 교원에 적용할 노조법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 한다는 점을 분명하게 적시하고 있으며, 이와 동시에 교원노조법 제14조 제1항은 교원들에 대해 적용되는 교원노조법상 특별 규정을 제외하고는 일반 노조법이 적용되는 관계로 설정하고 있다. 다시 말하면 교원들의 특별한 지위 등에 기초하여 이들의 노동3권 행사에 관한 특별규정을 교원노조법에서 정하고 있는 만큼 동법에서 정하고 있지 아니하거나 동법의 취지에 반하지 아니하는 범위 내에서 교원들에 대해서도 일반 노조법이 적용될 수 있다는 것을 의미한다.

II. 교원 노사관계에서의 단체교섭 당사자

1. 근로자 측의 교섭당사자

현행 교원노조법에 의거하여 노동3권이 보장되는 교원들은 노동조합을 설립하거나 가입하여 활동할 수 있다. 이처럼 교원들이 중심이 되어 설립한 노동조합은 교원 노조법상 특별규정의 적용을 받지만 그와 같은 특별규정이 없는 한 일반노조법의 적용을 받게 된다. 교원노조법상 노동조합 관련 특별규정은 노조의 설립단위에 관한 규정(제4조), 교섭 및 체결권한 등에 관한 규정(제6조), 노조법 제2조 제4호 라목 단서의 배제(제14조 제2항) 규정과 제29조 제2항 및 제3항의 적용 배제(제14조 제2항) 규정을 들 수 있다. 그러므로 이 규정들 이외의 사항에 관해서는 노조법의 일반 규정이 함께 적용된다. 그러므로 교원 노사관계에서도 근로자 측의 당사자는 노동조합이며 이때의 노동조합이기 위한 요건으로는 노조법 제2조 제4호의 실질적 요건을 갖추어야 한다. 교원 노동조합이 제2조 제4호 요건을 갖추어 실질적으로 성립하게 되면 노동조합으로서의 기본적인 역할, 즉 단체교섭 및 단체협약 체결 활동을 할 수 있을 것이며, 설립신고증을 교부받지 못한 경우에도 노조법 제7조 규정에 따른 불이익만 수반될 뿐이다. 다만 교원노조는 그 최소설립단위가 제한되어 있어 설립신고 및 신고증 교부주체는 노동부장관이 된다(교원노조법 제14조 제1항). 이처럼 노동조합으로서의 실체를 갖춘 교원 노동조합이 설립되면 그 노동조합은 단체교섭의 당사자 지위를 갖게 된다(교원노조법 제14조 제1항; 노조법 제29조 제1항).

동 조항과 관련하여 교원으로 활동하다 해직된 근로자가 교원노조에 조합원으로 계속 남아 있을 수 있는가 하는 문제가 연관되어 논란이 되고 있다. 이 부분에 대해서는 본 보고서 관련부분을 참조하기 바라며, 본고에서는 다루지 않기로 한다.

다만 교원노동조합은 교원들로만 조직되어야 하는지 아니면 교원 이외의 다른 근로자들도 함께 조합원으로 가입할 수 있는지가 문제되나, 이는 본 보고서의 관련된 다른 부분을 참조하기 바라며 본고에서는 다루지 않기로 한다.

헌재 2008.07.31. 선고 2004헌바9 결정; 대법원 1997. 2. 11. 선고 96누2125 판결 참조. 물론 이와 달리 형식적 요건인 설립신고증까지 교부받아야만 노동조합으로서 지위를 비로소 가지게 된다는 견해(이상윤, 「노사관계법」, 2005, 111면 이하)도 있지만 이에는 찬동할 수 없다.

2. 교원 노사관계의 교섭 상대방인 사용자

교원 노동조합에 가입하는 교원은 공무원 신분을 갖는 교원과 사법상 근로계약을 체결하여 비공무원 신분을 갖는 사립학교 교원으로 구분된다. 교원 노조의 교섭 상대방에 대해서 교원 노조법이 특별한 규정을 두고 있는지에 대해서는 교원 노조법 제6조 규정을 어떻게 해석하느냐에 따라 견해가 나뉜다. 그 중 하나는 노동법 일반이론과 교원 혹은 공무원관계의 특수성을 고려하여 공무원의 임용관계 당사자는 국가 공무원의 경우에는 국가, 지방공무원의 경우에는 지방자치단체, 교육공무원의 경우에는 교육자치단체이므로 각각 국가, 지방자치단체 및 교육자치단체가 사용자 측의 교섭당사자가 되는 것으로 보는 입장이 있다.

김영문․김인재․이호근, “교원노조법의 제도 현황 성과와 문제점 연구”, 교육인적자원부, 2005, 66면.

이에 반해 교원노조법 제6조 제1항은 교섭권한 및 체결권한에 관한 특별규정인 관계로 동 규정에 따라 교육과학기술부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자를 교섭당사자로 예정하고 있는 것으로 보는 입장이 있다. 이러한 견해 대립에서는 첫 번째 견해가 타당하다고 본다. 교원 노조법 제6조의 규정은 교섭당사자에 관한 특별규정이라기보다는 교섭당사자의 의미와 더불어 교섭담당자를 특별히 지정하는 규정으로서의 특별한 의미를 갖는 것으로 봄이 상당하고, 교섭당사자는 근로자인 교원과 법률관계를 형성하는 주체인 상대방 사용자로 보는 것이 타당하며 임용권자 중심으로 판단할 것은 아니다. 사용자가 누구인지를 구체적으로 확정하는 문제는 부당노동행위 책임의 귀속주체와 연관되며, 근로자의 구체적인 권리행사의 상대방을 확정하는 문제와도 관련되기 때문에 국가 및 지방자치단체 그리고 교육자치단체가 상대방인 사용자가 되는 것으로 보아야 한다.

김소영, “교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률의 쟁점과 과제”, 「노동법학」 제9호, 한국노동법학회, 1999/12, 13면; 이상윤, “교원노조의 단체교섭권”, 「노동법의 존재와 당위(김유성교수화갑기념논문집)」, 2000, 425면; 이태만, “교원노조의 단체교섭 구조 개선에 관한 연구(사용자측 교섭당사자를 중심으로)”, 「노동법포럼」 제4호, 2010/04, 노동법이론실무학회, 252면 이하 참조.

이에 대해서는 후술하는 Ⅲ.에서 자세히 살펴보기로 한다.

특히 국가가 부당노동행위 주체가 되어 구제명령의 수규자가 될 수 있을 것인가에 대해서는 충분히 인정할 수 있으며, 그에 대한 논거와 자세한 설명에 관해서는 하명호, “노동위원회 신청사건에서 국가의 당사자적격에 관한 연구”, 2008/10, 노동부학술연구용역보고서 참조.

이와 관련하여서는 후술하는 Ⅲ. 2. 내용 참조.

국공립학교 교원과는 달리 사립학교 교원의 경우 공무원이 아니며 사립학교 측과 근로계약 체결을 통해 일반적인 근로관계를 형성하는 자이다. 이 경우 근로계약 체결의 학교 측 당사자는 사립학교를 운영하는 학교법인이며, 학교장 혹은 사립학교 자체는 법률상 정당한 권리능력을 갖는 행위주체가 될 수 없다. 이럼 점에서 본다면 사립학교를 운영하는 학교법인은 사용자로서 노조법에 따를 경우 당연히 단체교섭 당사자의 지위를 갖는 것으로 되나, 교원 노조법 제6조 제1항은 교섭권한 및 체결권한에 특별한 제한규정을 두고 있다. 이에 따라 동 규정을 단체교섭 당사자를 규정하는 특별조항으로 볼 것인지 아니면 당사자의 지위가 아닌 단체교섭 구도에서의 특별성을 감안한 규정인지에 대해 논란의 여지가 있으나, 이를 당사자에 관한 특별규정으로 보기는 어렵다. 오히려 교섭을 실제 담당하는 자 및 교섭 단위 설정과 관련하여 특별히 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 특별한 교섭방식에 성실하게 임하지 않는 학교법인은 부당노동행위 등의 제재를 받는 수규주체가 될 것이다.

이와 관련하여 자세한 내용은 후술하는 Ⅳ. 1. 참조.

III. 교원 노사관계에서의 단체교섭의 단위

1. 단체교섭 단위의 의의 및 노조법상 규율내용

단체교섭의 단위란 실제 노동조합과 사용자 혹은 사용자 단체가 실제 단체교섭을 행하는 단위를 의미하는 것으로 노조법에는 특별한 규정을 두고 있지 않다. 예컨대 민간기업의 경우 노동조합 설립 및 단체교섭은 다른 특별한 경우를 제외하고는 자유설립주의와 그에 상응하는 자율적인 교섭체계를 기본원칙으로 한다. 그렇기 때문에 단체교섭의 단위와 관련해서는 특별한 규정을 둘 필요가 없는 것이다. 근로자들이 모여서 노동조합을 설립할 경우 그 조합원들과 근로계약을 체결한 상대방인 사용자는 최소 1인 이상으로 나타난다. 그렇기 때문에 단위노동조합은 자신의 조합원을 위하여 근로계약 체결상대방인 사용자에 대해 단체교섭을 요구하면 될 것이며, 이때 상대방인 교섭당사자는 근로계약 체결당사자인 사업주를 의미하는 것으로 이해할 수 있다. 그러므로 노조법에서는 민간 기업에서의 단체교섭 당사자로는사업주인 사용자 및 사용자단체를 예정하여 규정하고 있을 뿐이다. 민간 기업에서는 노동조합과 사용자 간에 실제적인 힘과 여러 조건의 관계성 속에서 교섭단위가 자율적으로 조정되는 것이다. 그러므로 민간 기업에 있어서는 개별 사업주를 최소단위로 하는 단체교섭 구도가 자율적으로 결정되게 된다.

이때의 특별한 경우란 2011년 7월 1일부터 시행되는 교섭창구단일화 과정을 말한다.

2010년 1월 1일 개정 노조법에 의하면 2011년 7월 1일부터는 사업 혹은 사업장 단위에 두개 이상의 노동조합이 존재하는 경우에는 교섭창구단일화 절차를 거치도록 하였다. 교섭단위에서 근로조건의 통일적 형성과 노사관계 안정성을 도모하기 위한 목적에서이다. 그리하여 사업 혹은 사업장 차원에서 조직대상을 같이 하든 같이 하지 않든, 노동조합이 기업별로 조직되어 있던 아니면 초기업별로 조직되어 있던 간에 2 이상의 조직이 존재하는 경우에는 당사자 간의 합의가 있는 경우를 제외하고는 교섭대표노조(교섭대표기구를 포함)와 단일적이고 통일적인 단체교섭을 행하여야 한다. 이를 전제로 개정법에서는 교섭단위를 명문으로 사업 혹은 사업장 단위로 한다고 규정하였다. 이때 사업 혹은 사업장 단위의 의미에 대해서는 - 향후 논란의 여지가 많겠지만 노동부가 예상하고 있는 바는 - 기업의 의미로 이해할 가능성이 크다. 이처럼 일반 민간기업의 경우 예상하는 최소 교섭단위는 사업주를 대상으로 하는 기업단위인 것이다.

조직대상을 같이 하는 경우를 복수노조라 칭함에 반하여 후자와 같이 조직대상을 같이 하지 않으나 하나의 사업(혹은 기업)에 둘 이상의 노조가 병존하는 경우를 다수노조라 칭할 수 있으며, 이와 같은 다수노조는 판례에 의하면 설립이 금지되지 않고 허용되었다.

왜냐하면 근로시간면제제도의 시행과 관련하여 총근로시간 면제한도를 설정하는 기본 단위를 사업 혹은 사업장별로 하지만(제24조 제4항), 그 의미는 기업의 의미로 이해하고 있고, 이때의 사업 내지 사업장에 두 개 이상의 노조가 존재할 경우 복수노조 조합원 전체를 대상으로 근로시간면제한도가 설정되는 것으로 해석하고 있다(노동부, 「근로시간면제 한도 적용 매뉴얼」, 2010, 16면, 19면 이하 참조).

교섭단위는 집단적 노사관계에서 매우 중요한 의미성을 갖는다. 왜냐하면 교섭단위를 어떻게 결정하느냐는 것은 곧 노사 간의 집단적 교섭에서의 대등성 판단에 대한 기초가 어떻게 형성되어지느냐를 정하는 것이기 때문이다. 아무리 초기업별로 조직된 노동조합이라 하더라도 그 단결된 힘이 약할 경우에는 그에 상응하는 사용자단체의 구성은 사실상 이루어지지 않게 될 것이다. 왜냐하면 사용자들은 비록 상대방인 노동조합이 초기업별이라 하더라도 개별 사업주를 초월하는 강한 조직력을 보여주지 않을 경우 사용자단체를 구성하여야 할 필요성을 느끼지 않게 되기 때문이다. 이럴 경우에는 노동조합의 의도와는 관계없이 교섭단위는 초기업별 단위에서가 아니라 기업단위에서 형성되게 될 것이다. 이와 반대로 초기업별 노동조합이 강력한 단결력을 발휘하고 있는 경우 개별사업주의 입장에서는 강화된 교섭력을 위하여 사용자단체를 구성하여 노동조합에 대응할 필요성을 가지게 될 것이다. 왜냐하면 초기업별 노동조합의 세력이 개별 사용자보다 월등한 우위를 점할 경우 개별 교섭의 결렬 후 실제 쟁의행위가 개시될 때 더 강한 조직력을 바탕으로 하는 노동조합의 투쟁력에 개별 사용자는 대등하게 대응할 수 없기 때문이다. 이러한 경우 사용자는 개별의 힘으로서가 아니라 사용자 상호 간의 결집된 힘으로 비로소 노조에 대응하게 될 것이다.

그러나 교섭단위의 자율적 결정은 이와 같은 추상적인 교섭력 내지 조직력 차원에만 전적으로 의존하는 것은 아니다. 또 다른 주요한 결정요인은 통일적인 근로조건의 결정단위로서의 의미성도 함께 전제한다. 노동조합이 단체교섭을 통하여 협약을 체결하고자 하는 것은 조합원들의 근로조건 향상을 도모하기 위함이며, 그렇기 때문에 단체교섭의 단위는 교섭의 효과를 가장 잘 달성할 수 있는 방식으로 이루어지게 될 것이다. 그러므로 하나의 사업주와 단체교섭을 하고 협약을 체결하는 것은 단일한 근로조건 체계만을 전제하면 될 것이기 때문에 상대방 사용자 측에서도 쉽게 교섭단위 결정에 따를 수 있을 것이다. 그러나 둘 이상의 사업주를 대상으로 단일한 교섭단위에서 하나의 교섭체계를 통하여 근로조건의 향상을 도모하고자 할 경우에는 적어도 둘 이상의 사업주가 채택하고 있는 근로조건의 체계나 수준이 유사한 경우에 실효성을 갖게 될 수 있을 것이다. 그렇기 때문에 예컨대 산업별 교섭은 노동조합 측에서 요구하는 것만으로는 성사되지 않는다. 노조 측의 요구에 부응하여 사용자 측에서도 함께 이해관계가 일치하는 경우에 비로소 가능할 수 있을 것이다. 이런 점은 특히 단체교섭이 개별 사업장을 떠나 산업별이라는 높은 단위에서 이루어질 경우 그에 상응하여 형성되는 근로조건의 내용 또한 당해 협약의 적용을 받는 모든 사업주에게 공히 공통적으로 적용될 내용만을 담을 수밖에 없어 교섭에 참가하는 근로자들의 근로조건이 유사하거나 같은 내용을 이루고 있을 경우에만 현실적으로 제대로 작동이 가능할 수 있을 것이다. 같은 교섭단위로 형성되었으나 당해 교섭결과를 수용할 수 없는 개별 사업주라면 교섭단위에의 참가 자체를 기대할 수 없을 것이다.

그렇기 때문에 노조법은 교섭당사자만 노동조합과 사용자 혹은 사용자단체로 정하면서, 근로자들이 조직하는 노동조합 조직의 기본단위를 토대로 여러 가지 요인들의 상호작용 결과  교섭단위가 자율적으로 결정되도록 맡기고 있는 것이다.

이와 같은 관점에서 접근한다면 교섭단위를 어떻게 형성할 것인가의 문제는 노동3권이라는 기본권 보호범위 내에 포함되는 자율적인 결정사항임을 원칙으로 한다. 그렇기 때문에 집단적 자치의 당사자인 노동조합의 자율적인 결정 이외에 다른 요인으로 교섭단위가 강제되는 것은 노동기본권 보장질서에 반하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

이런 점에서 복수노조 하에 교섭창구단일화 방안을 규정한 개정 노조법의 내용이 논란의 대상이 되는 것이다. 집단적 자치 당사자의 자율적인 결정이 아닌 타율적으로 강제하는 것은 노동기본권 보장 질서에 어긋나는 것으로 볼 수 있을 것이다. 그러나 개정 노조법 제29조의2 제1항 단서에 따라 노사가 자율적으로 교섭단위 내지 방식을 결정할 수 있음을 인정하고 다만 사업장 단위에서 복수의 노조가 병존함에 기인한 노노간 및 노사 간의 불안정성을 제거하고 노사 간의 평화를 만들어 내기 위하여 교섭단위를 보충적으로 결정하는 형식으로 입법규정을 운영하는 경우라면 최소 침해원리에 반하지 않을 수 있을 것이다.

2. 교원노조법상 교섭단위의 전제

교원노조법에서도 교섭단위와 관련해서는 명문의 규정 혹은 강제하고 있는 바는 없다. 그럼에도 불구하고 다른 규정방식을 통해 사실상 교섭단위를 강제하고 있는데, 그것은 노동조합의 설립이나 교섭 상대방에 관하여 명문으로 규정을 두고 있는 바에 기인하는 것이다.

먼저 교원노조법 제4조는 교원 노동조합의 설립에 관한 일정한 제한을 설정하고 있다. 즉 교원에 대해서는 자유설립주의라기 보다는 특별시, 광역시, 도, 특별자치도 단위 또는 전국단위에 한하여 노동조합을 설립할 수 있도록 제한하며, 제6조 제1항은 이렇게 조직된 노동조합 대표자는 교육과학기술부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가지는 것으로 규정하여 사실상 교섭단위가 최소 시ㆍ도 단위 이상 전국적인 단위에서만 이루어지도록 제한하고 있다.

이와 같은 노조 설립 및 교섭단위에 대한 사실상 제한과 관련해서는 먼저 노동기본권의 본질적인 보호내용을 침해하는 것이 아닌지에 관해 검토할 필요가 있다. 어느 차원에서 어떠한 방식으로 집단적 자치를 영위할 것인가가 노동3권 보장질서에 따라 집단적 자치 주체들에게 맡겨진 자율영역에 해당하는 것이라면 다른 특별한 정당화 사유없이 법률에서 제한하거나 강제하는 것은 노동기본권 보장의 본질에 반하는 결과를 초래하게 될 것이다. 그러므로 노동기본권이 보장하는 자유로운 결정내용을 제한하고자 하는 경우에는 적어도 그러한 제한에 정당성을 인정할 수 있는 근거가 갖추어질 경우에만 수긍될 수 있을 것이다. 이런 관점에서 교원의 집단적 노사관계에 일정한 제한을 가하는 배경 혹은 사유들에 대해서는 다음과 같은 것들을 고려해 볼 수 있을 것이다. 교원노조를 조직하는 교원 중 국공립학교 교원들은 공무원으로서의 신분을 가진다. 이들 중 초중등학교 교원은 교육과학기술부장관이 임용하지만(교원공무원법 제30조), 이와 같은 명문 규정에도 불구하고 국공립학교 교원들의 공무원관계에서의 타방 상대방은 국가(또는 지방자치단체)로 봄이 타당하다는 것은 이미 위에서 언급한 바와 같다. 왜냐하면 국가가 행정목적을 달성하기 위하여 공무원을 사용하지만, 이와 같은 공무원의 임면권은 대통령령이 행사하거나(헌법 제78조), 혹은 관련법령에 의거하여 각 행정기관의 장인 장관이 위임받아 행사할 수 있기 때문이다(국가공무원법 제32조). 나아가 공무원 중에는 지방자치단체에 의해 임명되는 지방공무원도 있다. 이는 지방자치단체의 경비로써 부담되는 공무원을 말하며, 이들에 대해서는 지방공무원법이 적용된다. 이러한 지방자치단체는 국가와는 달리 시원적으로 존재하는 지배권으로부터 독립된 법인격을 갖는 것이 아니라 국가의 영토 일부를 자기구역으로 하여 그 구역 내의 모든 주민에 대하여 국법이 인정하는 한도에서 지배권을 행사하는 단체이므로 그 지배권은 국가로부터 부여된 것이라는 점에서 구별된다. 그러므로 지방자치단체의 장이 지방공무원법에 따라 지방공무원에 대한 임면권을 갖는다는 것도 국가의 권한을 위임받아 행사하는 관계에 놓여지는 것으로 볼 수 있다. 그러나 공무원의 법률관계에 관한 소송(당사자소송) 등에 있어서는 국가가 소송당사자의 지위를 가지므로(행정소송법 제39조) 임면권과 법률관계에 관한 다툼이 제기되는 소송관계에서의 주체는 서로 달라지게 된다. 뿐만 아니라 공무원인 교원의 노동조합이 요구하는 단체교섭은 이들의 근무조건에 관련된 것이며, 특히나 정당한 이유 없이 이러한 교섭을 거부할 경우 부당노동행위로서 구제대상이 되는 점에 비추어 본다면, 교원의 근무조건을 법령규정으로서가 아니라 집단적ㆍ자치적 결정에 따라 이루어지도록 한 점이 행정법상 사법관계구조와 다를 바 없으며, 또한 정당한 이유 없는 교섭거부 및 해태 시 노동위원회가 부당노동행위로 구제명령(처분)을 내린다고 할 때 그 당사자는 사인과 동등한 권리의무의 주체인 국가가 되어야 하는 것이다. 이런 점에서 본다면 단체교섭의 당사자는 노동조합과 국가인 것이다. 그렇다면 교원노조법 제6조 제1항은 단체교섭 당사자를 직접 규정한 것이라기보다는 당사자의 의미성와 함께 실제 교섭수행 측면에서의 교섭권한을 위임받아 수행하는 담당자의 의미도 함께 포함하여 규정한 것으로 이해함이 상당할 것이다. 이런 점은 노조법 제29조 제1항이 규정하고 있는 바와 연계하여 볼 때에도 일응 수긍될 수 있다. 노조법 제29조는 “노동조합 대표자는 … 권한을 갖는다”라고 규정하고 있으며 제3항에서는 노동조합 혹은 사용자로부터 교섭권한을 위임받아 행사할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 여기서 근로자 측의 단체교섭 당사자는 노동조합이며, 그러한 노동조합은 구체적인 법률관계를 노조의 대표자를 통하여 형성하게 된다. 즉 노동조합 그 자체가 단체로서 직접 유효한 법률행위를 할 수 없으므로 그 대표자가 노동조합으로서 행위를 함을 나타낸 것으로 볼 수 있다. 그러나 다른 한편 실제적으로는 노조 대표자가 교섭담당자로서의 지위를 통상 갖지만 위임 등의 방식을 통하여 그러한 교섭권한을 다른 제3자가 수행할 수도 있다. 그러므로 노조법 제29조 제1항 및 제3항은 노동조합이 단체교섭 및 협약체결권을 제3자에게 위임하지 않은 이상 노동조합 대표자가 노동조합의 지위에서 단체교섭을 행하고 협약을 체결하게 된다는 점을 함께 확인하는 것으로 볼 수 있다. 이런 관점에서 본다면 교원노조법 제6조 제1항도 사용자 측의 단체교섭 당사자 뿐만 아니라 교섭담당자의 의미도 함께 내포하여 규정한 것으로 볼 수 있다. 즉 공무원인 교원노조에 대한 교섭당사자는 국가이지만, 실제 교섭권한을 행사하는 자는 국가 내의 다른 행정기관의 장이 아니라 교육과학기술부장관에게 교섭권한이 위임되어 수행됨을 규정한 것으로 볼 수 있는 것이다. 나아가 시․도 교육감을 교섭당사자 및 담당자로 규정한 것도 지방자치단체 및 지방교육자치단체에게 위임된 권한과 관련해서이다. 그 한도에서는 지방(교육)자치단체가 권리의무의 주체로서 단체교섭 당사자의 지위를 가지며, 그와 동시에 실제 교섭권한을 행사하는 자가 시도교육감임을 밝히고 있는 것이다. 이런 점에서 본다면 공무원인 교원의 단체교섭에 대해서는 교섭단위 등을 법률에서 강제하고 있지 않으며 단지 교섭당사자인 사용자가 누구인지와 함께 최소 교섭단위를 밝힌 것으로 볼 수 있다.

국회 소속 공무원에 대해서는 구회의장이, 법원 소속 공무원에 대해서는 대법원장이 각각 임용권을 행사하며, 필요한 경우 소속 기관의 장에 그 권한을 위임할 수 있다(국가공무원법 제32조 제4항, 제5항).

공무원인 교원과는 달리 사립학교 교원의 신분은 공무원이 아닌 일반 근로자이다. 즉 사용자와 근로계약을 체결하고 근로제공을 하는 근로자이다. 그럼에도 불구하고 이들이 공무원인 교원과 마찬가지로 신분상 여러 규정의 적용을 받아야 한다는 점은 그들이 수행하는 직무가 공무원인 교원의 그것과 다르지 않기 때문이다. 그 이유는 우리의 헌법은 모든 국민에게 교육을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있으며 이에 따라 국가는 교육의 기회를 직접 제공할 수도 있는 반면 이를 사인을 통해 제공할 수도 있다는 것에서 비롯된다. 사립학교는 사인을 통해 교육의 의무를 이행하는 관계로 볼 수 있으며 그렇기 때문에 이들이 행하는 교육의 내용 등에 관해서는 국가의 통제와 감독을 받게 되는 것이다. 따라서 사립학교 교원은 비록 본인의 법률관계 기초를 근로계약관계를 통해 성립시키기는 하지만 그가 행하는 직무 내용은 공무원인 교원의 그것과 다를 바가 없기 때문에 실제적인 신분상의 지위는 공무원인 교원의 그것과 동일한 관계를 형성하는 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 사용자는 형식적으로 계약체결 당사자인 자가 되어야 하며, 이때 계약체결 상대방은 사립학교장이 아니라 사립학교를 운영하는 주체인 학교법인이 된다. 이는 일반 사법관계에서 권리의무의 주체는 인이며 여기에는 자연인 이외 법인만이 해당되는 것과 같은 이치에서이다.

헌재 2006.12.28. 선고 2004헌바67 결정(현행 교육법제는 공적인 제도보장으로서의 교육을 담당하는 교원을 그 소속을 묻지 아니하고 일반 국민에 대한 봉사자로 보고 있고, 교육의 전문성과 관련하여 공․사립학교 교원을 가리지 아니하고 동등한 처우를 하도록 규율하고 있어 국가가 교원임금에 대하여 재정지원을 함으로써 공·사립이 모두 보수를 비슷한 수준에서 유지하고 있다.)

그럼에도 불구하고 교원노조법 제4조는 이들 사립학교 교원들이 노조를 결성하는 경우에도 전국단위 혹은 시도단위 이상으로 할 것을 요구하고 있으며, 제6조에서 단체교섭 및 협약체결권한과 관련해서도 전국단위 또는 시도단위로 연합하여 교섭에 응하고 단체협약을 체결할 것을 규정하고 있다. 그런데 사립학교 교원은 근로계약을 체결한 근로자이며 이때 상대방 사용자는 학교법인이 될 것인데, 그렇다면 학교법인인 개별 사용자도 단체교섭의 상대방이 될 수 있어야 할 것이다. 그럼에도 학교단위의 단체교섭 및 협약체결이 아닌 시도 단위로 사립학교를 설립 경영하는 자가 연합하여 교섭에 응하도록 하여 교섭단위를 일정하게 설정․강제하고 있는바, 이렇게 강제하는 다른 정당한 이유가 없는 한 교원의 노동기본권이 부당하게 제한되는 것으로 볼 수밖에 없다. 사립학교 교원의 노동조합이 행하는 단체교섭의 단위가 일정하게 제한되는 것은 단지 공무원인 교원들의 노동조합의 교섭단위와 외형적으로 일치시키기 위한 것만은 아니다. 오히려 실제적인 이유는 각 학교법인(혹은 사립학교를 설립하거나 경영하는 자)마다 교원들의 근로조건이 서로 다르게 결정될 수 있는 것이 아니라, 전국 혹은 시ㆍ도 교육청 단위로 임금과 그 밖의 근로조건들이 결정되도록 되어 있기 때문이다. 즉 사립학교법 제55조는 교원의 복무에 관하여는 국․공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있으며, 교육공무원법에서는 보수는 대통령령으로 기타의 근무조건 등은 세부적인 법률규정으로 자세히 정하고 있다. 그러므로 교원들의 근로조건은 비록 사립학교라 하더라도 개개 사립학교별로 달리 정해지거나 정해질 수 있는 것이 아니라 적어도 지방자치교육단위별로 동일한 내용으로 적용되게 되는 것으로 봄이 상당하다. 이런 관점에서 실질적인 근로조건의 변경을 도모할 수 있는 자를 상대로 단체교섭이 이루어지는 것이 바람직하므로 그 견지에서 시도 지방자치교육단위를 최소 교섭단위로 설정한 것은 나름대로 객관적인 타당성을 구비한 것으로 볼 수 있으며, 교원의 노동기본권을 부당하게 침해하는 것으로는 볼 수 없다.

물론 교원노조법 제6조 제1은 학교법인으로 표현하지 않고 사립학교를 설립 또는 경영하는 자로 표현하고 있는바, 사립학교법 제2조의 정의에 의하면 사립학교는 학교법인 또는 공공단체 외의 법인 기타 사인이 설치하는 유아교육법 제2조 제2호와 초중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 규정된 학교를 말하며, 동법 제3조에서는 학교법인 아니면 설립할 수 없는 사립학교를 별도로 규정하고 있어 예외적으로 법인이 아닌 개인이 사립학교를 설립할 수 있는 경우도 있다(예컨대 공민학교, 고등공민학교, 고등기술학교, 특수학교 등). 따라서 개인이 운영하는 사립학교에 종사하는 교원들도 교원노조법상 노동조합에 가입할 수 있을 것이다.

헌재 2006.12.28. 선고 2004헌바67 결정; 서울행법 2004.07.27. 선고 2004아1265 판결.

3. 교원 노조 설립단위 제한에 대한 타당성 검토

교원노조법이 교섭단위를 비롯하여 노조 설립단위를 제한하고 있는데, 이러한 제한이 교섭단위와 사실상 연계되어 있음을 알 수 있다. 그러므로 교원 노동조합의 설립 자체가 제한되는 다른 특별한 정당사유가 존재할 경우에만 제한의 타당성이 인정될 수 있을 것이다.

교원노조법은 위에서 살펴 본 바와 같이 공무원에 대한 노동기본권 제한을 해소하기 위한 조치의 첫걸음으로 입법화된 것이다. 교원인 공무원들에 대해서는 교원노조법에 의해 노동3권이 보장되고, 교원이 수행하는 직무의 특성상 쟁의행위가 금지되고, 이들의 근로조건 중 특히 주요한 근로조건인 임금 등에 관해서는 법령으로 정해져 있는 까닭에 법령의 개정 없이는 달성할 수 없는 경우에만 단체협약으로서의 강행적 효력뿐만 아니라 법적 구속력 없는 상태에 머물게 되는 것뿐이다. 그러므로 교원노조법상 개별규정으로 제한하고 있는 바를 제외하고는 교원들은 다른 민간기업 근로자들과 마찬가지로 노동기본권의 주체로서의 지위를 향유하게 되는 것이다. 그런데 교원노조의 설립을 일정 단위 이상으로 제한하는 것은 노동기본권 보장을 통해 추구하려는 집단적 자치의 본래적 기능수행을 도모하기 위해서이다. 노동기본권 보장을 통해 추구하려는 바가 집단적 자치를 보장하는 데에 있는 것이며, 이러한 집단적 자치를 달성하기 위한 기본조건은 양 당사자 간의 대립과 대등성의 유지라 할 수 있다. 이때 대등은 노사 상호간의 대등을 의미하며, 그래야만 당사자 간에 자율적인 의사의 합치를 통한 정당한 분배의 정의가 실현될 수 있다. 입법자는 집단적 자치의 기초라 할 수 있는 대등성의 확보를 위하여 교원 노조의 경우 최소 설립단위를 법률에서 규정한 것으로 볼 수 있다. 즉 교원 노조가 설립되면서 단체교섭의 최소 단위를 구성하는 상대방 사용자의 확정과 더불어 적어도 최소 교섭 단위라 할 수 있는 사용자 수준 이상에서 노동조합이 설립되어야 집단적 자치를 달성할 수 있다는 점을 주입한 것으로 볼 수 있다. 시․도 교육자치단체 이하의 단위에서 노동조합이 조직되어 활동하는 경우 적어도 그 보다 세력이 우위에 서게 되는 사용자(지방교육자치단체)와의 대등성을 확보할 수 없게 될 수 있기 때문이다. 최소 상대방 사용자의 단위에 맞추어 노동조합을 조직하도록 한 것은 대등성 확보 목적에서 그 정당성을 인정받을 수 있을 것이다.

나아가 교원의 근로조건을 더 이상 법령에 의해서가 아니라 집단적 자치를 통해 자율적으로 형성토록 하겠다는 것은 법령에 의한 일방적 결정 보다는 집단적 자치원리에 의거한 근로조건 결정이 보다 신뢰성과 타당성을 확보할 수 있다고 평가되는 경우에 취해지는 입법자 결단의 산물이라 할 수 있다. 그런데 이와 같은 집단적 자치의 영역으로 실질적인 형성권한이 넘어 가기 위해서는 최소한 집단적 규율 자체가 노사관계의 안정성을 더욱 도모할 수 있어야만 한다. 그렇게 되기 위해서는 적어도 근로조건의 통일적 형성에 보다 부합할 수 있어야 하고 이를 통하여 노사안정도 더욱 공고화 할 수 있어야 한다. 이를 기업별 노조 체제에서 기업별협약이 체결되는 경우를 전제한다면 하나의 사업장에 통일적인 근로조건의 형성이라는 모습으로 부각될 수 있을 것이다. 그런데 교원의 근로조건은 전국적으로 균등한 처우를 하고 있는 바, 이는 현행 교육법제가 공적인 제도보장으로서, 교육을 담당하는 교원의 경우 그 소속을 묻지 않고 일반국민에 대한 봉사자로 보며 이는 공ㆍ사립의 경우에도 구분하지 않고 있다는 점에서 교원의 근로조건은 전국적으로 균등한 처우로 이루어지는 것이 불가피하다. 이런 점에서 근로조건은 전국단위에서 공통적으로 이루어지는 것으로 볼 수 있으며, 다만 교육과학기술부장관이 지방교육자치단체에 위임한 권한 범위 내에서 시ㆍ도 교육청은 독자적인 결정사항을 갖게 된다. 그러므로 개별 학교의 경우에는 독자적인 근로조건을 결정할 수 있는 여지가 없고 지역단위의 자치교육 및 교육과학기술부에서 내려온 지침에 따라 이루어지게 된다. 그렇기 때문에 만약 개별 학교단위로 단체교섭 및 단체협약 체결을 용인할 경우 교육행정차원에서 형성되는 교육청 단위와는 상이한 내용의 근무조건들이 형성될 가능성을 배제할 수 없게 된다. 이러한 결과는 노사관계 안정성에 부정적인 요인을 미치게 될 것이기 때문에, 입법자는 적어도 교육행정이 이루어지는 최소단위 이상으로 노조의 결성을 명문화하고 그에 따라 그 단위 이상에서 교섭이 행해질 것을 우선 고려한 것으로 볼 수 있다. 이러한 한도 내에서 설립 단위 및 교섭단위를 제한한 것은 타당성을 인정할 수 있으며 기본권 보장 법리에도 반하지 않는 것으로 평가할 수 있다.

지방교육자치에 관한 법률 제20조 참조.

IV. 사립학교 교원에 대한 단체교섭 단위설정의 정당성 검토

교원의 노사관계 중 특별히 검토해야 할 점 중의 하나는 사립학교에서의 단체교섭에 관한 것이다. 사립학교의 경우도 근로계약관계가 형성되는 최소 사업주 단위보다 더 높은 차원에서 시ㆍ도 지역별 사용자단체를 구성하여 연합으로 단체교섭이 행하여 질 것을 규정하고 있는 것이다. 그런데 실무상에서의 문제점은 법문에 규정하고 있는 교섭단위에서 단체교섭 등이 원활하게 작동되려면 교섭단위에 부응하는 단체교섭 당사자, 특히 사용자단체가 구성되어야 할 것임에도 불구하고 그렇지 못하다는 점이다. 이에 노동조합 측은 사용자단체의 구성을 법적으로 강제하는 방안의 도입을 요청하기도 하였다. 그러면 과연 현행법 체계 하에서 사립학교를 설립․경영하는 자들이 사용자단체를 구성하지 않으면 단체교섭을 행하는 것이 불가능한 것인지, 다른 대안은 없는 것인지, 노동계 요구처럼 사용자 단체를 자발적으로 구성하지 않을 경우 법에서 조직을 강제하는 것은 사용자들이 갖는 기본권을 침해하는 것은 아닌지 등의 문제점들이 검토대상이 된다.

1. 사용자단체 불결성(不結成)에 대응할 수 있는 방안 - 사립학교법인의 단체교섭 당사자 지위 -

교원노조법은 사립학교 교원들로 하여금 그들의 노조를 통해 사립학교별 단체교섭은 요구할 수 없게 하지만, 사립학교 설립ㆍ경영자들이 함께 모인 사용자단체를 시도 단위 및 전국단위로 결성토록 하여 교섭에 응하도록 규정하고 있다. 그런데도 사립학교 설립 경영자들이 자발적으로 사용자단체 결성을 실행하지 아니할 경우 노동조합은 사용자단체의 결성 시까지 마냥 기다려야만 하는지가 문제이다. 현행 교원노조법상에는 이에 대응할 수 있는 다른 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 일반법인 노조법 규정으로 사용자단체를 구성하지 않아 노조 측의 단체교섭에 응하지 않는 것이 정당한 이유 없는 교섭 해태로 볼 수 있는지 여부가 문제이다. 이에 대해서는 긍정하는 것이 타당하며 판례 또한 같은 입장을 취하고 있다. 즉 판례는 노동조합이 시도 단위를 토대로 사용자들에게 교섭을 요구하면서 사용자단체를 구성하도록 여러 차례 촉구하였음에도 불구하고 사용자들이 이에 응하지 않음으로써 교섭을 행할 수 없게 되는 경우에 부당노동행위가 성립하는 것으로 판단하였다. 이와 같은 판단에서 가장 중요한 쟁점은 사립학교를 설립ㆍ운영하는 사용자가 부당노동행위의 구제명령 대상자가 될 수 있는지 이며, 이는 사립학교 사용자가 단체교섭 당사자의 지위를 갖는 것인가의 문제와도 연계된다. 만약 개별 사용자가 단체교섭 당사자의 지위를 갖지 않는다면 교섭의무를 부담하는 주체가 될 수 없을 것이며, 따라서 부당노동행위를 행하는 사용자의 지위에 서지 못하게 되므로, 사용자단체가 구성되지 않는 한 단체교섭 의무를 부담하는 주체가 부존재하게 되어 부당노동행위 구제대상이 되지 않게 될 것이다. 그렇지 않고 개별사용자가 단체교섭 당사자의 지위를 갖는다고 한다면 비록 사용자단체가 구성되지 않더라도 개별 사용자는 노동조합의 교섭요구에 성실히 응하여야 하며, 사용자단체가 구성되어 있지 아니한 상태에서 이같은 성실교섭의무는 사용자단체 결성을 위한 성실노력의무로 나타나게 될 것이다. 그러므로 개별 사용자가 사용자단체의 결성을 미룸으로 인하여 단체교섭이 정상적으로 이루어지지 않는다면, 이로 인한 교섭해태에 대한 책임은 개별 사용자가 부담해야 하는 것이다.

서울행정법원 2004.07.27. 선고 2004구합4833 판결.

이러한 결과는 교섭단위와 단체교섭 당사자의 문제를 분리하여 이해할 때 가능할 수 있다. 즉 개별 사립학교 사용자는 학교법인의 지위에서 단체교섭 당사자의 지위를 당연히 가지게 되나, 집단적 자치를 통해 추구하고자 하는 목적에 비추어 각 학교별 근로조건의 통일적 형성을 도모할 필요가 있기 때문에 교섭단위만을 시도 단위로 승격시킨 것으로 봄이 상당하다. 이렇게 이론 구성하여야만 비로소 사용자단체를 구성하지 아니하는 사용자들에게 부당노동행위 구제명령 내지 처벌을 귀속시킬 수 있기 때문이다. 또한 단체교섭 당사자는 사용자와 사용자단체가 되며, 사용자는 혼자서 당사자의 지위를 가질 수도 있지만 자신이 가입한 단체를 통하여 노동조합과의 교섭을 진행시킬 수도 있다. 또한 교원노조법이 사용자 및 사용자단체에 대해 별다른 정의를 두지 않고 있으므로 상대방인 사용자에 대해서도 노조법의 규정의 사업주를 전제로 교원노사관계의 일방당사자를 획정하는 것이 상당하다고 본다. 그렇다면 사립학교 사용자는 이미 노조법상 단체교섭 당사자의 지위를 갖는 것이 된다. 교원노조법 시행령도 이러한 토대 위에서 모법의 교섭절차에 관한 세부적인 규정을 두고 있는바, 제3조 제1항과 제2항에 의하면 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자가 노동조합으로부터 교섭을 통지받을 경우 전국 또는 시ㆍ도단위로 교섭단을 구성하도록 하고 있어 이들이 단체교섭 당사자인 사용자의 지위에 서게 됨을 전제로, 다만 교섭이 시ㆍ도 단위 이상에서 형성되도록 하기 위하여 교섭단을 구성할 것을 법령에서 의무로 부여하는 것이다. 이러한 규정도 당사자와 교섭단위를 구분하여 입법적으로 수용한 것으로 볼 수 있다.

헌재 2006.12.28. 선고 2004헌바67 결정 (“ … 일반 사업장의 경우 임금 기타 근로조건이 사업장별로 결정되고 있어 사업장별 노동조합의 설립이 일반적인 형태라고 할 수 있지만, 국․공립학교 교원의 경우에는 임금 근무조건 등이 전국 단위에서 획일적으로 결정되며 임용권도 시도 교육감이 갖고 있는 등 교원의 특수성을 고려해야 한다. 사립학교의 경우에는 개별 학교법인이 교원의 임용권을 갖고 있으나 현행 교육법제는 공적인 제도보장으로서의 교육을 담당하는 교원을 그 소속을 묻지 아니하고 일반 국민에 대한 봉사자로 보고 있고, 교육의 전문성과 관련하여 공사립학교 교원을 가리지 않고 동등한 처우를 하도록 규율하고 있어 국가가 교원임금에 대하여 재정지원을 함으로써 공사립이 모두 보수를 비슷한 수준에서 유지하고 있다. … 따라서 개별 학교에서의 교원노조를 인정하지 않는 것과 대응하여 개별 학교법인도 단체교섭의 상대방이 될 수 없도록 함으로써 교원노조로 하여금 개별 학교의 운영에 관여하지 못하도록 한 것은, 첫째 교원의 근로조건이 학교법인별로 크게 다르지 아니한 점, 둘째 교원의 지위를 통일적으로 보장할 필요가 있는 점, 셋째 교원의 노사관계가 일반 노사관계와는 다른 특수성을 지니는 점 등을 모두 고려하여 개별 학교차원의 교섭으로 인한 혼란을 방지하고자 하는 것이라고 할 것이므로, 그 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성을 인정할 수 있다. …”).

이렇게 해석할 경우의 후속문제는 사립학교 사용자가 노동조합과의 교섭을 개별적으로 행하고 노사 간에 합의한 경우 이를 단체협약으로 볼 수 있는지 여부와, 이것이 단체협약이라면 그 효력은 어떻게 되는 것인지 이다. 이에 대해서는 단체협약으로서의 효력을 부인하고 합의의 효력에 대해서도 강행법규범 위반에 따른 무효로 봄이 상당하다고 본다.

판례 또한 위의 취지와 동일하게 사립학교를 설립ㆍ경영하는 자 각자가 교섭 당사자로서 단체교섭에 응할 의무를 부담하되, 다만 교섭구조에 있어서의 특성을 감안하여 단위학교 차원에서 교섭을 금하고 연합하여 교섭에 임하도록 교원노조법 제6조 제2항 후문에서 하나의 교섭방법을 규정하고 있는 것으로 보고 있다. 이때 교섭구조의 특수성으로는 교원노사관계에서의 근로제공행위는 교육행위라는 점과 교원의 근로조건이 각 학교법인별로 다르지 않고 통일적으로 보장될 필요가 있는 점 등을 제시하는 한편, 연합하여 단체교섭을 할 경우 단위 사업장별로 단체교섭을 하는 것에 비하여 비용을 줄일 수 있는 등의 효율을 기대할 수 있는 점과 연합단체를 구성하는 과정에서 얼마든지 단위 사업장의 이해관계를 반영할 장치를 마련할 수 있을 것이라는 점 등을 보충적으로 제시하고 있다. 이와 같은 판례의 입장은 헌법재판소에서도 동일한 취지로 수용된 바가 있다.

서울행정법원 2004.07.27. 선고 2004구합4833 판결.

헌재 2006.12.28. 선고 2004헌바67 결정.

그러므로 사립학교의 경우 학교법인이 단위 사용자로서 단체교섭 당사자의 지위를 갖지만 입법정책적으로 사용자단체를 통하여 교섭에 응하도록 하는 교섭방식의 제한을 설정하고 있는 바, 사용자단체 결성을 정당한 이유없이 해태하는 경우에는 부당노동행위로 규제받게 되어 사용자단체의 결성을 사실상 강제할 수 있는 것으로 볼 수 있다. 이런 점에서 사립학교 교원의 경우에는 부당노동행위가 사립학교연합단체 결성 과정에서의 부당노동행위 및 연합단체 결성 이후 실제 교섭과정에서의 부당노동행위와 함께 이중적으로 적용되게 된다.

2. 사용자단체 구성의 입법적 강제규정 도입의 정당성

위와는 별개로 사립학교 사용자들이 사용자단체를 구성하지 않음을 전제로 이들에게 사용자단체 결성을 입법적으로 강제할 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 예컨대 소위 연합교섭단을 만들 것을 법률로 강제할 수 있느냐의 문제이다. 사용자들이 모여서 결성하는 사용자단체는 헌법 제33조에 기초하는 단결체라기 보다는 일종의 결사체의 지위를 가지며, 이러한 결사의 자유는 기본적으로 자유권적 기본권으로서의 속성을 가지므로 설립의 자유가 보장되지 않는 상태에서 연합체의 설립강제는 결사의 자유를 침해하는 것이 될 것이다. 그러므로 교원노조법에서 사립학교 사용자가 단체를 구성하지 않음을 이유로 단체 결성을 법률에서 강제한다는 것은 위헌으로 효력을 가지지 못할 것이다.

이에 반해 기존에 이미 설립되어 있는 단체, 예컨대 한국사학법인협의회를 필요시 사용자단체로 간주하는 방안이 보충적으로 제기될 수 있을 것이다. 이에 대해서 사용자단체가 자율적으로 결성되지 않을 경우 교원 노조의 집단적 자치가 사실상 불가능해지는 경우라면 적어도 보충적인 방법으로서 한국사학법인협의회에게 사용자단체의 기능 및 역할을 법률에 의해 부여하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다. 왜냐하면 이러한 규정을 두더라도 이는 헌법 제33조의 정신을 침해하는 것이 아니라 적극적으로 실현하고자 하는 바이며, 나아가 사립학교 사용자들이 단체 결성을 해태하였을 경우 비로소 이를 보충하는 의미에서 한국사학법인협의회에게 교섭당사자 지위를 부여하는 것이 사용자의 결사의 자유를 과도하게 침해하는 과잉침해로 보기 어렵기 때문이다. 특히 이 점은 위에서 언급한 바와 같이 사립학교 사용자들이 노동조합 측의 교섭요구에도 불구하고 사용자단체를 결성하지 않을 경우에 개별 사용자들을 대상으로 정당한 이유 없는 교섭해태를 이유로 부당노동행위 구제신청을 행하는 것이 가능하기 때문에 법적으로 부담하는 사용자단체 결성의무를 보충적으로 실현시켜주는 것이기 때문에 더더욱 과잉침해로 보기는 어려울 것이다.

V. 교원 노조 단체교섭 관련 개선방안

1. 사용자 측의 단체교섭 당사자 문제

현행 교원노조법 제6조 제1항에서 교섭 및 체결권한을 가진 자를 규정하고 있는바, 그 의미는 교섭당사자의 의미만이 아니라 교섭담당자의 의미까지 포함한 복합적인 의미로 규정되어 있는 것으로 이해하였다. 그렇기 때문에 국․공립학교 교원에 대한 교섭 상대방은 국가와 지방자치교육단체이며, 이들 당사자의 교섭권한을 실제 행사하는 자가 교육과학기술부장관 및 시ㆍ도 교육감이 되는 것으로 한다면 이 의미가 분명히 드러날 수 있도록 법문의 표현을 바꾸는 것도 고려할 수 있을 것이다.

이처럼 실무 담당자의 의미로 전국단위의 노동조합에 대한 교섭상대방을 교육과학기술부장관으로 지정하고 있어, 형식적인 관점에서 본다면 교원들의 근로조건 가운데는 교육과학기술부 장관의 관장업무 범위 밖이어서 실질적으로 결정할 권한이 없는 사항도 있을 수 있다. 따라서 단체교섭이 실질적으로 이루어지려면 관련 사항을 결정할 수 있는 교육과학기술부 장관 이외의 관련 정부기관의 장도 함께 교섭석상에 참여하여 교섭을 행하도록 할 필요가 있다. 그럼에도 동 규정에 따라 다른 관련 정부기관을 교섭상대방으로 요구할 수 없는 것으로 해석한다면 단체교섭이 비효율적으로 흐르거나 교섭이 공전될 가능성도 높다. 이런 점에서 한편에서는 교육과학기술부장관은 국가의 지위에서 실제 교섭을 담당하고 체결권한까지 행사하는 자이므로 그 권한을 단순히 교육과학기술부라는 행정기관의 장에게 부여된 권한범위에 한정되지 않고 다른 정부부처의 권한에 대해서까지 결정할 수 있는 지위를 법률에 의해 부여받은 것으로 해석․운용하거나, 아니면 교원노조법 제6조 제1항의 규정에도 불구하고 교원노조와의 단체교섭 과정에 관련 정부부처의 각 장관들이 함께 교섭위원으로 참여하여 교섭을 행하도록 하는 방식이 보다 합리적일 것으로 본다. 특히 후자를 입법적 개선대상으로 고려한다면 이와 비교할 수 있는 공무원노조법 제8조에 준하는 형식으로 개정할 것을 고려할 수 있을 것이다.

2. 교섭권한의 제3자에 대한 위임제한 규정

교원노조법상 교섭당사자가 갖는 교섭권한의 위임과 관련해서는 대내적 위임의 경우와 대외적 위임의 경우로 나누어 살펴보는 것이 필요하다.

먼저 대외적 위임과 관련하여서는 교원노조법은 교섭권한의 제3자에게로의 위임을 원칙적으로 금지하고 있다(제6조 제2항, 제14조 제2항). 이는 노동조합 측에 대해서뿐만 아니라 사용자 측에 대해서도 함께 적용되는 것으로 봄이 상당하다. 이와 같은 교섭권한 위임제한에 관해서는 그 사유가 분명하지는 않다. 먼저 노동조합 측의 교섭권한 위임금지와 관련해서는, 추측컨대 정부를 상대로 하는 교섭이며 그 수행하는 직무와 관련하여 논의하는 까닭에 현재 조합원 신분을 갖는 교원만을 담당자로 참석할 수 있도록 제한하겠다는 의미로 받아들일 수 있다. 또한 교원노조법 제6조 제1항은 사용자 측의 교섭권한에 대해서도 교섭담당자를 특별히 명시하여 규정하고 있는 까닭에 이들이 아닌 다른 이에게 교섭권한을 위임하는 것도 원칙적으로는 가능하지 않는 것으로 봄이 상당하다. 그러나 이러한 이유에 대한 타당성은 민간부분에서는 교섭권한의 제한 없는 위임이 가능하다는 점과 비교하여 본다면 선뜻 수긍하기 어렵다. 물론 공무원노조법에서도 동일한 위임제한 규정이 존재한다(동법 제9조 제1항). 그에 따라 교원(공무원)의 근무조건 등은 교원(공무원)이 수행하는 직무상의 특수한 내용과 관련되는 것이 많아 비전문가인 제3자가 쉽게 관여할 수 있는 문제가 아니며, 직무상 비밀유지의무와 연관성도 지니며, 중립성을 유지하면서 공정하게 직무를 수행하여야 하는 점 등을 감안하여 특별히 제한되는 것이 필요하다고 주장하더라도 그 어느 하나도 명백하게 교섭권한을 정당하게 제한하는 사유로 선뜻 수긍되지 않는다. 왜냐하면 일반기업의 경우에도 당해 기업이 갖는 전문성, 경영적 사항의 특수성, 그리고 일반국민 생활에 중요한 역할을 수행하는 민간기업의 경우 공공부문과 마찬가지로 공공성을 수행함을 부인하기 어려운 점 등과 비교할 때 교원(공무원)노조에 대해서만 교섭위임을 금지하여야 한다는 논거는 현실적ㆍ구체적인 설득력이 없다. 나아가 교원노사관계에 있어 교섭대상이 근무조건에 관한 것이며, 그것이 비록 정책집행과 밀접한 관련성이 있어 일종의 정치적인 관점에서 영향력을 미치게 할 수 있는 통로가 될 수 있다손 치더라도 정책결정에 관한 사항은 단체교섭 과정에서 충분히 배제되거나 걸러질 수 있는 관계로 굳이 제3자에게 교섭권한을 위임할 수 없도록 배제하는 특별한 이유가 되는 것으로 보기에도 곤란하다. 그렇기 때문에 교원들에 대해 노동기본권을 보장해 주는 이상 단체교섭 활동에서 다른 민간영역에서의 교섭형태와 구분하여 제3자인 전문가의 참여를 배제할 이유는 없다고 본다. 이런 점에서 입법적 개선이 필요하다고 본다. 만약 교섭권한 위임의 제한 이유와 배경이 다른 관점에서 설정되었다면 - 특히 교섭권한이 민주노총과 같은 다른 노동단체 혹은 다른 진보적인 노동운동가들에게 위임됨으로 인하여 초래될지도 모를 노사관계의 경직성을 예방하기 위해서라면 - 이는 더더욱 수긍하기 어렵다.

대법원(2010.04.29. 선고 2007두11542 판결)도 “… 교원 노동조합의 경우 교원 지위의 특수성과 교원 직무의 전문성, 공공성 등을 고려하여 노동조합 및 노동관계조정법의 적용대상인 일반조합과는 달리 단체교섭 및 단체협약 체결에 있어 교섭당사자가 아닌 제3자의 관여를 배제하고 있다.…”고 판단하여, 교원이 수행하는 직무의 특수성과 전문성 및 공공성을 위임제한 근거로 보고 있다.

교섭권한의 대외적 위임금지와 달리 대내적으로도 교섭권한 위임이 금지되는가에 대해서는 분명하지는 않다. 그러나 관련규정의 문언적인 관점에서 해석할 경우 금지되는 것은 아닌 것으로 볼 수 있다. 즉 교원노조법 제9조 제2항은 노동조합 측으로 하여금 조합 내부적으로는 조합원이기만 하면 교섭을 실제 담당할 수 있음을 열어두고 있는 것으로 볼 수 있으며, 사용자의 경우에도 실제 담당하여야 할 자는 교육과학기술부장관이지만 그 장관이 교섭 전과정을 직접 담당하라는 의미로 이해하기에는 곤란하며 대내적으로 다른 실무교섭담당자에게 교섭권한을 위임하는 것이 불가피할 것이다. 그러므로 직무의 전문성, 특수성 및 공공성에 기인한다면 교원의 특수성과 전문성을 함께 짊어지고 있는 대내적인 자에게 교섭을 위임하는 것까지 금지하는 것으로는 보기 어렵다. 예컨대 전국단위 교원노조가 지역본부 및 지부 혹은 분회단위로 교섭권한을 위임하거나, 다른 교원노조에 교섭권한을 위임하는 것은 가능하다고 보아야 한다. 특히 후자의 경우는 복수노조시 교섭창구단일화를 하도록 규정하고 있는 교원노조법 제6조 제3항의 비추어 볼 때 더더욱 그러하다. 따라서 복수의 교원 노조가 단체교섭 이전에 교섭권한 위임 등의 방식으로 교섭창구를 단일화하는 것은 오히려 현행법체계에서 권장하는 방법일 것이다. 그렇기 때문에 사용자 교섭담당자로 특정인을 구체적으로 지정하여 규정하였다 하더라도 이를 대내적으로 교섭권한 위임을 제한하는 의미로 해석하기에는 곤란할 것으로 본다.

대법원 2010.04.29. 선고 2007두11542 판결.

그 밖에 교섭절차와 관련하여 검토할 점이 있는 바, 이에 대해서는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.

VI. 복수노조 병존시 교섭절차에 관한 검토

교원노조는 현행법상 복수로 조직될 수 있다. 노조설립 자유주의 원칙에 입각할 경우 당연한 귀결이며, 2011년 6월까지 설립이 금지되는 복수노조에 관한 노조법 부칙 규정에 의하더라도 조직대상을 같이 하는 기업별노동조합을 그 대상으로 하므로 교원노조가 초기업별 형태로 조직하는 경우라면 제한받음 없이 복수로 자유롭게 설립할 수 있는 것이다. 그런데 복수노조가 병존하는 경우를 전제로 교원노조법에서는 교섭절차상 특별 규정을 두고 있다. 이러한 규정을 둘러싸고 여러 문제점들이 야기되고 있는바 아래에서 자세히 살펴보고자 한다.

1. 교원노조법 제정 이후 2009년까지 교섭절차 규정

교원노조법은 복수노조 병존시를 예상하여 교섭창구를 단일화하는 별도의 교섭절차에 관한 규정을 두었다. 즉 교원노조법 제6조 제3항은 조직대상을 같이하는 2 이상의 노동조합이 설립되어 있는 경우에는 노동조합은 교섭창구를 단일화하여 교섭을 요구하도록 규정하였다. 동 규정은 노조법이 교섭창구단일화에 관한 일반규정을 도입할 경우를 대비하여 2009년 12월 31일까지만 효력을 갖는 한시규정으로 입법되었다. 동조항의 특징으로는 첫째, 조직대상을 같이 하는 복수노조만을 그 대상으로 하고 있다는 점이다. 그러므로 조직대상을 달리하는 2개 이상의 노동조합이 병존하는 경우에는 교섭창구단일화 대상에 해당하지 않는다. 두 번째로는 노동조합 측에서 교섭창구를 단일화하여 교섭을 요구하도록 하는 방식으로 규정되어 있었다는 점이다. 그러므로 복수노조가 교섭과 관련하여 상호 합의되지 않는 경우에는 교섭 자체를 요구할 수 없게 되는 것이다. 이러한 특징을 바탕으로 교원노조법 시행령에서는 단체교섭을 하고자 하는 때에는 노동조합 대표자는 교섭예정일 30일 전까지 상대방에게 서면으로 통보하여야 하며(제3조 제1항), 그 통보가 있으면 노동관계당사자는 그 소속원으로 하여금 교섭내용, 교섭위원 수, 교섭일시 및 장소, 기타 교섭에 필요한 사항을 협의하도록 하는 한편, 교섭개시 예정일 전까지 교섭위원을 선임하도록 하였다. 그러므로 조직대상을 같이 하는 복수노조가 있는 경우에는 교섭위원은 합의로 선임하여야 하며, 합의가 이루어지지 못하는 경우에는 조합원 수에 비례하여 교섭위원을 선임하도록 하였다. 그런데 마지막으로 언급한 복수노조 하에서 교섭위원 선임에 관한 규정은 2002년 개정 시에 제정당시 규정을 보다 명료하게 손질한 것으로 바로 전해인 2001년 노조법 개정으로 복수노조 허용과 그에 따르는 교섭창구단일화를 2006년까지 재차 유예하기로 한 까닭에 2006년 말까지만 유효한 것으로 규정하였던 것이다. 그러나 노조법의 복수노조 허용 및 교섭창구단일화는 그 후 3년간 또 연기되고 2010년 1월 1일의 개정시에도 2011년 7월 1일부터 시행하는 것으로 하였기 때문에 복수노조가 병존하는 경우로서 교섭위원에 대한 합의가 이루어지지 않을 경우에는 교섭을 요구할 수 없는 상태가 되어 버렸다.

실제로 교원노조의 현황으로는 전교조 외에도 한교조, 자유교조, 대한교조 등이 존재하고 있으며, 비록 이들 3개 노조에 가입한 조합원 수가 교원으로 노조에 가입한 전체 수의 1.5%에 불과한 아주 소수노조이지만 조직대상을 같이 하는 복수노조에 해당하며, 그렇기 때문에 이들 노조 상호 간에 교섭창구 단일화에 합의하여 교섭을 요구하여야 하는데, 교섭위원 등의 선임 등에 관하여 합의가 이루어지지 않게 되자 2000년대 중반 이후에는 사실상 교섭 요구 자체를 하지 못하고 있는 실정이다.

2. 2010년 1월 1일부터 2011년 6월 30일까지의 복수노조시 교섭절차

그런데 교원노조법 제6조 제3항은 2009년 12월 31일까지 유효한 것으로 부칙에 규정되어 있었다. 그런데 동 규정은 노조법 개정 시마다 함께 손질되어 2009년 12월 31일까지 연장되도록 하였다. 그러나 2010년 1월 1일 개정 노조법에서는 교원노조법 제6조 제3항에 대한 배려가 없었다. 그 이유는 명백하게 드러나지 않았다. 하지만 노조법상 교섭창구단일화 관련 규정은 2011년 7월 1일부터 시행하는 것으로 되어 버렸다, 이에 따라 현재의 입법상태 하에서는 복수의 교원노조가 존재하더라도 교섭창구를 단일화하여 교섭을 요구하여야 한다는 제한 규정이 없는 상태에 해당하므로 2011년 7월 1일 이전까지의 상황을 어떻게 해석 적용하여야 할 것인가가 문제이다.

동 부칙규정은 교원노조법 제정 당시에는 2001년 12월 31일까지 유효한 것으로 규정되어 있었으나, 그 후 법률 제5727호 부칙 제2항의 개정을 통해 2006년 12월 31일까지, 그리고 2009년 12월 31일까지 각각 유효한 것으로 연장되었다.

이에 관해서는 두 가지 해석론이 제기될 수 있을 것이다. 그 중 하나는 2010년 1월 1일부터 2011년 6월 30일까지는 조직대상을 같이 하는 노동조합이 있어도 제한(교섭창구 단일화하여야 한다는 제한)없이 각자 교섭을 요구할 수 있다는 해석론이다. 다른 하나는 비록 복수노조에 대해 적용하던 교섭절차 제한규정이 없어졌지만 2010년 개정 노조법에 따라 교섭창구 단일화 규정들이 입법되었으며 그 내용은 조직대상을 같이 하는 초기업별 노동조합에 대해서도 함께 단일화 대상으로 삼고 있는 관계로, 비록 교섭창구 단일화규정이 2011년 6월 30일까지 적용을 유예하고 있더라도 교원노조에 대해서는 제6조 제3항 대신 그 취지에 따라 해석ㆍ운용하여야 한다는 해석론이다. 그렇기 때문에 종전의 교원노조법 시행령에서 규정하고 있던 단일화절차가 아니라 새 법에서 규정한 단일화 절차 및 방식을 비록 2011년 7월 이전이라도 적용할 수 있는 것으로 해석하는 입장이다. 이들 양 해석론 중에서는 전자가 타당하다고 본다. 후자의 해석론도 목적적인 관점이나 입법취지 등을 감안할 때 충분히 수긍할 수 있는 점이 있다고 본다. 즉 조직대상을 같이 하는 노동조합이 동일한 사용자와 별개의 단체교섭을 행하고 단체협약을 체결할 경우 서로 상이한 근로조건이 형성될 개연성이 매우 높고 그 결과 노사관계 안정성을 침해할 우려가 매우 크다는 점에 비추어 본다면, 비록 형식론적으로는 1년 반의 기간이 누락되어 있기는 하지만 노사관계안정화를 위한 정식의 모델이 마련된 이상 이를 적용하는 것이 더욱 상당하다고 볼 수도 있고, 또 그렇게 하는 것이 더욱 타당할 수도 있을 것이다.

그러나 교원노조의 경험에 비추어 보면 2000년대 중반 이후 사실상 교섭이 중단되었고 그 이유도 객관적으로 합당한 이유에서 비롯되기 보다는 소수 노조의 지나친 요구에서 비롯하였다는 점에서 오히려 전체 조합원 수의 대부분을 차지하는 전교조가 정상적으로 교섭 및 체결활동을 하도록 해 주는 것이 교원노사관계 안정화를 위해 더욱 필요할 것이라는 점과, 그렇게 때문에 비록 1년 6개월의 기간유예가 남아 있지만 종전의 제약조항을 더 이상 적용시키지 않겠다는 입법자의 의도에 따라 대체하는 새로운 규정을 두지 않은 것으로 해석하는 것이 더욱 상당한 것으로 판단된다. 그렇기 때문에 종전까지의 불합리한 모습을 타파하고 교섭창구 단일화 이전 시기라도 현재의 노조 조직현황에 비추어 볼 때 자율교섭 체제로 나아간다 하더라도 노사관계 안정성을 침해하거나 저해할 우려가 없다고 판단한 것으로 볼 수도 있다. 그러므로 예컨대 전교조의 경우 2010년 1월 1일부터 2011년 6월 30일까지는 교섭창구 단일화와는 관계없이 개별교섭을 요구할 수 있는 것으로 봄이 상당하다.

3. 고용노동부 교원노조법 개정안 내용

고용노동부는 2010년 1월 28일에 교원노조법 개정안을 입법예고하였다. 그 이유로는 “교원 노동조합의 교섭절차를 정하고 있는 법 제6조 제3항의 효력이 ‘09.12.31자로 종료됨에 따라 교원 노동조합의 단체교섭 절차가 미비하여 향후 교원 노동조합과의 단체교섭 과정에서 교섭방식, 절차 등을 둘러싸고 논란이 발생할 우려가 있어 교원 노동조합의 단체교섭 절차를 마련하(는) … 등 그간 법률을 운영하면서 나타난 일부 문제점을 합리적으로 보완”하고자 하는 목적에서 이루어졌다. 동 개정안이 국회에 통과될 경우 비록 2011년 7월 1일 이전이라 하더라도 개정내용에 따라 교섭창구 단일화에 대한 과도기적 규정이 적용되게 될 것이다. 고용노동부가 제안한 개정안의 주요 내용은 다음과 같다.

먼저 제6조 제3항으로 “노동조합의 대표자는 제1항에 따라 교육과학기술부장관, 시·도교육감 또는 사립학교 설립·경영자 연합단체와 교섭하려는 경우에는 교섭하려는 사항을 서면으로 요구하여야 한다”고 규정하고, 이어 “교육과학기술부장관, 시·도교육감 또는 사립학교 설립·경영자 연합단체는 제3항에 따라 노동조합으로부터 교섭을 요구받았을 때에는 교섭을 요구받은 사실을 공고하여 관련된 노동조합이 교섭에 참여할 수 있도록 하여야” 하며(제4항),  “교육과학기술부장관, 시·도교육감 또는 사립학교 설립·경영자 연합단체는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 교섭을 요구하는 노동조합이 둘 이상인 경우에 해당 노동조합에 교섭창구를 단일화하도록 요청할 수 있”을 뿐만 아니라, “이 경우 교섭창구가 단일화 될 때까지 교섭을 거부할 수 있”으며 이러한 거부는 정당한 교섭거부로 부당노동행위에 해당하지 않게 되는 것이다. 그리고 이러한 절차에 따라 노동조합과 단체협약을 체결한 경우에는 그 유효기간 중에는 그 단체협약의 체결에 참여하지 아니한 노동조합이 교섭을 요구하더라도 이를 거부할 수 있도록 규정하고 있다(제6항). 이와 같은 개정안의 내용은 현행 공무원노조법상 교섭창구단일화 규정과 맥을 같이 한다.

4. 2011년 7월 1일 이후 시기의 교섭절차

만약 교원노조법 개정안이 2011년 7월 이전에 국회를 통과하지 못하여 시행되지 않는다는 가정 하에서 2011년 7월 1일이 도과할 경우 교원노사관계에 있어서도 복수노조 교섭창구단일화와 관련하여서는 어떻게 운영될 것인가에 대해서는 전혀 논의된 바가 없다. 그 이유로는 2011년 7월 1일 이전에 어떤 형태로든 별도의 특별규정이 마련될 것으로 예상하고 있기 때문이다. 그럼에도 그때까지 특별규정이 마련되지 않을 가상적인 경우를 상정한다면, 다음과 같은 두 가지 입장이 제기될 수 있을 것이다. 그 중 하나는 특별법에 특별규정이 없는 경우 일반법 규정이 적용되어야 하기 때문에 개정 노조법의 교섭창구단일화 규정이 교원노사관계에도 함께 적용된다는 입장이며, 두 번째로는 개정 노조법의 규정이 민간기업의 일반적인 현황, 특히 노조 설립단위에 대한 제한이 없는 자유설립주의에 기초하고 있기 때문에 교원 노사관계에는 적용될 수 없고 이와 유사한 노사관계를 형성하는 공무원노조법상 교섭창구단일화규정이 유추적용 되어야 한다는 입장이 제기될 수도 있을 것이다. 특히 후자의 입장은 공무원 및 교원 노사관계는 상호 공통점이 있고, 노조 설립단위가 같은 맥락에 기초하고 있으며, 교원노조법 개정안도 공무원노조법의 그것과 같은 내용으로 구성되어 있다는 점을 논거로 제시할 수 있을 것이다. 개정 노조법에서 규정하고 있는 교섭창구단일화는 기업별단위에서의 근로조건의 통일적 형성이라는 목표를 위하여 단체협약 체결단위를 중심으로 2개 이상의 노조가 존속하고 있는 경우를 단일화 대상으로 삼은 것이라면, 교원 노사관계의 경우, 특히 사립학교의 경우 단체협약 체결단위를 민간기업의 그것과 달리하고 있어 비록 일반규정이라 하더라도 교원노사관계에 그대로 적용될 수 없는 한계를 안게 된다는 점을 논거로 제시할 수 있을 것이다. 그러므로 일반규정의 적용보다는 교원과 유사한 노사관계를 형성하는 공무원노조법상 교섭창구단일화 규정의 유추적용이 우선적으로 고려되는 것이 법해석상 타당하다는 것이다.

교원 노조의 설립모습을 기초로 할 때에는 이론적으로 공무원노사관계의 규정이 우선적으로 유추적용 되는 것이 타당하다고 본다. 그러나 실제 어느 규정을 적용하든 간에 하나의 교섭단위에 두 개 이상의 노조가 설립되어 있는 경우 교섭창구를 단일화한다는 기본취지는 동일하며, 교섭창구를 단일화하는 방안도 노사 간의 자율적인 단일화가 우선하고 이것이 이루어지지 않을 경우 법률에 의한 보충적인 창구단일화가 고려되는데, 이 경우도 공동교섭대표단의 구성 및 각 노조가 비례적으로 참여한다는 점에서는 공히 공통적이라 할 수 있다. 그러므로 어느 법률규정이 우선적으로 적용될 것인가 하는 이론적인 관점을 도외시 한다면 실제에 있어서는 큰 차이가 없게 된다.

VII. 보론

교원노사관계에서의 교섭당사자, 교섭단위 혹은 교섭절차에 관한 것은 아니지만 교원노사관계에서 특히 쟁점이 될 수 있는 점을 추가로 살펴본다면 다음 두 가지 점을 고려해 볼 수 있다. 그 중 하나는 개정 노조법에서 새로이 도입된 근로시간면제제도가 교원노사관계에서도 적용될 수 있을 것인지 여부와, 공무원노조법 시행령에 특별규정을 두고 있는 비교섭사항의 교원노사관계에의 유추적용 가능성 및 그 의미에 대한 것이다.

1. 교원노조 및 공무원노조에 대해서도 근로시간면제제도가 적용되는지 여부

2010년 1월 1일 개정 노조법에서 도입된 새로운 제도 중의 하나가 바로 근로시간 면제제도이다. 노조 전임자에 대한 급여지급을 금지하는 규정의 시행과 맞물려 비록 그러한 규정의 추지가 이론적으로는 타당하다 하더라도 우리나라 노사관계 현실을 감안하여 최소한 영세한 기업별 노조가 존립할 수 있는 현실적 토대를 만들어 주는 것이 필요하다는 점에서 도입된 제도가 근로시간면제제도이다. 그런데 새로 도입된 근로시간면제제도를 둘러싸고 또 다시 해석상의 논쟁이 발생하고는 있지만 본고에서는 이 문제를 본격적으로 다루고자 하는 것이 아니라 새로운 제도가 교원노사관계에도 적용될 것인가의 여부에 관하여 한정하여 검토하고자 한다.

종전 노조법에서는 전임자에 대한 급여지급을 금지하고 다만 부칙에서 그 시행을 유예하여 왔었다. 그와 달리 교원노조법과 공무원노조법은 전임자는 합의로 설정할 수 있도록 하되, 전임자에 대해서는 휴직을 명하도록 하고 급여지급 금지는 즉시 시행하도록 하였다. 전임자의 법적 지위와 관련하여 급여지급금지만을 규정하던 노조법의 체계 하에서도 판례는 전임자의 법적 지위를 휴직 중에 있는 근로자에 준하는 것으로 판단해 왔다. 다시 말하면 기본적인 근로계약관계는 존속하는 것이지만 구체적인 노무제공 의무 등을 면하고 사용자 또한 기본적으로 그에 상응하는 임금지급의무가 없다는 것이다. 그리고 이러한 전임자들이 면전임을 통해 업무복귀를 할 경우 전임기간이 불이익하게 작용하지 않도록 배려하여야 한다는 데에도 양자는 동일하게 운영되고 있다. 그러므로 판례의 입장과 교원노조법상 전임자의 법적 지위를 비교할 경우 적용상에 크게 차이 나는 점은 없다. 그렇다면 교원노조법상 전임자의 법적 지위 및 대우에 관하여 특별히 규정을 둔 취지가 전임자에 대해 휴직을 명하도록 하는 점과 급여지급금지의 적용시기를 달리한다는 점에 있을 뿐 민간 기업에서의 전임자 제도와 구분하여 특별 취급하고자 하는 취지는 없는 것으로 판단된다면 근로시간면제제도가 일반규정으로서 교원 노조에 대해 적용되는 것으로 해석 운용하는 데에는 하등의 다른 장애요인이 없는 것으로 판단된다. 그러므로 교원노조도 노조법상 근로시간면제제도 적용대상에 해당되는 것으로 보아야 한다. 다만 민간기업의 사업장 단위를 기초로 근로시간면제제도가 설정되어 있다는 점이 교원노조가 갖는 설립단위의 특수성 및 현실적인 조직실태와 서로 맞지 않아 구체적인 적용과정에서 애로점이 지적될 수 있을 것이다. 그러나 이 부분에 대해서도 다음과 같은 운용방식을 취하면 조화롭게 해결할 수 있을 것으로 본다. 즉 전교조의 예를 들면 전교조는 산하 16개 지부, 271개 지회 및 10,270개 분회로 국ㆍ공립 및 사립학교 교원들이 함께 구성되어 있는바, 지방자치교육단체 및 사립학교 연합체 등과의 교섭단위의 특수성 및 근로조건의 결정단위 등을 감안한다면, 지부를 근로시간면제의 결정단위로 삼는 것이 적절하다고 본다. 그러므로 지부단위에서 전체 조합원 수에 대비하여 근로시간면제 및 면제자 인원을 사용자와의 단체교섭 당시에 정할 수 있다고 보며, 교섭이 시도교육감과 사립학교 연합단체와 이원적으로 이루어질 경우에는 양 단체협약에서 각각 정하는 근로시간 면제시간 수와 인원의 합산이 지부단위에 할당되는 전체의 수를 초과하지 않는 범위에서 정하면 될 것이다. 전임자가 아닌 교섭실무위원들이 출장 등의 명목으로 편법 처리하는 것들을 불식시킬 수도 있을 것이다.

대법원 1998.04.24. 선고 97다54727 판결.

특히 교원의 경우에는 교육공무원 승진규정 제11조 제1항 제1호에 따라 휴직기간도 근무평정기간에 합산되게 된다. 물론 교원으로서의 교육경력을 요구하는 경우에는 전임자 기간은 합산되지 않는다(대법원 2009. 02. 26. 선고 2008무26 판결).

전교조 홈페이지(http://www.eduhope.net/commune/view.php?board=eduhope-255) 참조.

2. 비교섭사항의 유추적용 및 동규정의 의미

공무원노조법 시행령 제4조는 비교섭사항이라는 표제 하에 공무원노조법 제8조 제1항 단서에 의하여 교섭 대상이 될 수 없는 “법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 그 권한으로 행하는 정책결정에 관한 사항, 임용권의 행사 등 그 기관의 관리ㆍ운영에 관한 사항”을 구체적으로 열거․규정하고 있다. 이와 같은 비교섭사항에 대한 규정은 교원 노조법에는 없다. 그럼에도 교원 중에는 공무원인 교원도 있을 뿐만 아니라, 공무원노사관계와 교원의 노사관계의 유사점 등을 고려할 때 교원의 경우에도 당연히 비교섭사항이 준용될 수 없을 것인가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이에 대해서는 준용될 수 있는 것으로 긍정하는 것이 상당하다고 본다.

그 이유로는 사립학교 교원의 경우 비록 신분상으로는 근로계약 체결당사자이기는 하지만 수행하는 업무의 특수성 등에 비추어 공무원신분을 갖는 국ㆍ공립학교 교원과 다를 바 없는 법적 지위를 가진다. 그렇기 때문에 교원노사관계 전체는 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원을 구분함이 없이 통일적으로 규율하는 것이며, 이런 한도에서 본질적인 부분은 공무원노사관계의 그것과 다를 바 없는 것이다. 그러므로 비록 교원노조법에는 명문의 규정이 없지만 공무원노조법에 명문의 규정이 있고 그것이 교원의 경우에도 유추적용 하는 것이 부당하지 않다면 유추적용은 충분히 가능한 것으로 볼 수 있다. 공무원노조법과 동법 시행령에서 규정하고 있는 비교섭사항에 관하여는 교원노조법에 명문 규정이 없더라도 민간 기업에서 사용자의 경영권을 집단적 자치의 대상으로 삼기에는 적합하지 않다는 것과 같은 맥락에서 입법자가 정책결정사항 및 임용권 관련 권한 행사의 영역까지 집단적 자치에 맡긴 것으로는 해석하기 곤란하다는 점을 확인하여 규정하고 있는 것이다.

그런데 집단적 자치의 대상으로 적합하지 않다는 의미는 그와 같은 대상에 대해서는 노사 간의 대립적 관계를 통하여 적절한 합의를 도출할 수 있도록 하는 것이 적합하지 않다는 것이며 그 핵심은 주장을 관철시키기 위한 쟁의행위의 수단을 행사할 수 없다는 것을 의미한다. 쟁의행위는 집단적 자치를 실질적으로 담보하는 최후의 수단이며, 쟁의행위가 담보될 때 노사 간의 집단적 교섭 내지 자치가 가능하게 된다. 그러므로 집단적 자치를 통해 해결할 수 있는 범주를 설정한 것은 쟁의행위로 투쟁하여 쟁취할 수 있는 한계영역을 설정하는 것과 같은 의미이다. 자본주의 시장경제질서를 기초로 하는 노동법이 비록 집단적 자치영역을 자기수정의 원리로 수용하였으나 자본주의 및 시장경제질서의 근간유지를 그 한계로 설정하고 있는 것이다. 그렇기 때문에 경영권 내지 국가의 경우 정책 결정 사항 등에 관한 것은 집단적 자치의 대상이 될 수 없는 것이다. 문제는, 그렇다고 하여 단체교섭 석상에 이와 같은 경영권이나 정책결정에 관한 사항을 제시할 수도 없는 것인가이다. 사실 단체교섭이란 노사 당사자가 각자 제안사항을 제시하고 이를 상호 교섭하거나 배제하는 과정을 일컫는다. 이러한 교섭과정에서 상호 합의가 도출되지 않을 경우 조정단계로 넘어가고 조정단계에서도 타결되지 않을 경우 쟁의행위라는 수단행사로 넘어가게 된다. 그러므로 집단적 자치의 한계가 그어지는 것은 쟁의행위라는 마지막 실력행사의 가능성을 허용하느냐 하지 않느냐의 단계에 달려 있는 것이지, 그 이전의 단계가 사실상 집단적 자치의 한계를 설정하는 것으로 볼 수는 없다. 다시 말하면 비록 경영에 관한 사항이나 정책결정에 관한 사항이라 하더라도 이를 노조가 단체교섭 석상에서 요구하였다 하더라도 그것만으로 집단적 자치의 한계를 일탈한 것으로는 보기 어렵다. 왜냐하면 현행법은 사용자는 정당하지 않은 노조의 교섭요구에 대해서는 거부할 수 있도록 하고 있으며, 이러한 거부를 이유로 노조는 쟁의행위로 대항할 수 없도록 하고 있기 때문이다. 그러므로 단체교섭 및 조정과정에 이르기까지 노조는 비록 쟁의행위 대상으로 삼을 수 없는 집단적 자치의 한계를 넘어선 사항에 대해 교섭을 요구하더라도 이것만으로는 아직 불법상태나 위법한 결과가 초래된 것은 아니다. 이런 관점에서 본다면 비교섭사항이 명문으로 규정되어 있더라도 그 의미가 단체교섭 석상에 제시하는 것까지 금지하기 위한 강행규정으로서의 성격을 지녔다기보다는 사용자 측에서 정당하게 교섭을 거부할 수 있음을 명문의 규정으로 확인하고 있는 것으로 봄이 타당하다.

만약에 비교섭사항을 사용자가 부분적으로 수용하여 단체협약으로 체결하였다면 그와 같은 단체협약의 효력에 대해서 어떻게 판단할 것인가가 논란이 될 수 있는데, 비교섭사항이 금지(강행)규정으로서의 성격을 지닌 것이 아니라면 그리고 상대방인 사용자 측에서 그와 같은 합의사항을 정당하게 처리할 수 있는 권한을 가지고 있었다면 그러한 합의를 무효로 보기에는 어려울 것이다. 만약 그와 같은 합의가 정부의 내부지침을 위반한 결과이라면 그러한 합의를 행한 사용자 측의 당사자에 대한 내부적 제재를 가하는 것은 별론이며 대외적으로 불법적 합의가 아닌 이상 유효하게 성립한 것으로 봄이 상당하다.

VIII. 맺음말

이상과 같이 교원 노사관계에서 중심이 되는 단체교섭 관련 사항 중 일반 노조법과 구별되는 교원노조법의 특별 규정 중심으로 논란을 야기할 수 있는 몇 가지 쟁점사항들에 관하여 살펴보았다. 즉 단체교섭 당사자의 문제, 교원 노조의 설립단위 제한의 의미, 복수노조시 교섭창구 단일화 관련 해석 및 전망, 그리고 보론으로 교원 노사관계에의 근로시간면제제도의 적용가능성 여부와 비교섭사항에 대한 유추적용 가능성 및 운영방안 등에 관하여 살펴보았다. 이로써 교원 노사관계에서 발생되는 모든 문제점들이 망라된 것은 아니며 이외에도 법적 분쟁이 야기될 수 있는 문제들도 있다. 이런 부분에 대한 논의 및 검토는 차후의 과제로 미루기로 한다. 마찬가지로 향후 교원 노사관계가 긍정적으로 발전할 수 있도록 제도적으로 개선되어야 할 부분들에 대한 것들도 차후에 다루기로 하고, 이번 연구대상에서는 제외하였다. 위에서 다룬 내용 중에는 교원 노사관계의 특수성 등을 토대로 고유한 교섭 관련 규정이 타당한 논거를 가지고 있는 부분도 있지만, 내적인 타당성을 충분히 갖지 못한 부분들도 상당수 있음을 확인하였다. 향후에는 이러한 내용들을 포함하여 교원 노사관계가 원만하게 자리 잡을 수 있도록 제도적 개선을 포함한 합리적인 운영방안 등을 종합적으로 모색할 필요가 있다.

제6장 인준조항을 통한 협약체결권의 제한

I. 문제제기

현행 「교원의 노동조합설립 및 운영 등에 관한 법률」(이하 “「교원노조법」”이라 한다) 제6조 제1항은 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원의 임금, 근무 조건, 후생복지 등 경제적ㆍ사회적 지위 향상에 관하여 교육과학기술부장관, 시ㆍ도 교육감 또는 사립학교 설립ㆍ경영자와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하고 있다. 또한 현행 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 “「노조법」”이라 한다) 제29조 제1항도 “ 노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하고 있다.

한편 「전국교직원노동조합 규약」 제55조 제4항은 “위원장은 전국대의원대회의 결의를 거쳐 단체협약을 체결한다”고 되어 있다. 이에 노동부는 “노조대표자가 교섭권과 체결권을 갖고 서명날인 후 서면으로 효력발생하는 것인데, 전교조가 대의원대회를 거쳐 단협을 체결하는 것은 법령에 위배(된다)”고 보아, 「노조법」 제21조 제1항에 근거하여 서울지방노동위원회에 전국교직원노동조합 규약 시정명령 의결 요청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2010년 3월 10일 “단체협약 체결에 관한 사항을 전국대의원대회의 의결사항으로 규정한 전교조 규약 제55조 제4항은 노동조합 대표의 단체협약 체결권을 전면적으로 제한하는 것으로 교원노조법 제6조 제1항과 노조법 제29조 제1항에 위반된다”고 의결하였고, 노동부는 2010년 4월 3일 전교조에 대해 규약시정명령을 하였다.

「노조법」 제21조 제1항은 “행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다”고 하고 있고, 「교원노조법」 제14조 제1항은 “교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 「노동조합 및 노동관계조정법」에서 정하는 바에 따른다”고 하고 있다.

아래에서는 전국교직원노동조합 규약에 대한 노동부의 시정명령이 정당한 것인지에 대하여 살펴보고자 한다. 이를 위하여 노동조합의 대표자는 독자적으로 단체협약을 체결할 권한을 가지고 있는지에 대하여 살펴보고, 만약 독자적으로 단체협약을 체결할 권한을 가지고 있다면 이를 노동조합규약으로 제한할 수 있는 지에 대하여 살펴보기로 한다. 그리고 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 노동조합의 규약으로 제한할 수 있다면, 제한할 수 있는 범위에 한계가 있는 지에 대하여 살펴본다. 나아가 노동조합규약으로 제한할 수 있는 한계가 있다면, 그 한계가 무엇인지에 대하여 살펴보기로 한다.

노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 방법에는 노동조합규약으로 제한하는 방법과 단체협약으로 제한하는 방법이 있을 수 있다. 아래에서는 노동조합규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 경우에 대해서만 살펴보기로 한다. 다만, 단체협약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권의 제한과 관련된 학설과 판례들 가운데 노동조합 대표자의 단체협약 체결권 등 위 논의와 관련된 것에 대해서만 필요한 범위에서 제한적으로 언급하기로 한다.

II. 노동조합대표자의 단체협약 체결권

1. 관련규정의 연혁

1997년 3월 13일 「노동조합 및 노동관계조정법」이 제정되기 전까지 舊「노동조합법」 제33조 제1항은 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다”고 규정하고 있었다. 즉, 舊 「노동조합법」 제33조 제1항은 노동조합 대표자의 단체교섭권은 명문으로 인정하면서도, 단체협약체결권에 대하여는 아무런 규정을 두지 않아 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결할 권한까지 가지고 있는지에 대한 논쟁을 낳았다. 그리하여 1997년 3월 13일 제정된 현행 「노조법」 제29조는 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 명문으로 규정하였다.

2. 학설

1997년 3월 13일 현행 「노조법」이 제정되기 전에 있었던 학계의 논의를 소개하기로 한다.

가. 협약체결권 인정설

‘협약체결권 인정설’은 舊「노동조합법」 제33조 제1항의 “교섭할 권한”을 단체교섭권뿐만 아니라 단체협약체결권까지 포함하는 개념이라고 이해하는 견해이다. 이 학설은 “헌법상의 단체교섭권의 의미는 협의의 단체교섭권과 광의의 단체교섭권으로 구별하게 되는데, 협의의 단체교섭권은 사실행위로서의 단체교섭을 할 권리, 말하자면 단체교섭담당자의 지위를 의미하며, 광의의 단체교섭권은 법률행위로서의 단체협약체결권까지 포함하는 의미로서 단체교섭담당자가 될 수 있는 권리를 뜻하게 된다. 즉, 헌법 제33조 제1항의 단체교섭권은 광의와 협의의 의미를 다 포함하는 법개념으로서, 그때 그때마다 사용되는 의미에 따라 해석을 통하여 분명히 해야 한다. 그런데 노조법 제33조(필자주: 현행 노조법 제29조 제1항)는 헌법 제33조 제1항의 근로3권중 단체교섭권의 내용을 구체화한 규정으로서 헌법상의 단체교섭권의 의미와 동일하게 해석되어야 한다. 즉, 노조법 제33조의 단체교섭권이란 협의의 단체교섭권뿐만 아니라 광의의 단체교섭권을 의미하는 것으로 보아야 한다”고 주장한다. ‘협약체결권 긍정설’은 다시 노동조합의 규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 있다는 입장과 그 제한을 인정하지 않는 견해로 나누어 진다. 이에 대하여는 아래(〣. 2. 가.)에서 살펴보기로 한다.

김형배, 노동법, 1996, 481면 이하; 이광택, “조합원총회의 결과에 따라 단체협약을 체결하도록 한 협약규정에 대한 행정관청의 변경명령”, 노동법학 제3호, 1991, 182면; 이병태, 최신 노동법, 1996, 201면 이하; 이종복, “노동조합법 제33조 1항의 단체교섭권의 의미”, 판례월보 제255호, 1991, 29면 이하.

이종복, 앞의 논문, 27면.

나. 협약체결권 부정설

‘협약체결권 부정설’은 노동조합 대표자는 원칙적으로 단체교섭권만을 가지고 체결권한은 가지지 않는다는 견해이다. 즉, 조합규약 등에서 노동조합 대표자에게 단체협약 체결권을 부여하는 경우에 한하여 노동조합 대표자가 단체협약체결권한을 가진다는 견해로, “노동조합법 제33조 제1항(필자 주: 현행 노조법 제29조 제1항)의 교섭할 권한은 노동조합 대표자 등의 사실행위로서의 단체교섭권한을 의미하는 것이지 단체협약체결권을 당연히 인정한 것이라고 볼 수는 없다”고 한다. 또한 이 견해는 “단체대표의 법리에 비추어 노동조합의 대표자가 단체협약체결권을 갖는 것은 당연하다는 다수의견은 노동조합이라는 단체의 특수성을 무시하고 일반거래관계에 관한 단체법리를 그대로 적용한 것으로서 부당하다 ‥‥ (중략) ‥‥ 노동조합은 하나의 사단이기는 하나 근로자의 결집에 의한 실력투쟁단체로서 개개의 조합원을 초월하는 독자적인 존재가 아니고, 더구나 단체협약은 개개 조합원의 권리․의무의 내용을 결정하는 규범적 효력을 갖는 것으로서 그 체결은 노동조합의 가장 중요한 의사결정이므로 일반적 재산거래관계에서 적용되는 단체대표의 법리가 그대로 적용될 수는 없다”고 한다.

김기섭, “노․사 합의된 단체협약체결권 사항 조합원 총회 추인에 따른 효력”, 노동법학 제32호, 중앙경제사, 1993, 14면 이하; 김선수, “단체협약체결권의 법리를 왜곡한 대법원 판결 - 대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 쌍용중공업노조 단체협약변경명령 취소청구 사건”, 「법과 사회」 제8호, 1993, 339면 이하; 김유성, “조합대표자의 단체교섭권한과 협약체결권한”, 사법행정 제34권 8호(1993년 8월호), 4면 이하 참조; 박홍규, 「노동법론」, 1995, 957면 이하; 이상윤, 「노동조합법」, 1996, 206면.

김선수, 앞의 논문, 339면 이하.

3. 판례

가. 舊「노동조합법」 적용 시기

1) 대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 판결

대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 판결은 노동조합규약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한한 사건이 아니라, 단체협약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 있는지가 문제된 사건이다. 하지만 이 사건에서 舊「노동조합법」 제33조 제1항의 “교섭할 권한”에 단체협약을 체결할 권한까지 포함되는지가 전제되었다. 이와 관련하여 대법원은 “노동조합법 제33조 제1항 본문은 「노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동자 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다」고 규정하고 있는 바, ‘교섭할 권한’이라 함은 사실행위로서의 단체교섭의 권한 외에 교섭한 결과에 따라 단체협약을 체결한 권한를 포함한다”고 하였다.

대법원 1993. 4. 27, 선고 91누12257 판결. 同旨: 대법원 1993. 5. 11. 선고 91누10787 판결; 대법원 1995. 3. 10. 선고 94마605 판결; 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결.

위 판결은 전원합의체 판결로 “근로자의 권익을 보장하려는 헌법규정과 노동조합법이 지향하는 노동조합의 자주성, 민주성 및 특수성을 고려하고 노동조합법 제33조 제1항이 대표자 등에게 사실행위로서의 단체교섭권만 주고 있는 점과 같은 법 제19조 제1항 제3호가 총회의 의결사항으로 단체협약에 관한 사항을 두고 있는 점, 같은 법 제22조가 노동조합의 조합원은 균등하게 노동조합의 모든 문제에 참여할 권리와 의무가 있다고 규정하고 있는 점, 그 밖에 노사간의 원만한 관계 유지를 통한 국민경제의 발전이라는 측면을 함께 보면 노동조합은 총회의 결의로 단체협약을 체결할 권한을 가진 자를 정하고 그들로 하여금 단체협약을 체결하기 전후에 노동조합총회의 결의에 따르도록 하는 것이 옳다”는 반대의견과 “노동조합법 제33조 제1항이 ‥‥ (중략) ‥‥ 노동조합의 대표자 등에게 어떠한 형태의 단체협약체결권한을 제한하는 것도 금지하는 강행규정이라고 생각하지 아니한다”는 입장에서 “노동조합측이 노동조합의 대표자나 노동조합으로부터 위임을 받은 자의 단체협약 교섭 체결권한을 일방적으로 제한하거나 전면적이고 포괄적으로 제한하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 볼 것이나 그렇지 아니한 경우에는 노동조합 대표자 등의 단체협약체결 절차나 권한을 위 "가"항의 규정취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 제한할 수 있다”는 반대의견이 있었다.

2) 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고  94헌바13·26,95헌바44(병합)

舊「노동조합법」 제33조 제1항의 위헌성이 문제된 사건에서 헌법재판소는 “헌법 제33조 제1항이 「근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다」고 규정하여 근로자에게 ‘단결권, 단체교섭권, 단체행동권’을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 비록 헌법이 위 조항에서 '단체협약체결권'을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 '단체교섭권'에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다”고 하였다.

3) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결은 1997년 3월 13일 이후의 판결이지만, 1997년 이전에 발생하여 舊「노동조합법」의 적용을 받는 사건이다. 이 사건에서는 노동조합규약에 의하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 있는지가 문제되었다. 이 사건에서 대법원은 “노동조합규약 제19조 제7호가 총회는 단체협약의 체결 및 개정에 관한 사항을 심의·결정한다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있으나, 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호에 의하여 폐지되기 전의 것) 제33조 제1항에 반한다고 할 것이므로(대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결 참조), 위 규약상의 대표권의 제한은 조합장이 조합을 대표하여 체결한 위 단체협약의 효력에 아무런 영향을 미치지 못(한다)”고 하였다.

나. 현행 「노조법」 적용 시기

1997년 3월 13일 현행 「노조법」이 제정된 후에도 대법원은 종전의 입장을 고수하고 있다. 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한한 사건에서 대법원은 “노동조합 지부 운영규약 제18조는 총회의결사항으로 제(5)호에서 「본조에서 위임한 단체협약 체결 및 개정에 관한 사항」을, 제(6)호에서 「본조에서 위임한 단체교섭, 노사협의에 관한 사항」을 각 규정하고 있으며, 제23조는 「대의원회는 제18조에 정한 총회 의결사항을 갈음하여 심의·의결한다」고 규정하고 있는 사실을 알 수 있으나, 노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항에 반한다고 할 것이고(대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2001다36504 판결 등 참조), 이를 단체교섭 전에 이러한 규약상의 절차를 거쳐야 하는 것으로 해석하더라도 위 규약상의 대표권의 제한은 조합장이 조합을 대표하여 체결한 위 단체협약의 효력에 영향을 미치지 못한다고 보아야 할 것이다”고 하였다.

대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결. 同旨: 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다36504 판결.

4. 소결(私見)

1997년 3월 13일 제정된 「노동조합 및 노동관계조정법」 제29조 제1항은 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하고 있어, 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결한 권한이 있는지에 대한 문제는 입법적으로 해결되었다고 본다.

同旨: 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고  94헌바13·26,95헌바44(병합); 김형배, 노동법, 2010, 821면 각주 1.

III. 단체협약 체결권 제한 가능여부

노동조합의 대표자에게 단체협약체결권이 존재한다고 인정하는 입장에서도 이를 노동조합규약으로 제한할 수 있는 지에 대하여 의견이 대립하고 있다. 이러한 의견의 차이는 노동조합 대표자가 노동조합을 대표하는 권한의 근거를 어떻게 이해하느냐와 관련이 있다. 아래에서는 먼저 노동조합 대표자의 대표권의 근거에 대하여 살펴보고, 이어서 노동조합규약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권한을 제한할 수 있는지에 대하여 살펴보기로 한다.

1. 대표권의 법적 근거

가. 학설

1) 대리설

‘대리설’은 근로자들의 대표자로 선정된 노동조합은 그 조합원만의 대표자가 아니라 협약단위에 속하는 전체 근로자들의 대표로서의 노동조합이므로 사용자의 단체교섭 상대방은 당연히 근로자전체가 되는데, 말하자면 단체협약 체결능력은 협약단위로서의 전체 근로자단이 보유하게 되고, 노동조합은 오직 그들을 대리할 뿐이며 노사가 체결한 단체협약의 전체 근로자에게 미치는 효력은 민법상의 대리법리에 의하여 정당화된다는 견해이다. 이 견해에 의하면 노동조합이 규범적 효력을 갖는 단체협약을 체결할 수 있는 근거는 바로 조합원들의 신탁적 권리위임에 기초되어 있기 때문에 이러한 구조의 단체교섭제도 하에서는 조합원의 대리인 내지 대표가 단체교섭을 만족스럽게 수행하지 못할 경우에는 전체 근로자단은 얼마든지 불신임투표 또는 협약인준조항을 두어 노동조합의 신임여부 뿐만 아니라 그들이 사용자와 체결한 단체협약의 효력에 대해서 영향을 미칠 수 있게 된다. 또한 이러한 제도 하에서는 노조가 아닌 다른 자도 교섭대표가 될 수 있다.

이에 대하여는 이종복, 앞의 논문, 28면 이하 참조.

2) 단체설

‘단체설’은 노동조합만이 단체교섭 내지 단체협약의 당사자가 될 수 있고, 노동조합은 자신의 이름으로 사용자 또는 사용자단체와 단체교섭을 수행하고 규범적 효력의 단체협약을 체결하게 하게 된다는 견해이다. 이 견해에 의하면 노동조합은 규범적 효력을 가진 단체협약을 자신의 고유한 권리로 체결하며, 이러한 단체협약 체결능력은 국가의 수권(Delegation)에 의해서 보유하게 된다. 특히, ‘단체설’은 노동조합과 조합원의 권한이 서로 분리되어 독립적이라고 보기 때문에 노동조합 구성원의 권한과 그들의 대표인 노조의 권한을 분리․차단시킴으로써 단체교섭과정에서 발생될 수 있는 조합원의 방해도 걸림돌이 될 수 없게 된다.

이에 대하여는 이종복, 앞의 논문, 28면 이하 참조. 이종복 교수는 단체협약은 오로지 그 조합원에 대해서만 원칙적으로 법적 구속력을 갖게 된다는 점과 국가가 노동조합에 대하여 강행적 효력과 직접적 효력을 가진 단체협약을 체결할 권한을 부여하고 있다는 점에서 우리 노조법은 단체설을 취하고 있다고 보았다.

나. 판례

판례는 ‘단체설’의 입장을 따르는 것으로 평가된다. 왜냐하면, 판례가 “노동조합도 하나의 사단이므로 조합의 대표자가 조합을 대표하여 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 하거나, “단체교섭권이라고 할 때에는 조합원의 이익을 위하여 교섭하고 협상하는 권한뿐만 아니라 그 타협의 결과에 따라 노동조합의 이름으로 단체협약을 체결하는 권한도 포함하는 것으로 보아야 하는 것이다”고 하여 노동조합의 대표자를 노동조합의 기관으로서 노동조합 자체를 의미하는 것으로 보고 있기 때문이다. 나아가 판례는 “대표자 또는 수임자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후에 다시 그 협약안의 가부에 관하여 조합원 총회의 결의를 거쳐야만 한다는 것은 대표자 또는 수임자의 단체협약체결권을 전면적, 포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화 하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 조합 대표자 또는 수임자의 단체협약체결권한을 규정한 법 제33조 제1항의 취지에 위반되는 것이라고 아니할 수 없다”고 하여 노동조합 구성원의 권한과 그들의 대표인 노동조합의 권한을 분리하여 서로 독립적이라고 보고 있기 때문이다.

대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257.

대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257.

2. 규약을 통한 단체협약 체결권의 제한 가능성

가. 학설

1) 제한부정설

‘제한부정설’은 교섭담당자는 단체교섭의 사실행위뿐만 아니라 법률행위인 단체협약체결권도 가지며 그 권한은 노동조합규약에 의하여 제한할 수 없다는 견해이다. ‘제한부정설’은 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 없는 근거를 “단체의 기관으로서의 대표자는 노조및노정법에 의하여 정당하게 조합원들을 ‘대표’하고 있으므로, 노동조합의 대표자가 그 권한 내에서 조합원을 위하여 행한 의사표시는 직접 조합원들에게 효력이 발생”한다는 데에서 찾고 있다. 그리고 이렇게 해석하는 것이 “민법상 법인의 대표가 가지는 권한과 행위에 관한 일반이론에 비추어 정당할 뿐만 아니라 노동조합법의 단체주의원칙 내지 단체협약의 산업평화유지기능에도 부합한다”고 한다. 따라서 “노동조합규약에서 노동조합대표자의 협약체결권을 제한하거나 일정한 조건하에서 인정하는 경우에도 노동조합대표자의 협약체결권은 사용자와의 대외적 관계에 있어서는 원칙적으로 아무런 영향을 받지 않는다고 해석된다. 왜냐하면 「이사의 대표권에 대한 제한은 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못」(민법 제60조)하는 일반원칙이 노동법에 있어서도 그대로 적용된다고 보아야 하기 때문이다”고 한다.

김형배, 앞의 책(註, 9), 821면 이하; 이종복, 앞의 논문, 29면; 임종률, 노동법, 2009, 117면 이하

김형배, 앞의 책(註 9), 821면.

김형배, 앞의 책(註 9), 821면 이하.

김형배, 앞의 책(註 9), 822면; 이종복, 앞의 논문, 30면.

2) 상대적 제한 긍정설

‘상대적 제한 긍정설’은 노동조합의 대표자는 원칙적으로 교섭 및 체결권한을 함께 보유하고 노동조합규약이나 총회의 결의에 의하여 단체협약체결권을 제한할 수 있지만, 단체협약체결권을 전면적․포괄적으로 제한하는 것은 허용되지 않는다는 견해이다. 그리고 무엇이 ‘전면적․포괄적으로 제한’인지와 관련해서는 “‘조합대표자와 사용자간의 교섭 타결후’에, ‘조합원 전원이 참가하는 집회’(예컨대 총회)에 의하여, 그리고 ‘교섭타결안 전체’에 대하여 찬반투표를 하게 하는 경우”에는 ‘전면적․포괄적 제한으로 보아 총회인준조항의 효력이 부인된다고 보았다. 반면 “최종 타결 이전에 소수 잔여 쟁점에 대하여 조합원의 총의를 확인하는 것이나, 조합원 대표로 구성되는 기관(예컨대 대의원회․교섭위원회․집행위원회 등)의 동의를 요건으로 하는 것, 그리고 타결안 전체에 대해서가 아니라 특정 사항(예컨대 고용보장관련사항)에 대해서만 조합원의 총의를 구할 것을 요건으로 하는 것 등의 규약 조항은 노조법 제29조 제1항에 반하는 것이 아니라고 할 것이다”고 한다. 하지만 규약이 협약체결권을 전면적․포괄적으로 제한하는 경우에도 부인되는 효력의 범위는 대사용자관계에 한정되어야 하고, 이러한 규약의 존재 그 자체가 사용자의 교섭거부 사유가 될 수 없고, 또한 노동부장관의 시정명령의 대상이 될 수 없다고 한다.

김유성, 노동법 Ⅱ, 1998, 134면 이하; 이병태, 최신 노동법, 2008, 206면.

김유성, 앞의 책, 135면.

김유성, 앞의 책, 135면 이하.

김유성, 노동법 Ⅱ, 1998, 136면.

3) 전면적 제한 긍정설

‘전면적 제한 긍정설’은 노동조합규약에 의하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 제한될 수 있다는 견해이다. 왜냐하면 “근로조건의 기준설정에 관한 거래(단체협약체결)는 노동조합과 사용자의 거래라는 형식을 띠지만, 실질은 사용자와 다수조합원을 대표하는 자와의 거래라고 할 수 있기 때문에 그 거래의 합의에는 조합원의 총의가 반영되지 않으면 안”되기 때문이라고 한다. 즉, “노동조합은 사단법인 내지 법인격없는 사단으로 분류되지만, 규범적 부분의 단체협약체결행위에 관한 한 일반사단의 계약체결행위와는 그 성격이 다르며, 노동조합법 제36조(필자주: 현행 「노조법」 제33조)에 의하여 단체협약체결의 법적 효과가 사단 자체에만 귀속하는 것이 아니라 노동조합을 구성하는 제3자인 조합원에게도 귀속”하기 때문이며, 따라서 “노동조합과 사용자와의 단체협약체결은 시민법상 사단법인의 재산법적 거래를 목적으로 하는 일반적인 법률행위에 비하여 현저한 특수성을 갖”는다고 본다.

김인재, 앞의 논문, 190면 이하; 이광택, 앞의 논문, 183면 이하; 이병태, 앞의 책, 205면 이하.

김인재, 앞의 논문, 190면.

그리고, “노동조합법 제19조제1항 각호는 바로 노동조합의 이러한 특수성을 반영하여 노동조합의 중요문제의 결정에 있어서 조합민주주의를 실현하기 위한 규정”이라고 한다. 따라서 “해석론상 ‘단체협약에 관한 사항’에는, 단체협약체결에 있어서 일반적인 원칙, 기준 및 범위 등에 관한 사항 뿐만 아니라, 단체교섭을 거쳐 단체협약에 담아야 할 사항, 단체교섭 및 협약체결을 어떻게 할 것인가라는 구체적인 방법․절차 등에 관한 사항도 포함”되며, “조합원총회에서는 교섭위원에게 단체협약의 체결에 관한 전권을 위임할 수도 있고 구체적인 제한을 가할 수도 있다는 것이 단결자치의 원칙상 당연하다”고 보았다.

김인재, 앞의 논문, 190면. 舊「노동조합법」 제19조 제1항 제3호(현형 「노조법」 제16조 제1항 제3호)는 “단체협약에 관한 사항”을 총회의 의결을 거치도록 하고 있었다.

김인재, 앞의 논문, 190면 이하.

나. 판례

대법원은 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약의 효력이 문제된 사건에서 “노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항에 반한다고 할 것이고(대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2001다36504 판결 등 참조), 이를 단체교섭 전에 이러한 규약상의 절차를 거쳐야 하는 것으로 해석하더라도 위 규약상의 대표권의 제한은 조합장이 조합을 대표하여 체결한 위 단체협약의 효력에 영향을 미치지 못한다고 보아야 할 것이다”라고 하여 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 없다고 보았다.

대법원 2005. 3. 11, 선고 2003다27429 판결. 상세는 아래(〣. 3. 나.) 참조.

한편 헌법재판소는 舊「노동조합법」 제33조 제1항의 위헌성이 문제된 사건에서 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자에게 단체교섭권과 함께 단체협약체결권을 부여한 이 사건 법률조항의 입법목적은 노동조합이 근로3권의 기능을 보다 효율적으로 이행하기 위한 조건을 규정함에 있다 할 것이다. 따라서 비록 이 사건 법률조항으로 말미암아 노동조합의 자주성이나 단체자치가 제한되는 경우가 있다고 하더라도 이는 근로3권의 기능을 보장함으로써 산업평화를 유지하고자 하는 중대한 공익을 위한 것으로서 그 수단 또한 필요·적정한 것이라 할 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다”고 하여 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권이 제한될 수 없다는 제한부정설의 입장을 취하고 있다.

헌법재판소 1998. 2. 27. 선고  94헌바13·26,95헌바44(병합) 【노동조합법제33조제1항위헌소원】

이에 반하여 부산지방법원은 노동조합 대표자의 단체협약체결권를 제한하는 노동조합규약에 대하여 행정관청이 시정명령을 할 수 있는지가 문제된 사건에서 “노동조합의 단체협약 및 제협정의 체결동의에 총회가 표결권을 가지도록 하고 노동조합의 대표자가 단체교섭 결과에 대한 확대간부회의의 심의 및 조합원의 찬반투표를 거쳐서 단체협약을 체결하도록 한 규약은 노동조합의 자주성에 비추어 볼 때 같은 법 제33조 제1항 및 제34조 제1항에 위반하는 것이라고 볼 수 없고, 노동조합의 대표자와 사이에 합의된 단체교섭 결과가 조합원의 찬반투표에 의하여 부결될 경우 새로이 단체교섭을 하여야 되고 그러한 현상이 되풀이된다면 무익한 단체교섭의 반복으로 단체협약체결이 사실상 어려워진다고 하여 그 결론을 달리할 수 없다”고 하여 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권이 제한될 수 있다고 보았다.

부산고등법원  1991. 9. 25. 선고 90구3232 판결. 상세는 아래(〣. 4. 가. (2)) 참조.

필자 주: 舊「노동조합법」 제33조 제1항은 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다”고 규정하고 있었다.

필자 주: 舊「노동조합법」 제34조 제1항은 “단체협약은 서면으로 작성하여 당사자쌍방이 서명날인하여야 한다”고 규정하고 있었다.

또한 최근에는 서울행정법원이 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한한 「전국교직원노동조합 규약」에 대한 행정관청의 시정명령과 관련하여 “신청인 규약 제55조 제4항은 신청인의 대표자인 위원장이 단체협약 체결권한을 행사함에 있어서 내분적으로 전국대의원회의의 결의를 거치도록 한 것으로서 위원장의 단체협약 체결권한을 부정하는 것이 아니고, 조합원들의 근로조건 등에 관하여 중요한 단체협약에 관한 사항에 대하여 총회의 의결을 통하여 조합원들의 의견을 반영하도록 한 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 제14조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제16조 제1항 제3호의 규정의 취지에 비추어 보아도 충분히 허용된다고 볼 여지가 상당하므로, 이에 대한 시정명령은 위법하다고 볼 여지가 상당하다”고 하여 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권이 제한될 수 있다는 제한긍정설의 입장을 취하였다.

서울행정법원 2010. 7. 27. 자 2010아2289 결정.

다. 검토(私見)

필자는 노동조합 대표자의 대표권은 ‘단체설’에 근거한다고 보는 것이 현행법 체계에 부합한다고 본다. 왜냐하면, 현행 「노조법」 제29조는 노동조합의 대표자에 대하여 협약체결권을 수여하였으며, 노동조합만이 단체교섭․협약체결의 당사자가 될 수 있고, 단체협약의 효력은 원칙적으로 조합원에게만 미치기 때문이다. 그러나 노동조합은 일반단체와 다른 특징을 가지고 있기 때문에 노동조합의 이러한 특징이 대표권의 근거 또는 노동조합 대표자의 단체협약체결권의 제한가능성과 관련하여 적절히 반영되어야 한다고 본다. 노동조합은 법인 또는 법인격없는 사단으로 분류되고 노동조합의 대표자는 노동조합의 기관으로서 노동조합을 대표하지만, 노동조합의 대표자가 체결한 단체협약은 다른 법인 또는 법인격없는 사단의 대표가 체결한 계약과는 달리 노동조합뿐만 아니라 조합원에게도 직접 효과가 귀속되는 특징을 가지고 있다(「노조법」 제33조). 따라서 노동조합의 대표자가 체결한 단체협약의 이러한 특징이 인정되는 범위에서는 민법의 법리를 그대로 적용할 수 없다고 본다. 따라서 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 일정한 범위에서 제한될 수 있으며, 이렇게 해석하는 것이 판례의 접근방법과도 크게 다르지 않다고 본다. 왜냐하면 판례도 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 전면적․포괄적으로 제한하는 노동조합규약을 허용하지 않는 것이지, 단체협약체결권의 제한을 금지하고 있는 것은 아니기 때문이다. 다만 판례는 「노조법」 제29조 제1항을 강행규정으로 보고 있어 이에 위반되는 노동조합규약의 효력을 인정하지 않고 있지만, 필자는 위 규정을 강행규정이라고 보지 않는다. 왜냐하면, 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 규정한 「노조법」 제29조 제1항은 노동조합 대표자에게 단체협약체결권이 존재함을 확인하고 있을 뿐, 노동조합 대표자의 단체협약체결권한을 제한하는 것을 금지하는 것을 내용으로 하고 있지 않기 때문이다.

同旨: 이종복, 앞의 논문, 30면 이하.

同旨: 김인재, 앞의 논문, 190면.

대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결; 대법원 2002. 2. 22. 선고 2000다65086 선고.

대법원은 대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결에서 “대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것”에 한하여 「노조법」 제29조 제1항에 반한다고 하고 있으며, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2000다65086 선고에서도 “노동조합은 근로자들이 자신들의 이익을 옹호하기 위하여 자주적으로 결성한 임의단체로서 그 내부의 운영에 있어 조합규약 등에 의한 자치가 보장되므로 ‥‥ (중략) ‥‥ 소속 조합원에 대하여 법적 효력을 가진다고 할 것이나, 그러한 자치적 법규범의 제정에 있어서도 헌법이 보장하고 있는 조합원 개개인의 기본적 인권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한하여서는 아니되며 또한 그의 내용이 강행법규에 위반되어서는 아니 되는 등의 제한이 따르는 터”라고 하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권에 대한 제한을 전면적으로 부정하지 않고 있다.

同旨: 대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 판결의 배만운 대법관 반대의견.

위에서 살펴본 바와 같이 노동조합 대표자의 단체협약체결권이 제한될 수 있다면, 노동조합 대표자의 단체협약체결권에 대한 제한에는 한계가 없는 것일까? 필자는 판례와 ‘상대적 제한긍정설’과 같이 그 제한에는 한계가 있다고 본다. 그러나 필자는 노동조합 대표자의 단체협약체결권이 노동조합규약에 의하여 제한되는 것이 원칙적으로 허용될 수 있지만, ‘전면적․포괄적 제한’인 경우에 한하여 예외적으로 금지된다는 판례와 상대적 제한긍정설의 견해에 찬성하지 않는다. 왜냐하면, 노동조합 대표자는 노동조합의 기관으로서 노동조합 자체를 의미하고, 위에서 언급한 바와 같이 우리 「노조법」이 ‘단체설’을 전제로 하고 있는 것으로 보여 지기 때문이다. 필자는 노동조합규약을 통하여 제한할 수 있는 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 노동조합 대표자가 권한을 남용하는 것을 방지하기 위한 범위에서만 허용될 수 있다고 본다. 즉, 판례 및 ‘상대적 제한긍정설’과 달리 노동조합규약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 것은 원칙적으로 금지되고, 노동조합 대표자의 권한남용을 방지하기 위한 경우에 한하여 예외적으로 노동조합규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 있다고 본다. 예를 들어 노동조합의 대표자가 사용자와 공모하여 조합원의 이익을 해하는 경우와 같이 노동조합의 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사하는 것을 방지하기 위한 목적으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 허용될 수 있다고 본다.

물론 위와 같이 해석할 경우에 사용자와 노동조합 대표자와의 사이에 합의된 단체교섭결과가 노동조합규약상의 인준을 얻지 못할 경우, 새로이 단체교섭을 하여야 되고, 그러한 현상이 되풀이 된다면 무익한 단체교섭이 반복되는 문제점이 있을 수 있다. 그러나 이는 사용자측의 단체교섭․협약체결의 당사자가 사업주임에도 불구하고, 사용자측의 단체교섭의 담당자를 사용자로 하고 있는 「노조법」 제29조 제1항에 비추어 본다면 사용자로 하여금 위와 같은 불편을 감수하도록 한다고 하여 크게 형평에 벗어나는 것도 아니라고 본다.

김유성, 앞의 책, 129면; 김형배, 앞의 책(註 9), 826면; 임종률, 앞의 책, 112면; 이병태, 앞의 책, 201면.

「노조법」 제2조 제2호는 ‘사용자’를 “사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자”라고 정의하고 있다.

3. 규약위반의 효과

가. 학설

1) 유효설

‘유효설’은 “노조규약에 기하여 단체협약이 조합원총회에서 인준이 거부된다면 그 효과는 대 국가에 의한 수권을 기초로 하여 제정된 규범적 단체협약의 효력에는 영향을 미칠 수 없으며, 오직 대내적인 조합원 사이의 신뢰관계에 영향을 줄 수 있을 뿐이다. 이는 규약의 구속력이 조합원에게 국한되며 제3자에게 미칠 수 없다는 노조규약의 성질상 당연한 것이다”고 보는 견해이다. 즉, 노동조합의 대표자가 노동조합의 규약에 위반하여 단체협약을 체결한 경우에 그 대표자는 규약위반을 이유로 규약에 따른 제재를 받게 될 수 있으나, 내부적 규약위반행위가 단체협약의 대외적 효력에 대하여 아무 영향을 미칠 수 없다는 견해이다.

이종복, 앞의 논문, 30면.

김형배, 앞의 책, 821면 이하; 이종복, 앞의 논문, 29면; 임종률, 노동법, 118면.

2) 무효설

무효설은 조합규약을 위반하여 체결한 단체협약의 효력문제는 결국 “‘노동조합의 민주성의 확보’라는 과제와 ‘재교섭을 하여야 하는 불편의 예방’이라는 과제 중 어느 것을 더 중시해야 하는 가로 귀착된다”고 하면서, “조합원 찬반투표는 오랜 기간 지속된 비민주적 노조운영에 종지부를 찍고 민주적 노동조합운동을 새로이 전개해 나가는 과정에서 발생한 현상”이라는 그 등장배경에 비추어 볼 때 “규약이 정한 찬반투표절차를 무시하고 체결한 단체협약은 노동조합의 생명인 자주성과 민주성에 비추어 볼 때 그 효력을 인정하는 것이 곤란하다”고 한다.

이광택, 판례평석, 「노동법학」 제3호, 1991, 184면 이하.

나. 판례 : 대판 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결

1) 사건개요

대판 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결에서는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약의 효력이 문제되었다. 문제가 된 노동조합 지부 운영규약 제18조는 총회의결사항으로 제(5)호에서 "본조에서 위임한 단체협약 체결 및 개정에 관한 사항"을, 제(6)호에서 "본조에서 위임한 단체교섭, 노사협의에 관한 사항"을 각 규정하고 있으며, 제23조는 "대의원회는 제18조에 정한 총회 의결사항을 갈음하여 심의·의결한다."고 규정하고 있었다.

2) 판결요지

이 사건에서 대법원은 “노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적·포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 노동조합및노동관계조정법 제29조 제1항에 반한다고 할 것이고(대법원 1993. 4. 27. 선고 91누12257 전원합의체 판결, 2002. 11. 26. 선고 2001다36504 판결 등 참조), 이를 단체교섭 전에 이러한 규약상의 절차를 거쳐야 하는 것으로 해석하더라도 위 규약상의 대표권의 제한은 조합장이 조합을 대표하여 체결한 위 단체협약의 효력에 영향을 미치지 못한다고 보아야 할 것이다”고 하여 유효설의 입장을 취하였다.

다. 검토(私見)

필자는 노동조합 대표자가 단체협약체결권을 남용하는 것을 방지하기 위하여 노동조합규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 것은 허용되지만, 그 외의 경우에는 노동조합규약을 통하여 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 것은 허용되지 않는다고 본다. 그리고 허용되는 노동조합규약을 위반한 경우, 즉 노동조합 대표자가 단체협약체결권을 남용한 경우에는 대리권 남용의 법리를 유추적용하여 단체협약의 효력을 부정하여야 한다고 본다. 결국 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약이 허용된다는 것은 이를 위반하여 체결된 단체협약은 효력이 없다는 것을 의미하고, 이는 다시 해당 노동조합규약이 대외적(대사용자적)으로는 물론 노동조합 내부적으로도 법적 구속력을 가진다는 것을 의미한다. 반면, 그 외의 경우에는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 노동조합규약으로 제한할 수 없다는 것은 이러한 규정을 위반하여도 단체협약의 효력에는 영향을 미치지 않는다는 것을 의미한다. 하지만 이러한 규정도 노동조합 내부적으로는 계속 구속력을 가진다. 즉, 노동조합 대표자는 노동조합의 규약을 위반한 것을 이유로 제재를 받을 수 있다. 왜냐하면, 「노조법」 제29조 제1항은 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 자체를 금지하는 강행규정이 아니라, 제3자에 대한 대항력을 제한하는 규정으로 해석되기 때문이다. 결국 권한남용을 방지하기 위한 목적이 아닌 일반적인 단체협약체결권 제한규정은 대내적으로는 구속력이 있지만 대외적(대사용자적)으로는 구속력이 없다.

대리권남용과 관련하여 판례(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 등)는 “주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다”고 하고 있다.

4. 노동부의 시정명령 대상성

가. 해석론

1) 학설

가) 부정설

노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약에 대하여 행정관청이 시정명령을 할 수 있는 지와 관련하여 노동조합의 규약을 통하여 단체협약 체결권을 제한할 수 있다는 입장에서는 “개정법이 특별히 노동조합 대표자의 협약체결권을 명시한 취지는 ‥‥ (중략) ‥‥ 대표자의 협약체결권을 제한하는 인준투표제 그 자체가 금지되는 것은 아니고, 인준투표제는 조합 내부의 제한일 뿐 대표자가 체결한 단체협약의 효력발생에 영향을 주지 않는다는 것이다. 따라서 사용자는 인준투표를 이유로 단체교섭을 거부할 수 없고 행정관청은 인준투표제를 규정한 규약이나 단체협약에 대하여 시정명령을 할 수 없다”고 하고 있다.

김유성, 앞의 책, 136면. 이 견해에 의하면 인준규정을 위반하여 체결된 단체협약은 노동조합 내부적으로는 물론 사용자에 대하여도 효력을 가지지 못한다.

그리고 노동조합규약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 없다는 입장에서도 이러한 노동조합규약에 대한 행정관청의 시정명령을 규약의 규정에 대한 오해에서 비롯된 잘못된 처분이라고 보고 있다. 왜냐하면, 이러한 규약이 오히려 노동조합의 대내적 민주성 확보요청에 부합하는 모범적인 규약이기 때문이라고 한다. 따라서 대표자가 인준조항을 위반하여 체결한 단체협약 자체를 무효로 처리한다는 의미의 인준투표제는 위법하지만, 대표자가 인준조항을 위반하여 단체협약을 체결한 경우 대표자가 노동조합 내부적으로 규약위반의 책임을 지되 그 체결한 단체협약은 유효한 것으로 처리한다는 의미의 인준투표제는 적법하다고 한다.

이종복, 앞의 논문, 31면; 임종률, 앞의 책, 118면.

이종복, 앞의 논문, 31면.

임종률, 앞의 책, 118면.

결국 학설은 노동조합규약을 통한 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한할 수 있는 지에 대하여 대한 의견의 차이와 관계없이 인준조항은 행정관청의 시정명령의 대상이 되지 않는다는 데 의견을 같이 하고 있다.

나) 긍정설

노동조합규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 경우에 행정관청의 시정명령의 대상이 될 수 있다고 명백히 밝힌 글은 아직 확인되지 않는다. 그러나 노동조합규약으로 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 것은 「노조법」 제29조 제1항에 반한다는 판례의 입장에 찬성하고 있어 이를 시정명령의 대상으로 보고 있는 것으로 이해되는 견해가 있다. 이 견해가 찬성하고 있는 판례는 “노동조합의 대표자가 단체교섭의 결과에 따라 사용자와 단체협약의 내용을 합의한 후 다시 협약안의 가부에 관하여 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 것은 대표자의 단체협약체결권한을 전면적․포괄적으로 제한함으로써 사실상 단체협약체결권한을 형해화하여 명목에 불과한 것으로 만드는 것이어서 노조및조정법 제29조제1항에 반한다”고 하고 있는 점에 비추어 위 견해는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 행정관청에 의한 시정명령의 대상으로 보는 것으로 이해된다.

김형배, 앞의 책, 823면.

대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결 등.

2) 판례 : 부산고등법원 1991. 9. 25. 선고 90구3232 판결

가) 사건개요

행정관청이 노동조합 대표자의 단체협약체결권를 제한하는 노동조합규약에 대하여 시정명령을 할 수 있는지가 문제된 대법원 판결은 찾을 수 없다. 이에 대한 하급심판결로는 부산고등법원 1991. 9. 25. 선고 90구3232 사건이 있다. 이 사건에서 부산남구청은 1990년 7월 6일 부산직할시 지방노동위원회의 의결을 거쳐 확대간부회의의 심의 및 조합원의 찬반투표를 거쳐서 단체협약을 체결하도록 한 노동조합규약에 대하여 시정명령을 하였고, 노동조합이 위 규약변경명령의 취소를 구하는 소를 법원에 제기하였다. 노동조합규약 제20조 제1항 제9호는 총회가 확대간부회의에서 상정하는 단체협약 및 제협정의 체결동의에 대한 표결권을 가지는 것으로 규정하고, 제92조는 원고 노동조합의 단체협약 및 제협정의 체결권은 위원장에게 있으나, 단체교섭위원회가 충분한 교섭 후에 확대간부회의의 심의를 거쳐 조합원의 찬반투표로 결정하여 체결하고, 다만 이미 얻은 근로조건을 저하하는 협정 및 협약 체결은 총회의 결의 없이는 할 수 없다고 규정하고 있었다.

나) 판결요지

부산고등법원은 이 판결에서 “노동조합의 단체협약 및 제협정의 체결동의에 총회가 표결권을 가지도록 하고 노동조합의 대표자가 단체교섭 결과에 대한 확대간부회의의 심의 및 조합원의 찬반투표를 거쳐서 단체협약을 체결하도록 한 규약은 노동조합의 자주성에 비추어 볼 때 같은 법 제33조 제1항 및 제34조 제1항에 위반하는 것이라고 볼 수 없고, 노동조합의 대표자와 사이에 합의된 단체교섭 결과가 조합원의 찬반투표에 의하여 부결될 경우 새로이 단체교섭을 하여야 되고 그러한 형상이 되풀이된다면 무익한 단체교섭의 반복으로 단체협약체결이 사실상 어려워진다고 하여 그 결론을 달리할 수 없다”는 것을 이유로, 노동조합규약에 대한 행정관청의 시정명령처분을 취소하였다. 그 논거는 다음과 같다.

필자주: 舊「노동조합법」 제33조 제1항은 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다”고 규정하고 있었다.

필자주: 舊「노동조합법」 제34조 제1항은 ““단체협약은 서면으로 작성하여 당사자쌍방이 서명날인하여야 한다”고 규정하고 있었다.

첫째, 노동조합법 제33조 제1항은 노동조합 대표자가 단체교섭권을 가진다는 규정으로서 단체협약체결권이 노동조합의 대표자에게 있다는 규정이라고는 볼 수 없다.

둘째, 노동조합으로부터 위임을 받은 자도 노동조합의 대표자와 마찬가지로 사용자측과 단체교섭을 할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 위 법문에서 노동조합의 대표자가 가지는 단체교섭권은 어디까지나 사용자나 사용자단체에 대한 관계에서 노동조합 또는 조합원을 위하여 단체교섭을 할 권한이 있다는 의미로 해석되고, 노동조합 또는 조합원의 의사와 관계없이 독립하여 사용자측과 단체교섭을 할 권한이 있다거나 노동조합의 대표자가 사용자측과 단체교섭을 한 다음 노동조합 또는 조합원으로부터 아무런 제한을 받음이 없이 합의에 이른 사항을 가지고 독자적 의사로서 단체협약을 체결할 권한이 있다는 의미로는 해석되지 아니한다.

셋째, 舊「노동조합법」 제34조 제1항은 단체협약이 일정기간 노동자와 사용자 사이의 제반 근로관계를 규율하는 규범설정으로서 중대한 의미를 가지므로 후일 그 내용을 둘러싸고 분쟁이 생기는 것을 방지하기 위한 제도적 장치로서 이를 서면화하여 당사자 쌍방이 서명날인하도록 한 단체협약의 요식성에 관한 규정에 지나지 아니하며, 여기에서 당사자 쌍방이라 함은 단체협약체결의 주체, 즉 협약상의 권리의무의 귀속자가 되는 노동조합과 사용자를 가리킨다 할 것인데 노동조합은 인적 결합체인 사단으로서 관념상의 존재에 불과하여 통상의 경우 실제행위에 있어서는 노동조합을 대표하는 자연인, 즉 노동조합 대표자에게 단체협정체결권을 부여한 규정이라거나 노동조합의 대표자가 단체교섭 결과 합의된 사항을 가지고 노동조합 또는 조합원의 의사로부터 독립하여 독자적으로 단체협약을 체결할 수 있다고 한 규정이라고는 해석되지 아니한다.

나. 입법론

노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결로 행정관청이 시정명령을 할 수 있도록 하고 있는 「노조법」 제21조 제1항에 대한 입법론적 비판이 있다. 입법론적 비판은 노동조합의 내부문제에 국가가 개입하는 것에 대한 것과 규약의 위법성에 대한 판단을 노동위원회에 맡기고 있는 것에 대한 것이 있다. 먼저 노동조합의 내부문제에 대하여 국가가 지나치게 개입하고 있다는 점과 관련해서는 “오늘날 노동조합은 비록 근로자의 근로조건규제권능 및 노동행정에의 참가 등과 같은 일정한 공적 기능을 담당하고 있기는 하지만, 조합원의 권익옹호라는 목적을 가지고 자유롭게 조직되는 사적 임의단체라는 그 본래의 성격에는 변함이 없다. 행정관청이 이러한 사적 임의단체의 내부문제에 개입을 자제하여야 (한다)”고 한다. 또한 “이는 공공기관은 규약작성권을 제한하거나 합법적인 행사를 방해하고자 하는 간섭을 중지하여야 한다는 ILO 제87조 협약 제3조제2항의 규정에도 반한다”고 주장한다.

김인재, 「노동조합의 내부문제의 법적 규율」, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 1995, 176면.

ILO 제87호 결사의 자유 및 단결권 보호 협약 제3조 제1호는 “근로자단체 및 사용자단체는 규약과 규칙을 작성하고 자유로이 대표자를 선출하며 관리 및 활동에 대해서 결정하고 그 계획을 수립할 권리를 가진다”고 하고 있다. ILO는 협약들 가운데 근로자들에게 중요한 영향을 미친다고 생각하는 8개 협약을 기본협약 또는 핵심협약으로 하고 정하고 이에 대한 비준운동을 펼치고 있다. 그러나 우리나라는 핵심협약 가운데 2개를 비준했을 뿐 결사의 자유에 관한 ILO 제87조 협약을 포함한 나머지 기본협약 또는 핵심협약을 비준하지 않고 있다.

다음으로 노동위원회의 의결을 통한 시정명령과 관련해서는 “조합규약이 위법하여 국가권력이 개입해야 할 필요가 인정되는 경우에는 법원이 그 위법한 규약에 의한 노동조합의 내부운영을 사법심사하여 그 규약의 위법한 부분의 효력만을 부인하면 충분함에도 불구하고, 행정관청이 규약의 위법한 부분을 변경할 수 있도록 하는 행정심사를 규정한 입법태도는 단결자치의 원칙에 비추어 볼 때 국가권력의 지나친 개입이라고 할 수 있(다)”는 주장이 있다. 또한 “ILO 제87호 협약 제3조제2항의 문언상 공공기관은 합법적이지 않은 ‘위법한’ 규약작성권의 행사에 대하여 간섭할 수 있다고 하더라도, 이 때 합법․위법의 여부는 법원이 판단하여야 할 문제이며 행정관청이 판단할 사항은 아니다”고 하고 있다.

김인재, 앞의 논문, 175면. 「노조법」 제31조 제3항은 단체협약에 “위법한 내용이 있는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다”고 하고 있으며, 이러한 규정에 대하여도 유사한 비판이 제기되고 있다. 이에 대하여는 이광택, 판례평석, 「노동법학」 제3호, 1991, 186면 이하.

ILO 제87호 결사의 자유 및 단결권 보호 협약 제3조 제2호는 “공공기관은 이 권리를 제한하거나 이 권리의 합법적인 행사를 방해하고자 하는 어떠한 간섭도 중지하여야 한다”고 하고 있다.

다. 검토(私見)

노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약이 행정관청의 시정명령의 대상이 될 수 있는지와 관련하여 학설은 이와 같은 노동조합규약이 허용된다는 입장에서는 물론 그러한 규정이 허용되지 않는다고 보는 입장에서도 부정적인 입장을 취하고 있다. 필자도 ‘부정설’의 입장에 찬성한다. 왜냐하면, 이러한 노동조합규약이 허용되는지 여부는 이를 위반하여 체결된 단체협약의 대외적(대사용자적) 효력의 문제인데 이는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약의 위법성 문제와 구별되어야 하기 때문이다. 그리고 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 노동조합의 대내적 민주성을 확보해 줄 수 있다는 점에서 위법성이 인정되지 않을 뿐 아니라 오히려 권장되어야 할 사항이라는 점에서 행정관청의 시정대상이 될 수는 없다고 본다. 입법론적으로는 자주적으로 결성한 임의단체의 내부문제는 자치에 의하여 해결하도록 하는 것이 바람직하다는 점에서 국가가 지나친 개입은 자제되어야 한다.

同旨: 이종복, 앞의 논문, 31면.

IV. 요약

위에서 언급한 내용들의 결론만을 모아 보면 다음과 같이 요약할 수 있다.

첫째, 1997년 3월 13일 제정된 「노동조합 및 노동관계조정법」 제29조 제1항에 의하면 노동조합 대표자에게는 단체협약을 체결할 권한이 있다.

둘째, 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 노동조합규약에 의하여 제한될 수 있고, 「노조법」 제29조 제1항은 강행규정이 아니다.

셋째, 노동조합규약을 통하여 제한할 수 있는 노동조합 대표자의 단체협약체결권은 노동조합 대표자가 권한을 남용하는 것을 방지하기 위한 범위에서 노동조합 내부적으로는 물론 사용자에게도 구속력을 가질 수 있다. 그 외의 경우에는 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 노동조합 내부적으로는 구속력이 있지만, 대외적으로는 구속력이 없다.

넷째, 대외적(대사용자적)으로 뿐만 아니라 노동조합 내부적으로도 구속력이 있는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약은 대외적(대사용자적)으로는 물론 노동조합 내부적으로도 효력이 없다. 그러나 대외적(대사용자적)으로는 구속력이 없으나 노동조합 내부적으로는 구속력이 있는 노동조합규약을 위반하여 노동조합의 대표자가 단체협약을 체결하였다면, 노동조합 대표자는 규약위반을 이유로 규약에 따른 제재를 받을 수 있지만, 그 단체협약은 대외적(대사용자적)으로 유효하게 성립된 것으로 인정된다.

다섯째, 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약을 위반하여 체결된 단체협약의 대외적(대사용자적) 효력문제와 노동조합규약의 위법성 문제는 구별되어야 하며, 노동조합 대표자의 단체협약체결권을 제한하는 노동조합규약은 노동조합의 대내적 민주성을 확보해 줄 수 있다는 점에서 위법성을 인정할 수 없으며 행정관청의 시정대상도 아니라고 본다.

제7장 단체협약의 해지

I. 단체협약 해지 현황

○ 노조법 제32조(단체협약의 유효기간) 제3항 단서 규정에 의하면 “단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다.”

○ 2008. 11. 5. 서울교육청을 시작으로 11개 시도교육청이 전교조와 맺은 단체협약을 일방적으로 해지하였고, 그 구체적 현황은 아래의 표와 같다. 또한 단체협약 해지의 결과로서 학교 현장에서는 전교조 분회 홍보물의 철거, 조합 공식회의 참가 보장의 철회 등과 같은 파행사례가 발생하였다.

김진훈, ｢전교조 단체협약 해지 탄압 실상 - 사례 중심으로｣(비공개자료), 3-4면에서 재인용.

김진훈, 위의 자료, 9면 참조.

지역	부분 해지 또는 갱신요구일	전면해지 통고일(해지일)	현 상황
강원	2009.4.14	2009.4.30(10/30)	예비교섭에서 교섭대표 위임문제로 예비교섭 결렬
경기	2008.12.23	2009.1.22(7/22)	3개월 연장(유보) 후, 2010.2.9 단체협약체결함.
경남	2009.3.5	2009.4.23(10/23)
경북	2008.12.17	2008.12.31(09.6/31)	단체교섭 요구(2010. 1.19) -교섭권한의 위임이 부적절하고, 정책협의회는 의제와 무관하다라는 이유로 공문반려 상태.
광주			단체교섭 진행중
대구	2009.5.18	2009.6.17(12/17)	단체교섭 요구(2010.2.3) -예비교섭요구 공문발송 후 전무 ;해당교육청 업무상일정 연기회신
대전	2009.7.		단체교섭 효력 진행중(사립교섭) 단체교섭 요구(2010.1.7)
부산		2008.12. -2002년 단협 만료 통보	2000, 2001년 단협 해지 2004년 단협 효력 유지 중 단체교섭요구(2010.1.20) 현 2004년 단협이 2010년 12월 28일이 유효기간이라며 11월 말에 요구할 것을 회신
서울	2008.10.20	2008.11.5(5/5)
울산	2008.11.13	2008.12.26(6/25)	2009.6.11/2009.6.23 2차례 예비교섭 개최함
인천	2008.12.31	2009.3.17(9/17)	10.02.12부터 예비교섭 진행 중
전남	2009.8. (2009.9.7갱신요구)		단체교섭 효력 진행 중(부분)
전북			단체교섭 효력 진행 중
제주	2009.4.22	해지 통고 안함	단체교섭 진행중, 본교섭 개시일(2009.12/19)
충남	2009.2.24	2009.10	단체교섭 요구(2010.1.13) 2010.2.17부터 현재 3차 예비교섭 진행 중
충북		2008.12.29	단체교섭 요구(2010.3) 예비교섭 지연 중

II. 단체협약 해지제도의 취지와 내용

1. 취지

○ 교원노조법 제14조에 의하면 동법에서 정하지 않은 사항에 대해서는 동조 제2항에서 적용배제를 정한 경우를 제외하고는 노조법에서 정하는 바에 따르도록 하고 있다. 이에 따라 교원노사관계에서의 단체협약 해지제도는 노조법의 적용을 받는다.

○ 노조법 제32조 제1항과 제2항에 의하면 단체협약의 유효기간은 최고 2년이고, 유효기간을 정하지 아니한 경우 또는 2년을 초과하는 유효기간을 정한 경우 유효기간은 2년으로 된다.

– 단체협약 유효기간 제한의 취지는 유효기간의 장기화에 따라 경제사전 등의 변화를 수시로 단체협약에 반영할 수 없게 되는 점을 고려한 것이다.

○ 그러나 노조법은 무협약 상태의 방지를 위한 3개월 법정 유효기간의 연장과 노사의 자율적 합의인 ‘자동연장조항’의 유효성을 인정하고 있다.

– 노조법 제32조 제3항 본문에 의하면 “단체협약의 유효기간이 만료되는 때를 전후하여 당사자 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였음에도 불구하고 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 경우에는 별도의 약정이 있는 경우를 제외하고는 종전의 단체협약은 그 효력만료일부터 3월까지 계속 효력을 갖는다.”

– 노조법 제32조 제3항 단서에 의하면 “단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협약의 효력을 존속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르”도록 규정하고 있다.

○ 노조법상의 단체협약 해지제도는 자동연장조항의 존재를 전제로 한다. 노조법 제32조 제3항 단서에서는 자동연장조항이 있는 경우 “당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다”고 정하고 있다. 이러한 해지제도의 취지에 대해서는 다음과 같은 견해들이 제시되고 있다.

– 기간의 정함이 없는 자동연장의 경우에 새로운 단체협약체결에 대한 상대방의 무성의 또는 고의적 회피로 인하여 단체교섭의 진전이 없고, 종전 단체협약이 그대로 존속하는 한 단체행동을 취할 수도 없는 특별한 사정이 발생할 수도 있으므로 타당 당사자에게 해지권을 부여하는 것은 타당하고, 그렇게 함으로써 종전의 단체협약에 안주하는 것을 막을 수 있다는 것이다.

김형배, ｢노동법｣(제19판), 박영사, 2010, 889면.

– 협약유효기간이 부당하게 장기화되는 것을 방지하려는 것, 즉 노사의 세력관계에 걸맞는 새로운 협약질서를 마련될 수 있는 기회를 허용하고자 하는 것이다.

김유셩, ｢노동법II - 집단적 노사관계법｣, 법문사, 1999, 204면.

– 자동연장조항이 있는 경우에 종전 단체협약이 장기간 존속함으로써 당사자 일방 또는 근로자가 피해를 입거나 새로운 단체협약의 체결이 오히려 지연될 수 있기 때문에 노조법에서 해지권을 규정하고 있다는 것이다.

임종률, ｢노동법｣(제8판), 박영사, 2009, 169면.

○ 노동법 외의 다른 여러 법률에서도 해지권에 관한 특별규정을 두고 있다. 노동법상의 단체협약 해지제도가 기간의 정함이 없는 단체협약의 효력 연장 약정을 전제로 한 것임에 반하여 다른 법률에서의 해지제도는 계약의 유효기간 내에서의 해지에 관한 것이다.

– 예컨대, 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제11조(국유림의 보호협약) ① 산림청장은 국유림의 보호를 위하여 필요한 때에는 농림수산식품부령이 정하는 바에 따라 현지에 소재한 「산림조합법」에 의한 산림조합(이하 "산림조합"이라 한다), 해당 지역 주민들, 학교 또는 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제14조 제1항의 규정에 의한 임업기능인으로 구성된 단체로서 대통령령이 정하는 단체와 국유림을 보호하기 위한 협약(이하 "보호협약"이라 한다)을 체결하고 이들에게 일정한 구역을 정하여 산불방지ㆍ도벌방지 등 농림수산식품부령이 정하는 보호활동을 하게 할 수 있다. 이 경우 해당 국유림에서 생산되는 임산물의 전부 또는 일부를 무상으로 양여할 수 있다. ② 보호협약의 기간은 5년 이내로 하되, 필요한 경우에는 그 기간을 5년의 범위 안에서 연장할 수 있다. ③ 산림청장은 보호협약을 체결한 자가 보호협약사항을 위반하거나 보호활동을 게을리하였을 때에는 보호협약을 해지할 수 있으며, 해지사실을 보호협약당사자에게 통지하여야 한다.

2. 내용

○ 해지는 단체협약 당사자의 일방적 의사표시에 의해 단체협약의 효력을 장래에 대하여 소멸시키는 것을 의미한다.

– 민법 제543조(해지, 해제권)에 의하면 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다(동조 제1항). 그리고 이러한 의사표시는 철회하지 못한다(동조 제2항).

– 해지의 대상이 되는 단체협약은 기간의 정함이 없는 자동연장조항이 있는 단체협약이다. 기간의 정함이 있는 자동연장의 경우에는 당사자 일방에 의한 해지는 인정될 수 없다. 왜냐하면 노조법이 2년을 초과하지 않는 기간의 정함이 있는 단체협약을 원칙으로 하기 때문에 자동연장조항에 의해 사실상 기간의 정함이 없는 단체협약과 동일시할 수 있는 경우에 한하여 해지권을 인정한 것으로 보아야 하기 때문이다.

김형배, 앞의 책, 888면.

○ 노조법에서는 해지의 사유에 대하여 별도로 규정하고 있지 않다. 따라서 특별한 사유가 없더라도 해지할 수 있지만, 해지권의 행사가 권리남용에 해당하는 경우에는 그러하지 않다.

임종률, 앞의 책, 169면 참조.

– 부당노동행위 또는 권리남용에 따른 해지권 행사의 제한에 관한 내용은 후술한다.

○ 단체협약을 해지하고자 하는 협약 당사자는 타방 당사자에게 해지하고자 하는 날의 6개월 전까지 사전 통고를 하여야 한다. 즉, 해지통고가 상대방에게 도달한 후 6개월이 경과하는 시점에서 해지의 효과가 발생한다.

– 행정해석에 의하면 단체협약 당사자 일방이 상대방에게 해지를 통고할 수 있는 시점은 단체협약 만료일의 다음날부터이다(노사관계법제팀-1049, 2006. 4. 14).

노동부, ｢노동조합 및 노동관계조정법 질의회시집｣, 2007. 8, 245면.

○ 노조법에 따라 단체협약이 해지된 경우 그 해지의 효력이 문제된다.

– 행정해석에 의하면 단체협약 유효기간 만료 이후 노동법 제32조 제3항 단서 규정에 의거 자동연장 되던 단체협약이 당사자 일방의 해지통보로 인하여 그 효력을 상실한 경우 당해 단체협약의 내용 중 소위 채무적 부분은 통고기간의 만료와 함께 그 효력을 상실하나, 단체협약 중 근로조건 등 근로자 대우에 관한 사항(소위 규범적 부분)은 개별 조합원의 근로계약으로 전환되어 있으므로 단체협약 갱신 등으로 그 근로조건이 변경될 때까지는 계속 효력이 유지된다(노동조합과-3202, 2004. 11. 10).

노동부, 앞의 책, 247면.

– 위의 행정해석은 판례의 입장을 반영한 것이다. 판례에 의하면 단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하게 된다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결 ; 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결 ; 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다70336 판결).

○ 노조법에 따른 해지 외에도 민법의 일반론에 따른 해지가 가능하다.

– 단체협약의 불이행을 이유로 하는 해지이다. 민법 제544조 제1문에서는 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다.

– 사정변경에 따른 해지이다. 협약 당사자가 협약 체결 당시에 전혀 예상할 수 없었던 사정의 변경이 발생하여 단체협약을 존속시키는 것이 사회통념상 현저히 부당한 경우에도 당사자 일방이 단체협약을 해지할 수 있다.

임종률, 앞의 책, 169면.

– 협약 당사자간의 합의해지 역시 가능하다. 합의해지는 일방해지의 경우와 달리 협약 당사자의 합의가 있을 것을 요한다. 합의가 있는 한 해지의 사유나 해지의 시점 및 기간에 대한 특별한 제한이 없다.

III. 외국의 제도

○ 단체협약 해지제도를 규정하고 있는 입법례는 드물고, 이하에서는 명문으로 해지제도를 두고 있는 일본과 프랑스의 예를 살펴보고자 한다.

1. 일본

○ 노동조합법 제15조에 의하면 단체협약에는 3년을 초과하는 유효기간을 정할 수 없고(제1항), 3년을 초과하는 유효기간을 정한 경우에는 3년의 유효기간을 정한 것으로 간주된다(제2항).

○ 유효기간을 정하지 아니한 단체협약은 당사자 일방이 서명하거나 기명날인한 문서에 의하여 상대방에게 예고하여 해약할 수 있고(노동조합법 제15조 제3항 제1문), 일정 기간을 정한 단체협약으로서 그 기간 경과 후에도 기간의 정함이 없이 효력이 존속한다는 취지의 약정이 있는 것에 관하여 그 기간의 경과 후에도 같다(동조 제3항 제2문).

– 위의 예고는 적어도 해약하고자 하는 날의 90일 전에 하여야 한다(노동조합법 제15조 제4항).

– 해약에는 특별한 이유를 필요로 하지 않지만 너무나 자의적이고 노사관계의 안정을 현저히 해치는 해약은 해약권 남용으로 보는 경우도 있을 수 있다는 견해가 있다.

管野和夫 저(이정 역), ｢일본노동법｣, 법문사, 2007, 561면.

– 또한 기간을 정하지 않은 협약의 해약은 원칙적으로 자유이나 사정에 따라서는 협약의 해약이 부당노동행위로 간주되거나 또는 권리남용을 이유로 무효라고 평가된다는 견해가 있다. 예를 들어, 사용자가 조합 약체화의 의도를 갖고 협약을 해약하고 협약의 개폐에 관한 단체교섭도 거부하고 있는 경우에는 지배개입의 부당노동행위가 되고 해약은 사법상으로도 무효라고 해석된다는 것이고, 노동조합의 존립ㆍ활동에 불가결한 조항(조합사무소 대여, 노조전임제, 조합비공제제도 등)은 협약화가 되더라도 관행으로서 의의를 상실하는 것은 아니고 협약 전체가 적법하게 해약되더라도 여전히 관행으로서 존속할 수 있다는 것이다.

니시타니 사토시(西谷 敏) 저(김진국 외 역), ｢일본노동조합법｣, 박영사, 2009, 468면.

– 다른 한편, 유효기간의 정함이 없는 단체협약의 일방적 해약과 기간의 정함이 없는 자동연장조항에 있는 단체협약의 일방적 해약은 법리적으로나 당사자의 의사라는 관점에서 서로 동일시할 수 없는 문제를 같은 차원에서 취급한다는 문제점이 있는데, 후자에 대해 일방적 해약이 가능하도록 한 것은 전쟁 직후 노동조합의 공세기에 단체협약에 포함된 해고동의ㆍ협의조항 등 근로자에게 유리한 규정을 폐기하고 싶어 하는 사용자의 의도를 법적으로 실현하기 위하여 점령권력의 강한 압력 아래 이루어진 개정으로서 당사자의 자주적 운영에 맡겨저야 할 단체협약제도에 대하여 국가가 개입한 최악의 사례라는 평가가 있다.

정순방, “해지 통고에 의한 단체협약 해지의 요건과 한계”, ｢노동판례와 노동법｣, 한국노동법학회ㆍ순천대 사회과학연구소 2010년 하계학술대회 자료집, 2010. 6. 25, 11면.

○ 단체협약의 일부에 한정한 해약이 가능한지와 관련하여 단체협약은 통상 교섭과정에서 다양한 흥정을 거쳐 성립하는 것이고, 협약의 제 조항은 상호 유기적인 관련성을 갖고 있는 것이 일반적이기 때문에 일방 당사자에 의한 협약의 해약은 원칙적으로 협약 전체에 대하여 이루어져야 하는 것이고, 그 일부분만을 해약할 수는 없다고 해석해야 하지만, 다만 협약 자체에 객관적으로 다른 것과 분별할 수 있는 부분이 있고, 분별하여 다루는 것을 당사자가 허용하는 취지였다고 인정되는 경우에는 예외적으로 일부 해약이 허용된다.

2. 프랑스

○ 단체협약은 기간을 정하거나 기간의 정함이 없이 체결될 수 있고, 기간의 정함이 있는 단체협약의 경우 그 유효기간은 5년을 초과할 수 없다(노동법전 L.2222-4조 제1항 및 제3항).

– 산별협약 등 초기업협약의 경우 실제 기간의 정함이 없이 체결되고 협약 개정이나 보충을 통해 수십년간 적용되는 것이 상례이다.

배규식 외, ｢유럽의 산별 단체교섭과 단체협약 연구｣, 한국노동연구원, 2008, 95면.

○ 기간의 정함이 없는 단체협약의 경우 단체협약의 당사자들은 이를 해지할 수 있고, 명시적인 약정이 없는 한 해지예고기간은 3개월이다(노동법전 L.2261-9조).

– 해지는 단체협약 전체를 대상으로 하는 것이 원칙이지만 협약 당사자간의 합의가 있거나 사전에 부분해지의 조건을 정한 경우에는 그에 따른 부분해지도 허용된다는 것이 판례의 입장이다.

조용만, “프랑스의 산업별 단체교섭 제도에 관한 고찰”, ｢일감법학｣ 제7권, 건국대 법학연구소, 2002, 15면.

○ 해지의 경우 단체협약은 이를 대체하는 새로운 단체협약이 시행될 때까지 또는 해지예고기간이 만료된 날로부터 1년 동안 계속하여 효력을 가지며, 이해관계 당사자 어느 일방의 요구에 따라 해지일로부터 3개월 내에 새로운 단체교섭이 이루어져야 한다(노동법전 L.2261-10조 제1항 및 제2항)

– 해지에도 불구하고 기존의 단체협약이 계속하여 효력을 갖는 법정 1년의 기간은 최저기간이기 때문에 그보다 더 장기의 기간을 정한 협약조항이 있는 경우에는 해당 조항이 유효하게 적용된다(노동법전 L.2261-10조 제1항 참조).

– 그러나 기간의 정함이 없이 새로운 단체협약의 체결시까지 기존 단체협약의 효력 지속을 예정하는 협약조항은 무효라는 것이 판례의 입장이다.

조용만, 앞의 논문, 15면.

○ 다른 한편, 단체협약에 서명한 사용자측 당사자와 근로자측 당사자가 각각 복수이고 사용자측 서명 당사자들 중 일부 또는 근로자측 서명 당사자들 중 일부가 단체협약을 해지하는 경우 단체협약은 해지의 의사표시를 하지 않은 다른 당사자들간에는 유효하게 적용된다(노동법전 L.2261-11조 제1항).

– 위와 같은 일부 당사자에 의한 해지의 경우 단체협약은 해지한 당사자와 관련하여 그 단체협약을 대체하는 새로운 단체협약이 시행될 때까지 또는 해지예고기간이 만료된 날로부터 1년(보다 장기의 기간을 정한 협약조항이 있는 경우를 제외함) 동안 계속하여 효력을 갖는다(노동법전 L.2261-11조 제2항).

IV. 단체협약 해지권의 제한

1. 해석론에 의한 제한

○ 자동연장조항이라는 협약 당사자간의 자율적 합의에도 불구하고 별도의 요건이나 사유 없이 해지권을 부여한 과도한 입법적 개입이라는 비판이 가능할 수 있다는 점에서 일차적으로 해석론을 통한 해지권의 제한이 필요하다.

강선회, “단체협약 해지에 관한 법리”, ｢노동법학｣ 제33호, 한국노동법학회, 2010, 109면.

○ 우선, 협약체결을 거부하거나 성실교섭의무를 위반한 상태에서 행한 협약해지 및 조합 약체화의 의도를 가지고 행한 협약해지는 부당노동행위에 해당되어 사법상 무효가 될 수 있다는 점에서 해지권의 한계가 있다.

정순방, 앞의 논문, 26면.

○ 다음으로, 협약의 해지가 권리남용에 해당하는 경우에도 그 효력이 인정될 수 없다는 점에서 해지권의 제한이 가능한데, 이 경우 핵심은 어떤 경우의 해지가 권리남용에 해당하는 것으로 볼 수 있는가 하는 점이다.

– 협약해지는 단체협약의 부당한 장기화, 새로운 단체협약의 체결을 위한 단체교섭의 지연 등을 방지하고자 하는 취지에서 마련된 것이기 때문에 이러한 취지에 반하지 않는 기간의 정함이 있는 자동연장조항의 경우에는 비록 협약의 총 유효기간이 2년을 경과하더라도 협약 당사자의 의사를 존중하여 해당 기간 동안에는 해지권을 행사할 수 없다고 보아야 하고, 해지권의 행사는 금반언원칙에 반하는 권리남용으로 해석할 수 있을 것이다.

– 협약해지는 기존 단체협약의 부당한 장기적 구속으로부터 벗어나 새로운 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 수단으로서 인정되는 것이고, 단체협약은 일반적인 계약과 달리 일방 당사자(즉, 사용자)에게 다수의 채무를 부과하는 편무계약적 성격을 강하게 갖고 있기 때문에 새로운 단체협약의 체결을 위한 상당한 교섭의 노력 없이 해지하는 경우에는 해지를 통해 얻고자 하는 이익보다 해지에 의해 상대방에게 가해지는 불이익이 현저한 경우에 해당할 수 있기 때문에 권리남용으로 해석할 수 있을 것이다.

그러나 판례는 당사자 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였음에도 불구하고 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 경우에 해당하여야만 노조법 제32조 제3항 단서의 규정에 의한 해지권을 행사할 수 있다고 할 것은 아니라는 입장을 취하고 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다3347 판결 참고).

2. 협약상의 특별약정에 의한 제한

○ 해지권의 행사를 제한하는 협약상의 특별조항, 예컨대 해지사유를 제한하거나 해지금지사항을 정하는 약정을 하는 경우 그 법적 유효성이 문제된다.

○ 해지권을 본질적으로 포기 내지 박탈하거나 협약자치의 한계를 넘는 약정은 허용되지 않는 것으로 볼 수 있지만, 그러한 정도에 이르지 않는 해지권의 단체협약상 제한은 협약 당사자의 자율적인 자기구속으로서 협약자치의 영역에 속한다고 볼 수 있다.

강선희, 앞의 논문, 114면 참조.

– 어느 일방에 의한 해지 자체를 금지하거나 쌍방의 합의에 의한 해지만을 인정하는 협약상의 특별약정은 해지권 자체의 본질적 박탈에 해당하기 때문에 노조법 제32조 제3항 단서의 취지에 반하여 그 효력이 인정될 수 없을 것이지만,

행정해석의 경우에도 동일한 취지의 입장을 취하고 있다(노사관계법제과-1110, 2008. 11. 18).

– 새로운 교섭절차를 거치지 않은 해지권 행사의 금지, 협약 유효기간 만료일로부터 합리적인 기간 내의 해지권 행사의 금지, 조합활동에 불가결하고 관행화된 것으로 볼 수 있는 사용자의 편의제공사항에 대한 해지권 행사의 금지, 노사간에 관행화된 합리적이고 안정적인 교섭절차사항에 관한 해지권 행사의 금지 등등의 특별약정은 해지권 자체의 본질적 박탈이나 부인에 해당하는 것으로 보기 어렵기 때문에 그 유효성이 인정되어야 할 것이다.

제8장 독일의 교원노사관계

I. 독일의 교원노사관계 현황

1. 독일의 재정긴축정책과 교원노조와의 긴장관계

현재 독일 교원 노사관계의 가장 이슈는 유럽 경제 위기에 따른 독일 정부의 재정긴축정책에 관한 것이다. 최근 2010년 6월 3일 목요일 독일 슐레비히홀스타인 주 내의 주요도시에서 3500여명의 교사들이 주정부의 교육정책에 반대하여 파업에 돌입하였다. 독일에서 교원이 파업에 돌입한 것은 독일노사관계에서 사상 초유의 일로 받아들여진다. 교원의 파업은 학교의 휴업을 초래하였고, 학교 휴업기간 동안 6000여명의 학생들과 그 학부모들은 슈레비히홀스타인 주정부의 교육정책을 비판하며, 시위에 동참하였다고 전해진다.

http://www.gew.de/Page18007.html. 다만 참여인원과 관련하여 슐레비히-홀스타인주 교원노조지부에서는 7000명으로 추산하고 있다(http://www.gew-sh.de/).

사실 이러한 교원들의 파업사태는 이미 예고된 것이었다. 파업 이전에도 수차례에 걸쳐 교원들이 주 정부의 시책에 맞서 시위를 하고 있었고, 특히 언론에 따르면, 슐레비히-홀스타인주의 노더슈테트(Norderstedt)에서는 가장 큰 시위가 벌어지기도 하였다고 한다. 또한 독일 킬(Kiel)에서는 500명이 넘는 교원이 거리에서 시위를 하였고, 2000여명의 학생들도 교사들의 시위를 지원하며 거리에 나서 시위를 벌이기도 하였다. 그 외에도 규모는 작지만 Pinneberg, Wedel, Uetersen, Glinde, Ahrensburg 일대에서도 교사들의 시위가 발생하였다.

http://www.ndr.de/nachrichten/schleswig-holstein/lehrerstreik118.html

http://www.ndr.de/nachrichten/schleswig-holstein/demo200.html

사실 이러한 교사들의 시위는 독일 슐레비히-홀스타인주의 주정부가 재정긴축 정책에 따라 2020년까지 약 4천명의 교원 일자리를 삭감시키기로 결정한 데 따른 것이다. 주정부의 교원정책 변화는 이에 그치지 않고, 인문계 중고교(김나지움)와 직업학교의 교사들에 대하여, 근로시간을 1시간씩 늘여서, 향후에는 주당 25.5시간을 근무하도록 하였다. 이러한 정책에 반대하여 교사들은 급기야 자신들의 일자리와 근로조건을 보호차원에서 파업을 계획하고 있었던 것이고, 이번에 실행에 나선 것이라 할 수 있다.

문제는 이렇게 시위에 가담하고 있는 교원들 중 상당수는 공무원의 신분을 가진 교사들이라는 데 있다. 공무원이 아닌 교원의 경우는 별론으로 하더라도, 공무원 신분을 지니고 있는 교원들은 독일 노동법 상 파업권을 향유하지 못한다. 이러한 이유로 슐레비히홀스타인 주 교육부 장관인 클룩(Ekkehard Klug (FDP소속))은 각 학교장들에게 보내는 서면을 통해, 공무원인 교사가 파업이나 시위에 참여하는 것은 복무의무위반(Dienstpflichtverletzung)이며, 만약 파업에 참여하는 공무원인 교원이 있다면 그 참여자에 대하여는 임금을 삭감하는 등 적극적인 징계방침을 밝히기도 하였다. 하지만 그러한 주정부의 염려는 현실화되고 말았다. 독일교원노조(GEW)는 슐레비히홀스타인주의 노더슈테트(Norderstedt), 뤼벡(Lübeck), 킬(Kiel) 등 총 16개 도시들에서 공무원 신분을 지니는 대다수의 교원들이 참여한 가운데, 파업당일 수업을 3교시까지만 진행하고 시위와 파업에 나선 것이다.

이 사건을 계기로 하여 독일 정치인들은 법률위반행위임을 들어 강하게 비판하고 있지만, 독일에서는 새삼스럽게 공무원인 교사들의 파업 등 쟁의행위권 행사가 과연 정당한 것인가를 두고 논쟁이 벌어지고 있다.

http://www.ndr.de/nachrichten/schleswig-holstein/lehrerstreik116_page-2.html

2. 공공부문 종사자로서 교원의 법적 지위

가. 공공업무(öffentlicher Dienst)와 그 업무수행의 주체

1) 개념 : 공공부문 업무의 공익관련성

흔히 독일 노동법 상에서 ‘공공 업무’란, 연방, 자치주, 자치시, 또는 공법에 따라 설립된 공사, 재단, 기타 법인체와 그 연합체에 종사하고 있는 사람들이 수행하는 업무를 말한다.

독일고용안정법 (Arbeitsplatzschutzgesetz) 제15조 제2항.

이러한 공공업무를 수행하는 산업영역을 흔히 ‘공공부문’(öffentlicher Sektor)이라고 하고, 그 업무수행 주체를 ‘공공부문 종사자’라고 한다.

공공업무는 다른 사기업이나 사인의 업무와는 구별된다. 우선 공공업무는 이윤의 추구보다는 공익적 성격을 가진다. 공공성(Öffentlichkeit)이란, 공익적 성격을 강하게 갖는 재화나 서비스를 의미하는 것으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 이러한 공공성 요건으로 말미암아 공공부문 업무는 전적으로 사인에게 부담시킬 수 없는 특징이 있다. 주로 국가나 공법인을 통해 직, 간접적으로 실현된다. 전통적으로 국가의 고유한 고권적 사항이 그 예다. 하지만 오늘날에는 공공부문에 이윤을 배경으로 한 경쟁 요소가 도입되고 있다. 또한 효율성과 경쟁이라는 관점에서 공공업무를 국가에 대신하여 사법인이 수행하기도 한다. 민영화 경향이 이를 말해 준다. 예컨대 사립학교 교원의 경우도 공공부문 업무 종사자가 된다. 요컨대 공공부문은 그 업무 수행 주체에 따라 매우 다양할 수 있다.

2) 업무수행 주체에 따른 공공부문의 유형

가) 직, 간접적 공공업무

우선 국가가 직접 주체가 되어 수행하는 공공업무로서 ‘국가공공업무’(unmittelbarer öffentlicher Dienst)가 있다. 이러한 예로는 우선 정부의 경찰이나 사법 등 다양한 행정서비스 업무를 들 수 있다. 독일은 연방국가이므로, 정부기관 역시 연방과 자치주 그리고 자치시으로 구별된다.

그 외에도 독일에서는 법형식상 국가로부터 독립되어 있으면서 사실상 국가적 공공업무를 수행하는 경우도 있는 데, 이를 간접적 공공업무(mittelbarer öffentlicher Dienst)라고 한다. 대개 간접적 공공업무는 그 수행에 있어 정부기관의 개입을 배제하고, 독립적으로 운영되는 주체에 의해 실현된다. 이렇게 간접적 공공업무를 수행하는 기관으로는 독일연방은행, 독일기상청, 연방산업안전청, 연방공정거래청, 연방회계원, 독일특허청, 연방통계청, 연방보험청 등등이 있다. 그 밖에도 연금보험, 실업보험, 의료보험, 산재보험 등, 연방이나 자치주의 감독을 받고 있는 사회보험기관들도 이에 해당된다.

나) 국가지배기업형 공공업무

독일에서 철도와 체신사업은 1990년대 초까지 국가에 의하여 직접 운영되어 왔다. 이 업무들은 가장 전형적인 직접적 공공업무로 이해되어 왔다. 하지만 독일은 이러한 업무를 민영화하였다. 이에 따라 많은 국가기관이 민영화되었고, 이에 따라 많은 구조 변화가 발생하였다. 관련규정도 변경을 통해 체신사업(DP)과 독일 철도사업(DB)을 각각 - 비록 국가가 50% 이상의 다수 지분을 갖기는 하지만 - 민영화하였다. 항공사업 역시 마찬가지였다. 하지만 이러한 기관 중 철도(독일철도주식회사:DB), 우편(독일체신주식회사:DP), 독일통신주식회사, 프랑크푸르트 공항 등은 국가가 명목자본의 50% 이상을 출자함으로써 운영에 있어 국가의 주체성을 확보하고 있다. 소위 ‘국가지배기업’으로 운영되는 것이다.

Poststrukturgesetz v. 8. 6. 1989, BGBl. I, 1026.

Der Spiegel Nr.28 v. 6. 7. 1992, 82ff.

주식회사라 하더라도 그 회사 자본의 50% 이상을 국가가 보유하게 되는 경우 소위 국가지배기업으로 분류하고, 이러한 국가지배기업의 경우 해당 기업 근로자의 사용자는 국가가 된다.

Gesetz zur Änderung des Luftverkehrgesetzes v. 23. 7. 1992 (BGBl. I S.1370).

90년대 초에 철도청은 철로사업과 교통사업으로 분리된 뒤, 철로사업은 철로관리청으로 개편되어 여전히 직접적 공공서비스로 남아 있고, 교통사업은 독일철도주식회사로 개편되어 민영화되었다. 그리고 체신청은 우편사업, 통신사업, 체신은행으로 분리된 뒤 일차적으로 우편사업과 통신사업은 민영화되었다.

사실 민영화의 바람은 종래 낙후된 공공부문 경쟁력 제고를 위한 불가피한 조치로서의 성격이 강했다. 민영화를 통해 공공부문을 생산효율성면에서나 서비스경쟁력 측면에서 그 수준을 보다 향상시키고자 한 것이다. 독일 공공부문에서의 조직은 매우 방만하면서도 서비스의 질은 매우 낮아, 독일의 국가 경제 생산성면에서 상당한 부담이 되어 왔다.

철도나 체신, 항공 등은 공익적 성격이 강한 공공부문사업이되, 국가가 주도하는 기업을 통해 구현되는 사업으로서, 국가지배기업형 공공업무에 속한다고 할 수 있다.

3) 공공부문으로서의 교육업무의 경우

앞서 살펴 보았듯이 공공부문의 사업이 항상 국가의 고권적 고유업무로 남아 있을 필요는 없다. 그 효율성이라는 관점에서 민영화를 통해 수행될 수도 얼마든지 있다. 이러한 차원에서 국가는 오늘날 사법상의 법인으로서 지위에서 사법 관계상의 많은 기능을 수행하고 있다. 하지만 아직 독일은 교육기관과 관련하여서는 -극히 일부의 예외는 있지만, - 국가가 스스로 담당하고 있다. 즉, 유아교육기관에서부터 대학교육에 이르기 까지 모든 교육기관이 국가기관체제로 운영된다. 이는 독일 기본법 제7조가 교육을 국가가 마땅히 제공하여야 할 본질적인 의무로파악하고 있는데에서 기인한다. 교육은 국가가 제공하는 대표적인 공공재인 셈이며, 국가의 고유한 사명이라고 할 수 있다. 2006년 이후 무상교육체제였던 대학교육을 유상화하는 정책이 독일 내에서 시행되었다. 그 과정에서 많은 대학생들의 반대 시위가 잇달았다. 그 과정에서 “Bildung ist nicht umsonst, sondern frei”라고 적은 시위피켓문구가 떠오른다. Umsonst와 frei 는 모두 무료라는 의미이다. 그렇다면 문구를 그대로 해석할 경우 “교육은 무료가 아니고, 무료이다”가 된다. 그런데 Umsonst 와 Frei는 뉘앙스에 차이가 있다. Umsonst는 그 재화가 원래는 유료인 것인데, 무료로 해주겠다고 할 때 쓰이는 용어이고, Frei는 원래 무료인 공공재화를 가리킬 때 쓰는 용어다. 그러므로 예컨대 공기 중 산소는 Umsonst가 아니라 Frei라고 해야 정확하다. 결국 그 시위문구는, “교육은 거래를 통한 재화가 아니라, 공공재로서 누구나 향유할 수 있어야 하는 것이고, 그렇기 때문에 국가가 수행할 수밖에 없는 것”이라는 독일 헌법 체계 내에서의 교육의 의미를 잘 보여주고 있다.

다만 독일은 -이하에서 다시 언급하겠지만,- 연방중앙정부가 아닌 주정부가 교육업무의 주체가 된다. 그러므로 예컨대 대학은 원칙적으로 모두 국가기관이지만, 주정부소속으로서 주립대학인 것이다.

이러한 수행기관의 국가기관성은 비교적 명확하지만, 여기에서 유의해야 할 점이 남아있다. 그 교육기관에서 실제 교육을 수행하게 되는 교원의 지위는 다양할 수 있다는 점이다. 요컨대 교원의 경우 그 법적 지위가 이중적이다. 국가기관으로서 교육기관인 학교가 존재하지만, 그렇다고 하여 모든 교사가 다 공무원의 지위에 있는 것은 아니다. 이하에서 다시 설명하기로 한다.

나. 교원의 법적 지위

1) 공공부문 종사자의 독일 내 현황

독일연방통계청이 공개한 자료에 따르면 1991년의 경우 약670만명 정도였으나, 2008년 6월30일 현재 약450만 명으로 추산되고 있다고 한다. 다만 그럼에도 불구하고 공공부문 종사자 중 단시간제 근로자의 수는 미미하지만 점차 증가하고 있다고 한다. 이러한 통계에서 드러나듯이 최근 독일 공공부문 종사자 통계에서 주목할만한 점은 독일 통일 이후 종사자 수가 상당히 감소하였다는 사실이다.

관련 통계는 독일연방통계청 홈페이지에 게시되어 있음.

(http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/Statistiken/Arbeitsmarkt/PersonalOeffentlDienst/PersonalOeffentlDienst.psml).

<독일 공공부문 근로자 수>

독일 연방통계청 2009년 기준 자료로서 이하에서 인용함.

(http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Navigation/Statistiken/Arbeitsmarkt/PersonalOeffentlDienst/PersonalOeffentlDienst.psml).

* 단, 위 표에서 Vollzeitbeschäftige는 전일제 종사자를 말하고, Teilzeitbeschäftigte는 단시간 종사자를 말함.

2) 공공부문에서의 공무원과 비공무원의 혼재

가) 공공부문 종사자의 법적 지위

공공부문에 종사하는 근로자의 지위는 획일적이지 않다. 공공부문 종사자의 경우는 공법상의 고용관계에 놓여 있는 자와 사법상의 근로계약관계에 놓여 있는 자로 나뉠 수 있다. 전자가 공무원이고, 후자는 공공부문 종사자일 뿐 공무원은 아니다.

이처럼 독일에서는 국가기관에서 종사하는 자라 하더라도 그 법적 지위는 ‘공무원’으로 획일화되어 있지 않고, 단순한 사적 근로관계 하에 놓인 근로자일 수도 있다. 이는 국가 행정관청은 물론이고, 국가지배기관이 경우도 마찬가지이다. 요약하면, 공공부문에 속하는 기관에 근무하는 근로자라 하더라도 그 신분은 공무원 (Beamte)일 수도 있고, 비공무원이 아닐 수도 있다.

예를 들어, 독일통신주식회사에는 1998년 현재 26만 명의 직원들 중 10만 명이 공무원 신분을 보유하고 있으며, 독일철도주식회사에는 24만 명 중 22만 명이 공무원으로 재직하고 있다.

독일 행정기관 종사 근로자의 반수 정도만이 공무원이라고 한다.

같은 업무에 종사하는 근로자라 하더라도 그 신분이 공무원인가 비 공무원인가 하는 점은 노사관계에 있어 매우 큰 차이를 보인다. 즉, 공무원인 경우는 그 근로관계가 국가와 공무원 사이의 공법적 관계로서 파악되어야 하기 때문이다.

우선 공무원의 경우 그 근로조건 등 제반 관련 내용 등은 법률을 통하여 획정된다. 그러므로 사용자 측과 별도의 교섭을 통해 협약을 체결하는 구조가 아니다. 이와 달리 비록 공공부문에서 공무원과 동일한 업무를 수행하고 있더라도, 그 근로관계의 본질은 전형적인 사적 계약관계라고 할 수 있는 비공무원인 공공부문 종사자의 경우는 단지 노사관계의 일방 당사자가 국가가 된다는 특징이 있을 뿐 실제로는 일반 근로자와 다르지 않다. 따라서 근로조건 등 제반 사항에 관한 결정모델은 다른 일반 민간 기업에서의 노사교섭모델과 동일하다고 할 수 있다.

나) 사무직 근로자(Angestellte)와 생산직 근로자(Arbeiter)

다만 공공부문에 종사하는 근로자로서 그 신분이 공무원이 아닌 경우는 그 업무 내용에 따라 다시금 사무직 근로자(Angestellte)와 생산직 근로자(Arbeiter)로 나눌 수 있다. 이는 독일 사회보험법 체계에 따른 것인데, 요컨대 생산직 근로자의 경우는 생산직 사회보험에, 그리고 사무직 근로자의 경우는 사무직 사회보험에 각각 구별하여 가입하도록 하고 있는 데 따른 것이다. 하지만 최근 공공부문 노사관계의 주된 목표가 근로조건의 일원화를 구현하는 것이다. 어느 주에 소속되었든지 또는 사무직인지 생산직인지, 공무원인지 비공무원인지에 상관없이 동일한 체제로 근로조건이 정해지도록 하는 것을 지향하고 있다. 이러한 점에서 종래 사무직과 생산직의 구별은 그 의미가 점점 약화될 것으로 보인다.

3) 소결 : 학교 교원의 경우

교육 담당자로서 고용관계에 놓여 있는 교원이란, 교육을 목적으로 하는 사업장에서 지식의 전달과 능력의 함양을 위한 행위를 하는 경우로서 인식될 수 있는 자를 말한다.

독일 연방통계청이 제시하고 있는 직역별 분류에 따른 공공업무 종사자의 수 통계에 따르면, 교육 및 연구업무에 종사하고 있는 자는 2008년 6월 30일 현재 기준으로 하여 150만여명이라고 한다. 독일에는 초중등 학교 외에도 음악학교나 기술학교 등 다양한 학교가 있는데, 그 중 93만여명은 초, 중등학교 및 직업학교 교사이고, 그 나머지는 대학교 등에서 교육과 연구를 담당하는 교원으로 파악되고 있다. 그 중 상당수의 교원들이 공무원의 지위에 있지 아니하는 공공업무종사 사무직 근로자이다. 예컨대 한 학교에서 동일한 과목을 가르치고 있는 교사들 중에서 어떤 교사는 공무원 신분을 가지고 있고, 다른 교사는 비공무원 신분을 가지고 있음을 의미하는 것이다. 1999년 기준으로 하여 보면, 각 급 학교에 근무하고 있는 162만 명의 교직원들 중 66만 명은 공무원이고, 나머지 96만 명은 비공무원이라고 한다. 이하에서 보듯이 교원의 노동법적 지위는 공무원인 경우와 그렇지 아니한 경우를 나누어 살펴보아야 하는 이유가 바로 여기에 있다.

이에 관하여 통계자료는 다음 참조.

http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/FinanzenSteuern/OeffentlicherDienst/PersonalOeffentlicherDienst/Tabellen/Content100/Aufgabenbereiche,templateId=renderPrint.psml.

박태주 등, “공공개혁과 노사관계”, 2002, 산업연구원, 72면.

결론컨대 교육 담당자로서 고용관계에 놓여 있는 교원은 그 업무가 - 독일헌법재판소의 관점에 따르면, - 본질적으로 국가 고권적 업무를 국가의 기능을 대신하는 기관이라고 할 수 있다. 하지만 다른 한편 교원은 공익적 차원에서의 공교육업무(Öffentliche Schulwesen)를 수행하기 위하여 사무직 고용관계(Angestelltenverhältnis)를 형성하고 있는 ‘근로자’(Arbeitnehmer)이기도 하다. 이러한 점에서 교사는 ‘이중적 기능수행자’(Doppelrolle)라고 할 수 있다.

BVerfG 02.03.1993 - 1 BvR 1213/85 - PersR 1993, 284.

BVerfGE 9, 268, 285.

3. 교원의 노동 기본권

가. 단결권

1) 단결권의 보편성

1949년에 제정된 현행 독일기본법은 바이마르 공화국 헌법을 계승하여, 단결권을 불가침적 인권으로 인정하고 있다. 독일 기본법 제9조 제1항에 따르면, 모든 직업인은 노동조건 및 경제조건을 유지하고 향상시키기 위하여 단결체를 결성하는 권리를 가진다고 하여 명문으로  단결권을 보장하고 있다. 독일헌법재판소는 1993년 3월 2일자 판결을 통해, 단결의 자유는 공무에 종사하는 근로자에게도 당연히 보장됨을 분명히 하였다. 이때 공무에 종사하는 근로자란, 그가 실제로 국가 고유의 업무로서 국가고권적(hoheitlich) 업무나 혹은 그 이외의 다른 업무를 수행하고 있는가 여부는 상관이 없음을 분명히 하였다. 독일 기본법 제33조 제4항에서는 국가의 고권적 기능이 갖는 영속성과 고유성을 보장하고 있는데, 그래서 공무원의 직무 수행에 있어 다른 일반 근로자의 투입을 통해 대체하는 것을 금지한다. 공무원의 특별한 권리는 단체협약의 차원에서 근로자조건을 도출해내는 가 여부에 의해 좌우되지는 않는다. 이렇게 ‘단결권’이 인정되는 직업인이란, 공무원인지 아니면 비 공무원인지는 상관하지 않는다. 그러므로 노동조합을 결성함은 물론 노동조합에 참여할 권리를 가진다. 이에 따라 독일에서는 연방 또는 주, 시정부 차원의 공무원들로 구성된 독일공무원노동조합(DBB)이 결성되어 있다.

BVerfG 02.03.1993 - 1 BvR 1213/85 - PersR 1993, 284.

BVerfG 02.03.1993 - 1 BvR 1213/85 - PersR 1993, 284.

BVerfG 02.03.1993 - 1 BvR 1213/85 - PersR 1993, 284.

단결권은 업무의 내용이 무엇인가와도 상관이 없이 인정될 수 있다. 판사나 군인 등과 같은 공무원, 그리고 기술수련생까지도 포함하는 개념이다. 또한 독일 기본법 제9조 제3항은 개념 본질상 법인에 대하여도 그대로 적용될 수 있다고 본다. 또한 이러한 단결권의 보장은 독일 국적인 자에 국한되는 것이 아니다. 따라서 외국인에 대하여도 단결권은 보장되어야 한다고 본다. 독일 노동조합조직의 역사적 과정을 살펴보면, 공공부문에 있어 최조의 노동조합형성은 1885년 5월 베를린 마차마부들로 결성된 베를린마부연대(Verein Berliner Droschkenkutscher)라고 한다.

BVerfG NJW 1966, 491; NJW 1993, 1379, 1380.

BVerfG NJW 1981, 2113.

Jarass/Pieroth GG Art 9 Rn. 43; Sachs/Höfling GG Art 9 Rn. 112.

이와 관련하여 자세히는 Gewerkschaft ÖTV, Anfänge: Zentralorganisation der Gemeinde und Transportarbeiter 1896 - 97, 1906-07, Stutgart, 1986 참고.

결론컨대 교원의 경우, 단결권이 인정됨은 의문이 없다. 대개 교원은 공무원이든 비공무원이든 상관없이 교원노조(GEW)에 가입하거나, 혹은 공공부문노조(ÖTV) 또는 독일공무원노동조합(DBB) 등에 가입하고 있다.

2) 제한

교원의 단결권 행사가 그 신분에 상관없이 인정되어야 하는 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 한계가 없는 것은 아니다. 즉, 다른 기본권과의 관계에서 본질적 침해가 발생하여서는 아니된다. 이와 관련하여 1993년 1월 26일 화요일에 교원노조(GEW)가 실업학교 교사들 단위의 총회를 소집하고, 이 집행총회 참여를 위해 교사들이 수업을 단축하여 실행한 사건이 발생하였던 바 있었다. 당시 독일 교원노조의 총회 개최는 당시 독일 내 학교와 교사들에 대한 재정지원이 턱없이 부족함에도 불구하고, 이에 대한 개선은 커녕  주정부가 1991년 12월에 현재 보다 재정을 보다 긴축하는 내용의 정책방향을 확정하였기 때문이었다. 따라서 이러한 교육총회 소집은 저항적 성격이 강한 조치라고 할 수 있다. 이에 따라 학교장은 해당 총회에 참여하는 경우 이는 1993년 1월 11일과 22일 각각 두 차례에 걸쳐 복무규율위반임을 공지하였으며, 1993년 1월 25일 자로 공지된 징계조치지침도 통과되고, 공지한 사건에서 법원은 수업을 하지 않은 것은 교사의 계약상 복무의무 위반이며, 따라서 복무규율위반에 따른 징계는 정당하다고 판시한 바가 있었다.

VG Münster, Beschluß vom 17-05-1995 - 15 K 4671/93.

나. 단체교섭 및 단체행동권

1) 공무원의 지위에 있는 교원의 단체교섭 및 단체행동권

가) 독일 신분공무원제도

하지만 독일에서 공무원은 단체교섭권이나 단체행동권은 보장되지 아니한다. 이는 독일이 갖는 공무원제도의 특수성에 기인한 바가 크다. 즉, 독일은 18세기 이래로 신분적 공무원제도를 이어오고 있다. ‘신분공무원제도’(Berufsbeamtentum)란, 얻고 잃을 수 있는 직장으로서의 공무원이 아니라, 마치 중세 때 귀족이나 평민과 같이 평생동안 간직하여야 할 ‘신분’으로서의 공무원제도를 말하는 것이다. 이는 국가 행위를 대신하여 행하는 자로서 부여받은 특유한 성격에 따른 것으로서, 이러한 특성으로 말미암아 공무원은 계약상의 해지로서 해고의 대상이 될 수 없으며, 국가의 법제도를 통해 공무원 자신은 물론이고 재직 중은 물론 퇴직이후에도 그 가족이 적절한 생활수준을 유지할 수 있도록 임금 등에 관한 제반 사항이 규율되어 있다. 이를 위해 독일은 국가 법률인 연방공무원법 (Bundesbeamtengesetz) 및 자치주 공무원법 (Landesbeamtengesetz), 공무원 사회보장법 (Gesetz über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Länder) 등을 두고 있다. 신분공무원제도의 전통으로부터 독일에서는 공무원의 지위에 놓인 자가 국가에 대하여 충성을 하여야 할 의무를 가짐은 물론 국가를 상대로 하여 분쟁을 다툴 수도 없다고 본다. 국가가 곧 공무원이기 때문이다. 아울러 업무를 처리함에 있어서 정치적 중립성을 견지해야할 의무까지도 부담하게 된다.

박태주 등, “공공개혁과 노사관계”, 2002, 산업연구원, 76면에서는 ‘천직공무원제도’라고 표현하고 있다. 본 연구자는 독일 공무원 개념은 마치 옛날 ‘양반’이나 ‘귀족’과 같이 사회적 신분개념으로 파악하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 점에서 직업과 신분은 구별되어야 한다.

나) 공무원의 단체교섭권과 단체행동권 제한

공무원의 경우 단결권의 주체로서 노동조합을 결성할 수 있고, 실제로 독일공무원연합(DBB)이 결성되어 있다. 하지만 단체교섭이나 단체행동권을 행사할 수 없다는 점에서 다른 노동조합과는 본질적으로 구별된다. 근로조건에 관한 제반 사항이 법률을 통해 규율된다. 비록 1919년에 제정된 바이마르 헌법 이래로 공무원들에게도 전면적인 단결권 이외에 단체교섭권 및 단체행동권을 인정하거나 부정하는 명시적인 규범이 존재하는 것은 아니지만, 이를 부정하는 것이 그 동안 독일 법원의 일관된 입장이며, 학계의 지배적 견해이기도 하다. 왜냐하면 단체교섭이나 단체행동권을 행사할 수 있는 경우가 아니기 때문이다. 처음부터 공무원의 경우는 근로조건의 결정이 행정 차원에서 입안되어 법률 또는 예산을 통해 결정되기 때문이다. 단체교섭권이나 단체행동권은 사실 단체협약을 통한 근로조건의 유지, 향상을 지향하는 것인데, 공무원의 경우 근로조건에 관한 제반 사항이 법률을 통해 정해지므로, 이러한 목적 지향성이 애당초 존재하지 않게 되므로, 인정할 필요가 처음부터 없다.

다만 공무원이 오로지 DBB에만 가입하는 것은 아니다. 실상 공무원은 독일공무원노동조합 보다는 공공부문노조(ÖTV)에 더 많이 가입하고 있는 것으로 알려져 있다.

BVerfGE 8, 1, 17; NJW 1980, 1809.

Wollenschläger, ZAS 1979, 87ff.

물론 독일노련 (DGB)은 공무원들에 대한 노동3권의 제한이 부당하다고 주장하면서, 꾸준히 법개정을 위한 노력을 해오고 있다.

다) 공무원 노동조합으로부터의 의견 청취 의무

이에 따라 독일에서는 관행적으로는 독일 내무장관(Innenminister)가 공무원의 근로조건에 관한 초안을 만들어 재무장관(Finanzminister)와 협의하고, 그 후에 공무원노동조합과 협의를 거치게 된다. 즉, 공무원의 근로조건과 관련한 입법정책을 마련함에 있어서는 국가가 공무원 노동조합의 의견을 청취할 의무를 부담한다. 즉, 연방 공무원법에 의하면, 국가는 “공무원의 권리와 관련된 일반적 규범들을 입법하는 과정에서 공무원조합 상급단체들의 의견을 청취하여야 하여야 하는데, 이때 공무원조합 상급단체란 독일공무원연합(DBB)과 독일노련(DGB)을 가리킨다고 할 수 있다. 주로 공무원인 교원의 경우 독일 교원노조(GEW)에 가입하고 있다.

라) 소결

결국 교원으로서 공무원의 지위에 있는 자는 일반 공무원 노사관계 관련 규율이 그대로 적용되며, 따라서 단결권을 향유할 뿐인 것으로 파악된다. 이러한 점에서 2010년 6월 3일 목요일 슈레비히-홀스타인 주 전체 주요도시에서 3500여명의 교사들이 파업에 돌입한 것은 매우 이례적인 사건이 아닐 수 없다. 왜냐하면 그 가운데에는 공무원의 지위에 있는 교사가 다수 참여하고 있는 데, 앞서 언급한 바와 같이 공무원 신분을 지니고 있는 교원들은 파업권을 갖고 있지 못하기 때문이다. 만약 공무원이 파업 등 단체행동권을 행사하는 경우에는 해당 공무원에 대하여 징계를 함은 물론 민사법상의 불법행위에 따른 손해배상청구권을 행사하게 된다.

http://www.gew.de/Page18007.html. 다만 참여인원과 관련하여 슐레비히-홀스타인주 교원노조지부에서는 7000명으로 추산하고 있다(http://www.gew-sh.de/).

2) 비공무원인 교원의 단체교섭 및 단체행동권

가) 노동3권의 유기적 관계성

앞서 설명한 바와 같이, 현재 독일에서는 공무원을 제외한 모든 근로자에게 단결권을 보장하여 두고 있다. 단결권을 인정한 것은 근로조건의 향상과 사회적 경제적 근로자의 지위를 향상하기 위한 것으로서 사실상 노동조합을 그 규율대상으로 한 것이다. 따라서 비록 모든 국민이 단결권을 향유하지만 이는 노동조합의 기본권을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 노동조합이라는 조직을 통해 단결할 수 있도록 한 것은 사실상 근로조건의 형성과정에 참여하기 위한 것이다. 즉, 단체협약질서의 한 당사자로 나서기 위해 필요한 한도 내에서 단결권이 인정된다. 이러한 점에서 단결체의 목적활동은 단체협약체결이라 할 수 있고, 단결권과 단체교섭권은 유기적 관련성을 가진다. 또한 만약 단체교섭의 결과로서 협약체결에 실패하게 되면, 각자가 실력 행사를 통해 자신의 주장을 관철할 수 있는 가능성이 놓여지는 바 이를 단체행동권이라고 한다.

결국 단결권은 단체교섭권과 단체행동권을 통해 그 본래적 목적을 구현할 수 있다는 점에서 모두 유기적 연관성 하에서 그 의미를 가지는 것이라고 할 수 있다.

나) 비공무원인 교원의 단체교섭 및 단체행동권

협약자치질서를 통해 구현하고자 하는 가장 본질적인 목표와 지향점은 바로 종속적 근로 주체인 근로자의 이익을 위하여 노동조합과 사용자가 합의를 통해 단체협약을 체결하는 것이다. 일반 근로자의 경우 단체교섭 당사자 간에 협약 체결을 위한 합의가 도출되지 못하게 되는 경우, - 현재 독일에는 파업권의 구체적인 행사방식을 규정하고 있는 법률은 존재하지 않지만,- 단체행동권을 행사할 수 있음은 물론이다. 하지만 독일은 기본법 제9조 제3항에서 근로자의 단결권을 기본권 차원에서 보장하고 있다. 이러한 단결권은 노동조합을 결성하는 것은 물론 단체협약의 체결을 위해 파업을 실행하는 권리를 당연히 내포하는 것이다. 이는 독일 연방노동법원은 물론 독일연방헌법재판소의 일관된 입장이다. 나아가 독일 법원(Bundesdisziplinargericht)은 1987년 6월 16일 자 판결에서, 이러한 단결권에 기초한 파업실행가능성이 공공업무종사자의 경우에도 부여되어 있음을 명시적으로 확인하였던 바가 있다. 당시 판결내용을 살펴보면 다음과 같다.

Bundesdisziplinargericht 16. Juli 1987 - I BK 5/86.

“협약자치 질서의 관점에서 노동조합의 단결활동과 파업을 포함한 쟁의권의 행사는 본질적으로 독일기본법 제9조 제3항에서 보장하고 있는 단결권의 내용에 해당되며, 따라서 쟁의행위권 역시 기본권 보장차원에서 파악하여야 한다. 만약 공공부문에 종사하는 근로자라고 하더라도, 일단 근로자의 개념 카테고리에 포섭되는 것이 분명하다면, 협약자치질서와 쟁의행위 가능성은 공공부문에 종사하는 근로자로 구성된 노동조합에게도 당연히 보장되어야 한다.”

BVerfGE 4, 106; BVerfGE 18, 26; BVerfGE 50, 337; BVerfGE57, 246; BVerfGE 58, 247; BAG 10. 6. 1980 AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

BVerwG NJW 1984, 2713; BAG ArbuR 87, 86; Rüthers, ArbuR 1987, 41.

공공부문 근로자로서 비공무원의 경우는 일반 근로자와 달리 취급할 여지는 없다. 공공부문 근로자도 단체행동권을 행사할 수 있으며 이러한 집단적 노사관계 원칙은 교원의 경우에 그대로 적용된다. 즉, 교육을 담당하는 교원이 공무원이 아닌 경우 단체교섭은 물론 단체행동권을 향유한다. 다만 교육의 경우 그 권한분장 상 주정부가 관할하고 있으므로, 그 사용자로서 당사자는 주정부가 될 것이다. 이러한 단체행동권 행사에 대응하여 사용자에게는 직장폐쇄권을 인정되는 데, 공공부문의 경우 사용자는 자치시, 자치주정부, 그리고 연방정부가 되므로, 이들은 직장폐쇄권을 행사하는 것이 그 속성상 불가능하다는 특성을 가진다.

Wollenschläger, ZAS 1979, 87ff.

Wollenschläger, ZAS 1979, 87ff.

특이한 점은 독일의 경우 공공부문에서의 파업 등 단체행동권의 행사는 매우 드물다는 점이다. 그 이유에 대하여는 대체로 두 가지 정도를 들고 있다. 첫 번째로는 공공부문 노사관계 당사자 간에는 그 업무의 속성상 일반 대중의 여론을 의식하지 않을 수 없으며, 이러한 차원에서 보면 노사 양 당사자는 상호 투쟁적 대립관계 외에 - 일반 대중을 상대로 한다면 - 협력적 관계를 기반으로 하고 있다는 사실이 바로 그것이다. 두 번째는 독일 공공부문 노사관계에서의 단체교섭 구조가 상위에서 집중화됨으로써, 소수의 갈등이 표면화되는 것이 상대적으로 적게 발생할 수 밖에 없다는 점을 들 수 있다. 특히 파업찬반투표의 경우 투표권이 있는 조합원 75%이상의 찬성을 필요로 한다는 점도 같은 맥락에서 이해될 수 있을 것이다.

II. 독일 교원노동조합의 현황과 운영

1. 교원의 단결 조직으로서의 GEW

가. 공공부문 종사자로서의 교원의 단결권

모든 교원은 노동조합을 결성하거나, 노동조합에 가입할 수 있다. 교원의 경우 공무원인 경우와 비공무원으로서 사무직 근로자의 지위에 놓여 있는 경우로 나뉘지만, 단결권과 관련하여서는 이를 구별할 필요가 없다. 대개 교원은 공무원인 경우에, 공무원노동조합연맹, 혹은 공공서비스노조 등 기타 다른 노동조합에 가입할 수 있지만, 수적으로는 교원노조(Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft : GEW)에 가장 많이 가입하고 있다. 이하에서는 독일교원노조의 경우를 중심으로 설명하기로 한다.

나. 교원노조(GEW)의 현황 개요

1) 조합원 규모

독일 교원노조는 독일 내 교사관련 노조 가운데 가장 큰 규모의 노동조합으로서, 2009년 현재 총 258,119명의 조합원으로 조직되어 있다. 독일교원노조는 상부노동조합인 독일노동조합연합(Deutscher Gewerkschaftbund)에 속해 있으며, 해당 노동조합연합의 교육부문 노동조합에 해당된다.

2) 조직대상

조합원 대다수는 주로 초중등 각급 학교에 재직하고 있는 교사들이지만, 그 외에도 0세에서 6세까지의 아동을 보육하고, 교육하는 유아교사와 교육학적 문제를 연구하는 사회교육자, 그리고 어학교육기관이나 연구소 그리고 대학에 이르기 까지 교육과 관련한 업무에 종사하는 자로서 교육관계단체에 소속되어 노무를 제공하는 사람들 모두를 조합원으로 하고 있다. 하지만 조합원 전체가 모두 현재 재직 중인 정규 교사인 것은 아니다. 그 중 일부는 파트타임 노무제공관계에 있거나, 이미 교직에서 은퇴한 사람, 혹은 실업 중이거나 아직 대학생인 경우도 있다.

3) 운영과 정책방향

독일 교원노조의 의사결정기관인 총회는 432명의 지역 대의원으로 구성되는데, 매4년에 한번씩 개최된다. 독일교원노조는 스칸디나비아 국가들에서 구현하고 있는 일반 국민에 대한 평생교육의 실현과 각급 학교 교원들의 균일한 급여체계 구축에 관심을 기울이면서 활동을 하고 있다. 독일 교원노조는 모든 인간이 누려야 할 권리인, 교육을 받을 권리를 보다 강화하기 위한 제반 업무를 수행하고 있다. 교육은 모든 인간이 차별없이 누려야 할 기본적인 권리이기 때문이기 때문이다. 따라서 국적이나 사회적 지위, 혹은 인종이나 세계관(이념), 그리고 성을 이유로 한 차별도 허용될 수 없다. 교육은 인간의 신체적, 정신적 능력과 재능 그리고 잠재력을 발견하고 확대하는 역할을 한다.

4) 교원 관련 협력 단체

독일에서는 학교와 같은 교육관련단체에서 노무를 제공하는 자로 구성된 조직이 다수 있다. 예컨대 중등학교어학교사연합(Der Philologenverband der Gymnasiallehrer)가 대표적인 경우이다. 이러한 교육기관종사자 형태의 다른 연합체들은 독일 공무원연대(Der Deutsche Beamtenbund)에 소속되어 있으며, GEW와 협력적인 관계를 구축하고 있다. 독일공무원연대 내 교원연합의 조직원은 약 170000명정도이다. 구성원의 수를 기준으로 하여 본다면, 독일 교원노조의 조합원 수가 약 258000명이므로 독일공무원연대 내의 교원연합 보다 더 크다고 할 수 있다. 그 밖에도 독일에는 지역단위별, 신앙별, 그리고 학교단위별 조직들이 다수 존재하고 있다. 특히 학교 단위별 조직들 가운데 GSV 는 주로 초등교육현장에서의 교육개혁을 지향하면서 조직된 교사단체인 ‘초등학교교사연대(Grundschulverband e.V.:‘GSV’)나,  실업학교교사연대(Verband Deutscher Realschullehrer: ‘VDR’)가 대표적인 학교단위별로 조직된 교사단체이다. 또한 대학교에 소속된 교육관련노무제공자들은 주로 독일공공부문노조(Ver.di)에 소속되어 있다. 종교단위별로는 카톨릭종교교사연합(Verband Katholischer Religionslehrer/innen und Gemeindereferenten/innen e.V.: ‘VKRG’)을 예로 들 수 있다. 그 외에도 프랑스어 담당 교사들로 조직된 불어교사연합(Vereinigung der Französischlehrerinnen und -lehrer e.V.:VDF)도 있다.

http://www.grundschulverband.de

http://www.vdr-bund.de

http://www.fapf.de

2. 독일 교원노조의 조직화 과정에 관한 연혁적 검토

가. 교사협의회의 태동 단계

독일에서 현재의 교원노조가 결성된 것은 1948년이다. 하지만 그 이전에서 교육에 관여하는 업무 종사자들로 구성된 조직체는 있었다. 이러한 관점에서 만약 과거 ‘학교교육공동체’(Vaterlaendischen Schul- und Erziehungswesens)를 교원노조의 전신으로 본다면, 1885년으로 거슬러 올라가 갈 수도 있다. 사실 2005년에는 이러한 차원에서 설립 200주년을 기념하는 행사가 독일 교원노조 함부르크지부에서 열리기도 하였다.

이후 1848년 독일 드레스덴과 1848년 독일 아이제나흐 지역을 기반으로 하여 해당 지역 교원을 구성원으로 하는 과도적 단체가 형성되었던 바가 있었다. 소위 ‘독일교사총협의회’(Allgemeine Deutsche Lehrerverein)가 바로 그것이다. 당시 이 단체의 구성원은 대학이나 각급 학교 교사가 아니라, 성인을 상대로 한 평생교육원(Volkshochschule) 교사들로 국한되어 있었다. 이 단체는 독일 ‘교사신문’을 발간하는 업무를 주로 담당하여 오고 있다. 이후 독일 제국이 등장하면서, 1871년 12월부터는 독일제국 전역에 걸친 전국적 규모의 독일교사단체가 베를린에 설립되었는데, 이것이 바로  ‘독일교사협의회’(DLV:Deutsche Lehrerverein)이다. 이 협의회 설립을 위한 총회장에는 당시 약 5000 여명 이상의 교사들이 방문하는 등 독일 내 교사들의 관심이 높았던 것으로 알려져 있다.

나. 단결선택의 자유 보장 단계

1919년에는 독일자유교사노동조합(Freie Lehrergewerkschaft Deutschlands)이 독일 고타(Gotha)지역을 기반으로 하여 설립되었다. 이 노동조합의 설립으로 교사들로서는 독일교사협의회(DLV)와 더불어 단결 선택의 가능성을 가지게 되었다. 이러한 점에서 독일자유교사노동조합의 설립은 사회이념 및 정책적 측면에서 교사들에게는 매우 중요한 의미를 가지는 것이었다.

다. 교사노조의 금지 단계

하지만 이도 잠시, 1933년에 이르자, 독일 내에서는 교사들을 중심으로 한 노동조합 활동이 ‘국가사회주의교사연대’(Nationalsozialistischer Lehrerbund)라는 조직으로 일원화되었다. 당시 독일 나찌즘의 영향으로 국가사회주의교사연대 이외의 모든 독일 내 교사들로 구성된 노동조합의 활동은 금지되었기 때문이다.

라. GEW의 설립 단계

이후 세계2차대전이 종료되면서, 1947년 독일 데트몰트(Detmold)에서는 독일교사연합(Allgemeine Deutsche Lehrer- und Lehrerinnenverband)이 설립되었고, 이 조직은 실은 현재 독일 GEW의 전신이었다. 이듬해인 1948년에 이 조직은 GEW로 명칭을 변경하고, 그 조직을 확대하여 갔으며, 오늘에 이르고 있다.

마. 발전

GEW의 조직과 규모의 결정적인 변화는 1990년대 초기에 발생하였다. 바로 동서독의 통일이 이유였다. 1990년 당시 GEW는 약189000명의 조합원으로 조직된 대규모 교원노동조합이었다. 여기에 더하여 동서독이 통일을 맞이하자, 동독 내 교사들로 구성된 교원노동조합의 조합원 대다수가 GEW의 조합원이 되면서, 갑자기 급속도로 그 조직과 규모가 커지게 되었다.

현재 GEW는 유럽교육노동조합집행위원회(European Trade Union Committee for Education: ETUCE)의 회원이면서, 동시에 교육인터네셔널(Education International: EI)의 회원단체이기도 하다.

Response to the OECD  Study Attracting, Developing and Retaining Effective Teachers, 09. 2003, p.9.

3. GEW의 조직과 운영

가. GEW ‘규약’의 주요내용

독일 교원노조의 조직과 운영 내용에 관하여는 기본적으로 규약에서 확인할 수 있다. 현행 독일 교원노조규약의 주요 내용을 살펴보면, 다음과 같다.

1) 조직관련 사항

우선 규약 제1조에서는 독일 교원노조의 실체에 관하여 설명하고 있는데, 우선 독일 교원노조 제1조 제1항에서는 독일 교원노조의 정식 명칭으로서 ‘독일교육학술노동조합’을 명시하고, 동조 제2항에서는 교원노조가 독일노동조합연맹의 회원노조임을 밝히고 있다.

아울러 동규약 제2조는 교원노조의 주된 주소지로서 독일 프랑크푸르트에 소재하고 있음을 밝히고 있다.

또한 동 규약 제11조에서 제21조 까지는 독일교원노조의 조직과 관련하여 총회나 대의원회 그리고 노조대표 등 다양한 내부 기관들에 대하여 열거적으로 규정하여 두고 있다. 특히 규약 제12조 내지 제17조에서는 독일교원노조의 최고 의결기구인 총회에 관한 사항을 자세하게 명시하여 두고 있다.

규약 제22조 내지 제26조에서는 교원노조 내에 다양한 분과위원회를 두도록 하고, 이들의 역할과 구성에 대하여 규정하여 두고 있다. 이러한 분과위원회는 성인교육연방분과위원회와 실업교육연방분과위원회, 상업교육연방분과위원회, 초등교육연방분과위원회, 대학 및 연구연방분과위원회 등을 포함하여 총 18개이다.

2) 조합의 조직 목적

독일교원노조 규약 제3조에서는 독일교원노조의 조직목적과 과제를 명시하고 있는 바, 이에 따르면, 우선 (i)조합원의 경제적, 사회적, 법적 이익을 보장하고, (ii)교육과 학문연구의 증진, (iii)교육과 학문연구사업에 종사하는 기관과 그 종사자들 간의 교류강화, (iv)남녀 성별에 영향을 받지 않는 민주적 체제 확립, (v)차별적 대우의 방지와 교정이 바로 그것이다.

3) 조합의 조직대상

독일교원노조규약 제6조 내지 제7조에서는 교원노조에 가입할 수 있는 자격 범위를 규정하고 있다.

우선 독일교원노조규약 제6조에서는 노동조합 조합원 가입범위에 대하여 규정하여 두고 있다. 동조 제1항에 따르면, 독일교원노조는 인문교육 또는 사회교육관련 직업에 종사하고 있는 자와 대학이나 연구기관에 소속된 자, 그리고 사교육기관에 종사하고 있는 자 모두를 그 조직대상으로 하여 두고 있음을 밝히고 있다. 또한 동 규약 제6조 제2항에 따르면, 파견근로자나 실업중인 자 혹은 연금수령자 등도 가입대상이 될 수 있음을 명시하여 두고 있다.

그리고 동조 제3항에서는 학업을 수행 중인 학생으로서 향후 교원노조의 역할 범위 내에서의 업무에 종사하고자하는 경우에는 이들에 대한 노동조합 가입을 허용하고 있다. 동조 제5항에 따르면 자연인은 물론 법인도 조합원이 될 수 있음을 밝히면서, 이에 관한 자세한 사항은 노조본부가 이에 관하여 세부지침을 마련하도록 요구해 놓고 있다.

독일교원노조 조합원은 자신의 근무지를 포함하고 있는 지방사무소(지부)에 소속됨을 원칙으로 하지만, 그 예외를 별도로 지부가 두고 있다면, 이는 존중된다. 또한 독일 교원노조 조합원으로서 외국에 근무하거나, 괴테인스티튜트 혹은 연방기관에 종사하는 경우에는 본부의 조합원으로 된다(규약 제7조 제2항).

4) 조합에의 가입과 탈퇴

노조 규약 제8조에서는 교원노조에의 가입과 탈퇴에 관한 사항을 명시하고 있고, 그 절차와 관련에서는 현행 규약 제9조에서 규정하고 있다.

우선 규약 제8조에 따르면, 교원노조에의 가입은 주단위 교원노조연합의 대표기관을 통해서 실행되는데, 다만 예외적으로 해외기관이나 연방기관, 혹은 괴테인스티튜트에서 종사하는 근로자의 경우에는 본부의 결정을 통해 가입절차가 실행된다.

교원노조 조합원의 지위 소멸과 관련하여서는 동 규약 제8조 제2항에서 적고 있는데, 조합원 자신의 사망이나 조합탈퇴 그리고 조합원의 지위상실의 경우가 바로 그것이다. 특히 조합을 탈퇴하는 경우에는 주단위교원노조연합에 대하여 적어도 탈퇴하기 3개월 전에 서면으로 이를 통지하여야 한다. 또한 조합원의 지위 상실과 관련하여서는 그 원인을 중심으로 하여 동 규약 제8조 제4항에서 명시하여 두고 있다. 이에 따르면, 교원노조 가입과 관련하여 허위의 기망사실이 있는 경우, 노동조합에 대하여 손해를 유발하는 행위를 한 경우, 규약에 반하는 행위를 한 경우에 조합원으로서의 지위를 상실하도록 하고 있다.

다만 그 절차와 관련하여서는 동 규약 제9조에서 명시하여 두고 있다.

5) 교원노조의 단체행동권

교원 노조 규약 제5조에서는 제1항에서 교원노조가 노동조합의 요구를 관철하기 위한 수단으로서 단체행동권을 행사할 수 있다는 사실을 분명히 밝혀두고 있다. 특히 파업을 단행하기 이해서는 재적 조합원 중 최소한 75%이상이 참여하고, 그 과반수 이상이 찬성한 경우에만 가능하도록 하여 두고 있다(동조 제2항). 다만 여기에서 유의하여야 하는 점은 공무원의 신분을 가지는 조합원의 경우는 그 대상이 될 수 없다는 사실이다.

6) 조합비 납부 등에 관한 사항

독일 교원노조규약 제10조에서는 독일교원노조 조합원들의 조합비 납부와 관련하여 규율하여 두고 있다. 교원노조는 고유한 조합목적과 과제를 충실히 실행하기 위하여 조합원으로부터 일정한 조합비를 수령하고 있다. 교원노조에 대한 조합비를 얼마로 할 것인가와 관련하여서는 연방단위의 전체 조합총회에서 결정한다(동조 제1항).

노동조합총회 의결사항으로 정하여진 조합비는 정해진 날에 자동으로 조합에 이체되어 납부되도록 하는데, 이러한 자동납부는 교원노조 조합원 가입이 필수적 전제동의사항이다. 만약 조합원이 조합비 납부를 지체하거나 거절하는 경우, 교원노조는 두 차례에 걸친 서면경고를 하지만, 이에도 불구하고 조합비 납부를 거절하면, 이러한 거절의 의사표시는 조합탈퇴의 의사표시로 본다(동조 제2항).

주단위노조연합은 자신의 고유한 재산은 물론이고, 조합원으로부터 납부된 조합비를 스스로 관리한다(동조 제3항).

7) 기타

그 밖에도 교원노조의 법적 보호(제27조), 선거 등 절차(제28조)를 규정하여 두고, 마지막으로 제29조에서 교원노조의 해산에 관하여 규정하여 두고 있다. 즉, 독일 교원노조는 그 목적을 성취한 경우에 총회의 결의를 통해 해산된다. 이러한 해산결정에는 대의원 3분의 2이상의 동의가 필요하다. 노동조합총회는 이에 더하여 독일교원노조의 고유재산의 사용과 관련하여서도 결정하여야 하는데, 이때 결정은 절대적 과반수 이상의 동의로 결의하게 된다.

나. 독일교원노조 조합원의 조합비

노동조합의 자주적 운영을 위해서는 조합원들의 조합비 납부가 성실하게 이루어져야 한다. 이미 독일 교원노조규약 제10조에서 설명된 바와 같이, 독일 교원노조의 조합비 납부와 관련하여서는 자동납부를 원칙으로 하고 있다. 이러한 납부 원칙은 가입 과정에서 이미 조합가입희망자의 동의를 얻도록 하고 있다. 그 밖에 구체적인 조합비 액수는 총회에서 결정되지만, 현재로선 다음과 같다.

1) 조합비 월단위 납부원칙

모든 독일 교원노조 조합원은 규약에 의거한 조합비를 매월 단위로 정기 납부하여야 한다. 다만 그 액수를 산정함에 있어, 임금에 비례하여 일정 비율로 납부하는 경우와 균일액으로 납부하는 경우가 있다. 다만 조합비의 최저액은 공공부문임금협약(TVöD)의 1그룹 최저호봉의 0.6%로 한다.

2) 비례조합비

가) 공무원인 교원

우선 공무원의 신분을 가진 교원의 경우는 공무원 호봉체계 상 6호급에 해당하는 금액의  0.75%를 납부하여야 한다.

나) 기타 사무직 교원

기타 사무직 교원의 경우에는 임금체계 직군별 해당 호봉의 0.7%에 해당하는 금액이 조합비가 된다.

3) 정액조합비

가) 실업자의 경우

실업 상태에 놓여 있는 구직자로서 교원노조의 조합원인 경우에는 최저조합비의 3분의 1만 조합비로 납부하면 된다.

나) 학생의 경우

학업을 수행 중인 학생의 경우는 매월 고정액으로서 2.5유로만 납부하면 된다.

다) 실무수습자의 경우

실무수습 중인 조합원의 경우도 고정적으로 4유로를 매월 납부하도록 하고 있다.

3) 조합비 납부 거절과 조합 탈퇴

조합원이 조합비 납부를 지체하거나 거절하는 경우, 노조규약 제10조 제2항에 따라 독일교원노조는 두 차례에 걸친 서면경고를 하게 된다. 그럼에도 불구하고 조합비 납부를 거절하면, 이러한 거절의 의사표시는 조합탈퇴의 의사표시로 보아, 노동조합을 탈퇴하게 된다.

나. 조합 가입절차와 개인정보

1) 가입절차 상의 정보 기재

독일 교원노조에의 가입은 자유이다. 그 가입의 가능성은 교원노조 홈페이지를 통해서도 가능하도록 하고 있다. 이를 위해 필요한 여러 가지 전제 정보와 그 참고자료를 게시하여 두고 있다.

http://www.gew.de/Mitgliedsantrag.html#Section34358.

조합가입신청 서류는 주로 1. 신청자 개인정보와 2. 근무지 등에 관한 직장정보를 기재하는 것으로 되어 있다. 자세히 살펴보면, 우선 조합가입을 희망하는 자의 (i)성별과 이름 (ii) 주소(주명, 도시명 포함)와 우편번호 (iii) 국적  (iv) 생년월일 (v) 전화번호와 팩스, 이메일 등 연락처 등을 웹상에서 기재하여 제출하거나, 다운받아 우편으로 제출할 수도 있도록 하고 있다.

http://www.gew.de/Online_Mitglied_werden_2.html.

2) 가입절차의 다원화

조합원 가입의 편의를 위해 일반 가입과는 별도로 우대가입제도(Prämienwerbung)를 두고 있다. 우대가입제도란, 독일교원노조의 조합원으로서 조합비를 내고 있는 자의 소개로 교원노조에 가입하게 되는 경우에 간단한 가입서류작성으로 조합신청이 가능하도록 한 제도를 말한다.

이러한 신청서식을 작성한 이후 교원노조에 우편으로 이를 발송하면 조합가입신청자는 자동으로 조합비 납부를 위한 이체에 동의한 것이 된다. 다만 이러한 조합비 자동납부에 대하여 이의를 제기하고자 한다면, 6개월 이내에 가능하도록 하여 두고 있다. 만약 온라인으로 조합가입신청서류를 발송한 경우 교원노조의 규정에 따라 마찬가지로 적용된다.

3) 가입과정에서의 개인 정보 보호

다만 가입 과정에서 필요한 여러 가지 정보는 암호를 통해 매우 엄격히 제한적으로 보호되도록 하여 두고 있으며, GEW 역시 관련 업무의 수행에 필요한 범위에서만 개인 정보를 저장하고, 활용하게 된다.

개인과 관련한 데이터 보호는 관련 독일연방정보보호법(Bundesdatenschutzgesetzes) 규정에 의거하여 이루어지게 된다. 따라서 개인 자신이 조합원으로 가입하고 있다는 사실은 물론 가입 과정에서 제공된 개인 정보는 본인의 동의가 없는 한, 외부인이 이를 공개할 수는 없다. 이는 개인정보보호 차원에서 의문이 없어 보인다.

4) 소결 : 조합원 명단 공개 문제에 관한 평가를 덧붙여

최근 우리나라에서는 전교조에 가입한 조합원 교사들의 명단을 국회의원이 공개한 사건이 있었고, 사회적으로 이슈화가 되었다. 이 사건을 독일의 현행 법 체제 내에서 평가한다면, 이는 명백한 사생활침해 차원에서 접근하게 될 것으로 보인다. 즉, 개개 교사들의 개인신상 정보를 함부로 대외에 공개할 수는 없기 때문이다. 이러한 정보는 적어도 국가 공권력 차원에서 함부로 누설되지 않도록 노력하였어야 했다고 판단된다. 조합원인지 여부가 숨겨야할 사항인가 아니면 대외에 공개되어도 될 사항인가의 판단에 앞서, 조합가입 여부 그 자체가 개인의 신상 정보이므로, 이에 대한 밀도 있는 보호가 요구되는 것이다.

III. 교원노동조합의 단체교섭과 단체협약

1. 협약자치원리와 국가중립주의(Neutralitätspflicht)

독일 기본법 제9조는 근로자들에게 단결할 자유를 보장하고 있다. 이러한 단결권을 바탕으로 하여 독일 노동법상 집단적 노사관계가 구축된다. 집단적 노사관계를 지배하는 원리는 바로 협약자치(Tarifautonomie)이다. 이러한 협약자치원리는 세부적으로는 다음과 같은 두가지 원칙을 내포하게 된다. 첫 번째는 바로 협약 당사자 간  당사자대등성의 원칙(Grundsatz der Parität)이다. 다른 하나는 국가중립의무원칙(Neutralitätspflicht)이다.

근로자 측에 단결할 수 있는 기본권을 특별히 인정하여 준 것은, 개별적 근로계약관계 상에서 결여되어 있는 계약당사자 간의 비대등성을 극복하도록 하기 위한 것이다. 따라서 노동조합이라는 조직을 통해서 단체협약관계에서의 양 당사자는 실질적인 대등성 확보를 구현하게 된다.

단결권을 통해 조직된 단체교섭의 당사자가 된 노동조합은 이미 대 사용자와의 관계에서 대등한 지위에 있다고 보기 때문에, 양 당사자 사이에는 협약자치질서가 지배하게 된다. 이러한 협약자치질서는 개념 필요적으로 국가의 중립의무를 요구하게 된다. 당사자 간의 힘의 균형상태에 국가가 개입하게 되면, 그 균형이 깨질 수 있기 때문이다. 또한 국가의 적극적인 개입은 독일기본법 제9조 제3항에서 보장하고 있는 단결목적을 사실상 형해화하는 것이 된다. 헌법상 기본권 차원에서 보장되는 단결권은 일정한 목적적 필요성을 지향하는 것이므로(즉, 근로조건의 향상), 애당초 국가가 개입할 여지는 없으며, 따라서 ‘국가의 중립성’이라는 헌법적 명제가 도출될 수 있는 것이다. 결국 국가는 협약의 양 당사자 사이에서 단지 중립자로 서게 된다. 협약당사자 사이에 개입하여 이익조정을 하는 등 영향력을 행사하여서는 안 된다. 사실 국가는 자유롭고 대등한 노사 당사자 관계가 전제된 이상 처음부터 개입할 필요가 없음은 민사법 상의 이념인 사적자치원리(Privatautonomie)에서 확인할 수 있다. 민사법에서는 개인과 개인 간의 자치질서이지만, 집단적 근로관계에서는 노동조합이라는 단체와 사용자와의 협약자치질서가 지배한다. 이 양자는 당사자 간의 자치적 질서 형성 이외에 국가가 강제적으로 개입할 여지가 없어야 한다는 점에서 그 본질을 같이 한다. 요컨대 양 당사자 간의 자유로운 합의형성과정과 그 합의 내용을 존중하는 것이 집단적 노사관계에 있어 국가의 기본적인 의무이며, 이것이 바로 독일 노동법 체계에서 확고히 하고 있는 국가의 ‘중립의무’(Neutralitätspflicht des Staates)이다.

Kempen/Zachert, TVG, 3.Aufl., 1997, Grundlagen Rn.137.

Birk/Konzen/Raiser/Löwische/Seiter, 집단적 노사분쟁의 규율에 관한 법률(김형배 역), 1990, 17면.

Ossenbühl/Richardi, Neutralität im Arbeitskampf, 1987, S.107ff.

이러한 측면에서 국가의 ‘소극적 중립의무’(Passive Neutralitätspflicht)라고도 한다.

Kempen/Zachert, TVG, 3.Aufl., 1997, Grundlagen Rn.137.

Ossenbühl/Richardi, Neutralität im Arbeitskampf, 1987, S.107ff.

사실 집단적 노사관계에서 국가의 공적 개입을 자제하게 된 것은 역사적 경험에 기인한 측면이 강하다. 바이마르공화국 말기에 독일은 노동조합과 사용자 간의 단체협약 관련 분쟁에서 적극적인 중재자로서 국가의 역할을 기대하였던 바가 있다. 이에 따라 국가가 협약당사자 간의 관계에 적극적으로 관여하였지만, 정작 그 결과는 매우 큰 부작용으로 나타났다. 즉, 노사는 처음부터 국가의 적극적 역할에 기대어, 합리적 관점이 아니라, 각자의 입장에서 최대한의 희망과 요구를 남발하였다. 이는 단체교섭질서를 통해 양 당사자 간의 합리적인 합의도출을 어렵게 만들었다. 어쩌면 처음부터 양당사자 간의 자율적인 합의는 기대하지 않았던 측면이 강하였던 것이라고도 할 수 있었다. 이에 따라 내려진 국가의 조정이 단체협약 당사자 모두에게 불만을 불러일으킨 것은 어쩌면 당연한 결과라고 할 수 있다. 처음부터 국가의 개입에 의지한 노사 당사자에게는 처음부터 합리적 합의의 여지는 없었기 때문이었다. 이는 결국 근로자 또는 사용자 혹은 - 경우에 따라서는 양자모두의- 불만을 유발하게 되었고, 이러한 불만은 정치적 불만으로 확산되는 등의 매우 심각한 부정적 영향을 미쳤던 것이다. 독일 노동법상 집단적 근로관계에서는 국가의 개입을 가능한 배제하고, 이에 관한 상세한 규율내용을 독일에서는 찾을 수 없는 이유가 여기에 있다. 나아가 독일은 단체협약당사자가 공적조정기구의 조정과 중재를 받으려는 경우에만 국가차원에서 조정 ․ 중재활동과 같은 개입을 할 뿐이고, 원칙적으로는 이에 관여하지 않게 된 것이다.

Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd.1, 1996, 1300-1304.

Klönne, Die deutsche Arbeiterbewegung, 1989, 163-169.

Kempen/Zachert, TVG, 3.Aufl., 1997, Grundlagen Rn.137.

다만 이러한 협약 자치원리가 지배하는 영역은 공공업무 수행주체가 공무원의 지위에 놓여있지 아니한 경우이다. 만약 공무원의 경우라면 법률을 통해 그 근로조건이 획정되므로, 사용자와의 교섭이나 협약 체결이 불필요하다. 이러한 독일의 전통적 원칙은 공무원이 가지는 고도의 고용안정과 근로조건의 우위가 전제되어 왔음을 보여주는 것이다. 교원에 관한 본 연구에서도, 교원은 그 신분이 곧바로 공무원일 수도 있고, 비공무원인 사무직 근로자일수도 있다. 따라서 이하에서는 공공업무에 종사하는 비공무원으로서의 교원에 대하여만 고려하기로 한다. 왜냐하면 공공업무관련 단체협약의 구속력에 의해 그 적용이 인정되는 경우여야 하기 때문이다.

Giesen, Munchener Handbuch Arbeitsrecht, Bd.2, 2009, §326, Rn,119.

2. 독일 공공부문 단체교섭의 방식

가. 집중적 단체교섭

1) 단체교섭의 당사자

독일 단체협약법(Tarifverfassungsgesetz: TVerfG)에 따르면, 단체교섭을 함에 있어, 노동조합의 지역본부나 중앙본부만이 단체협약을 체결할 수 있는 권한을 가지고 있다고 한다. 다른 한편 교섭의 상대방인 사용자는 사용자단체는 물론 개별 사업장의 사용자도 해당된다고 한다. 즉, 개별 사용자도 단체협약을 체결할 수 있는 권한을 가지는 것이다. 따라서 단체협약은 산업단위와 같은 광역적 효력을 가지는 경우와 기업단위로 효력을 가지는 경우로 사업장별 단체협약으로 나뉘어질 수 있다.

독일의 경우 단체교섭의 주체는 개별 기업차원의 노사가 아니라, 산별차원의 사용자 연합과 산별노조이다. 교섭이 이루어지는 과정에서 몇몇 지역별 단위의 사용자 연합과 산별노조가 교섭을 하는 경우가 보편적이다. 그리하여 협력이 체결되면, 그 결과는 산별 단위의 모든 조합 근로자에게 최저한도의 근로조건으로서 적용되게 된다.

2) 공공부문에 있어 집중적 단체교섭

공공부문의 업무란, 이윤을 지향하는 재화 생산적 성격이 아니라, 공익적 성격이 강하다. 따라서 그 업무 내용만으로 보면, 이는 국가가 하여야 할 일을 대신하는 측면이 강하다. 하지만 그 업무 수행자의 신분은 공무원일 수도 있고 아닐 수도 있다. 공무원이 아닌 경우에 근로자로 구성된 노동조합의 경우 사용자와의 단체교섭이 불가피한데, 이때 단체교섭의 상대방은 국가가 된다. 즉, 공공부문에 종사하는 비공무원인 근로자의 사용자는 국가이다. 실제로 교섭을 함에 있어 독일은 분권화된 연방국가체제를 가지고 있으면서도, 공공부문 노사관계에 있어, 집중된 교섭시스템을 유지하고 있다는 특성을 가진다. 즉, 연방차원에서 소수의 대표가 교섭에 참여하여, 광범위하고 일원화된 형식을 취하게 된다. 공공부문에서의 집중적 교섭 방식에 따라 사용자의 역할을 담당하는 정부 측의 교섭담당자는 내무부장관이다. 정부가 사용자로서 직접 노동조합과의 교섭에 나서고 있는 것이다. 교섭시기에서도 정부의 확정된 예산의 범위 안에서 사후적으로 교섭이 일어나는 경우로 하고 있다. 이는 공공부문의 임금 결정에서는 재정 민주주의나 급여 법정주의가 관철되고 있다는 사실을 의미한다.

이러한 현상은 2000년 7월 1일에 공공부문의 공공운수노조 (ÖTV)와 체신노조 (DPG), 민간부문의 상업-은행-보험노조 (HBV)와 미디어노조 (IG Medien), 그리고 지금까지 독일노련 (DGB)에 소속되어 있지 않던 독일사무노조 (DAG)가 통합, 서비스연합노조 (ver.di)로 출범하면서 더욱 분명해 졌다. 이에 따라 282만명의 근로자들이 단일 노동조합에 가입됨으로써, 종래 제조업을 중심으로 한 독일 금속노조 (IG Metall)를 제치고 최대 단일노조가 되었다.

이렇게 공공부문에서 독일이 이러한 집중적 교섭 방식을 취하게 된 데에는 그 만한 역사적 배경이 있다. 사실 독일은 1871년 독일제국이 건설될 때부터 연방제 체제로 시작되었으며, 연방제는, 1933-45년 사이에 히틀러의 나찌정권에 의하여 일시적으로 중단된 것을 제외하고, 지금까지 지속적으로 유지․발전되어 왔다. 그래서 독일의 경우 자치주와 자치시가 자신의 자치권에 상응하는 인사권 및 재정권을 보유한다. 그런데 정작 전국규모의 노동조합을 상대로 하여 단체교섭은 한동안 소지역 단위 또는 개별기관 단위로 진행되었다. 이때 개별자치주나 기초자치 시가 상대방이 되어 교섭에 임하는 과정에서 많은 부담이 발생하게 되었다. 특히 공공부문 노동조합들의 조직력이 강해지면서부터 더욱 그러한 현상이 심화되었다. 실제로 제1차 세계대전 전까지 독일에서 공공부문 노동관계는 사용자(중앙정부, 지방정부, 자치시)에 의하여 일방적이고도 분산적으로 결정되어 왔지만, 이는 곧 한계에 부딪혔다. 각 지역마다 다양한 근로조건이 형성됨으로써, 지역은 지역대로 어려움을 겪을 수 밖에 없었고, 다른 지역과의 불균형은 또다른 분쟁을 내재할 수밖에 없었기 때문이다. 이에 따라 기초자치 시 공공부문 사용자들은 각각 대표를 보내, 연합사용자 단체 구성을 모색하였고, 그 결과 1920년 5월에 “독일 자치시사용자 총연합”(VKA)이 결성되었고, 1923년까지 26개 지방 사용자연합들이 모두 총연합에 가입하게 된다. 하지만 나치정권 기간 동안 소멸하였다가, 다시금 1949년에 기초자치 시 공공부문 사용자들은 ‘자치시사용자총연합’ (VKA)을 설립하였고, 자치 주 차원에서도 ‘자치주 협약공동체’ (TdL: Tarifgemeinschaft der Länder, 자치주 협약공동체)가 설치되었다.

한 걸음 더 나아가 1949-50년 사이에는 연방-자치주-자치시, 3자를 모두 포괄하는 단일 사용자단체를 구성하는 문제가 논의되었으나, 성사되지는 못하였다가, 1951년에 이르러 공공부문 사무노동자 전국기본협약을 체결하기 위한 공동교섭단을 구성하는데 성공하였다. 이때부터 제3자 공동교섭단은 전체 공공부문 사용자들의 사실상의 통합기구로 기능해오고 있다.

요컨대 독일 공공부문 단체교섭에 있어 중요한 특성은, 연방-자치주-자치시 사용자들이 전국을 망라하는 단일교섭단(자치시의 연합사용자 단체로서 KAV : Kommunaler Arbeitgeberverband 이나 VKA: Verein Kommunaler Arbeitgeberverbände)을 구성하여 교섭에 임한다는 점이다. 이때 단체교섭이 실패하더라도 공공부문의 경우 노조의 즉각적인 파업 등은 금지된다. 우선적으로 조정위원회를 통한 조정이 이루어지도록 하고 있기 때문이다. 이러한 조정이 결렬되는 경우 비로소 파업 등 단체행동권의 행사가 가능하다.

나. 교원노조와 국가 간 단체교섭

독일에서는 연방제 체제는 국가 정부를 각각 연방정부와 지방정부(자치주)와 기초자치 시로 나눌 수 있다. 국가가 수행할 업무의 분장도 그러한 단위로 이루어진다. 우선 연방정부는 외교, 국방, 통화에 대한 고권(Hoheitlich)을 행사하고 있다. 하지만 경찰 등 치안이나 교육, 농림이나 문화는 자치주 정부 관할이다. 그래서 각급 학교와 병원 시설은 주정부가 관리한다. 자치 시도 유치원과 초중등학교, 그리고 자치시가 설립한 종합병원을 관장하고 있으며, 전기-가스-상수도 보급사업과 하수도-폐기물 처리사업을 자치적으로 관할, 수행한다.

따라서 독일 기본법 제30조와 제70조 상에서 규정하고 있는 교육관련 사항의 기본적인 권한주체는 주정부이다. 교원을 주된 조합원으로 하는 공공부문 노조인 교원노조(GEW)의 경우 지역본부 또는 중앙본부가 단체협약을 체결할 권한을 가지며, 그 사용자는 자치시나 주 정부가 된다. 하지만 대개의 경우는 그 상대방인 공공부문 사용자는 연합사용자 단체를 구성한다. 이렇게 자치시의 연합사용자 단체로서 KAV나 VKA가 바로 그것인데, 이들과 노동조합 간의 단체협약을 체결하게 된다. 실제로 개별 자치주가 사용자로서 독자적으로 교섭을 진행하는 경우는 거의 없고, 상급단체인 KAV나 VKA에 교섭권을 위임하고 있다. 물론 KAV나 VKA는 공공부문 종사자로서 공무원인 근로자는 처음부터 교섭주체가 아님은 앞서 설명한 바가 있다.

교섭의 결과 도출되는 단체협약이 바로 주정부공공업무단체협약(Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)이다. 아울러 교육 정책 수행을 위한 주정부 내에서의 교육관련 권한 배분과 내용도 주정부공공업무단체협약(Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L)에서 규정하게 된다. 동 협약(TV-L) 제44조에서 특히 교사들에 대한 사항을 규정하여 두고 있는데, 이에 따르면, ‘교육을 담당하는 종사자로서 교사’란, 보통교육기관으로서의 학교 이외에 직업교육을 목적으로 하는 학교에서의 교육업무 수행자를 포함하는 개념이라고 한다. 특히 이 조항의 입법이유서에 따르면, 특별히 일정한 지식의 전달이나 재능의 발굴과 연마를 내용으로 하는 것을 업무의 내용으로 한다고 평가될 수 있는 사업에의 종사자를 교사라고 보았다. 하지만 학교 내에서 순수하게 행정업무를 수행하거나 공공업무 종사자에 대한 연수나 재교육을 담당하는 것을 목적으로 하는 행정업무 수행자의 경우는 교육을 담당하는 종사자로서의 교사 개념에서 제외하고 있다. 또한 질병요양학교나 이와 유사한 교육기관에서 종사하는 자도 또한 여기에서 말하는 교사의 개념카테고리에 들어가지 아니하는 것으로 본다.

독일사무직 단체협약(Bundesangestelltentarifvertrag:BAT)은 1961년 4월 1일부터 2005년 10월 31일까지 연방차원에서 적용되어 왔으나, 2005년 10월 1일 자로 종래 다양하게 존재하던 관리직 종사자들에 대한 단체협약들은 공공업무단체협약(Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD))으로 단일화되었다. 또한 독일관리직단체협약(BAT)은 주정부단위 관리직 종사자에 대하여는 2006년 10월 31일까지 적용되었으나, 이러한 주정부 단위의 관리직 종사자의 경우는 2006년 11월 1일자로 주정부공공업무단체협약(Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L))이 이를 대체하기에 이르렀다. 독일 통일 이후 새롭게 독일연방에 편입된 구 동독지역 주정부들에 대하여는 특별히 혜택이 감축된 단체협약을 적용하게 되었는데, 이 단체협약을 BAT-Ost 혹은 더 축약하여 BAT-O라고 한다(Giesen, Munchener Handbuch Arbeitsrecht, Bd.2, 2009, §326, Rn,16ff.).

Giesen, Munchener Handbuch Arbeitsrecht, Bd.2, 2009, §326, Rn,120.

< 공공부문 단체교섭의 체계 >

이 표는 박태주 등, “공공개혁과 노사관계”, 2002, 산업연구원, 88면에서 재구성.

공공 부문 사용자

자치시

자치시

자치시

주

주

주

연 방

내무장관

T d L

V K A

교 섭 단

교  섭

교 섭 단

D G B

G E W

Ö T V

공 무 원

(非공무원) 공공부문 종사자

D B B

입법

협 의

영향

공공부문 종사자

IV. 공공부문 단체협약과 교원의 근로조건

1. 독일 단체협약의 유형

독일 단체협약은 다양한 기준에 따라 유형화가 가능하다.

가. 단체교섭의 일방 당사자로서 사용자 측 유형에 따른 구별

우선 단체협약의 상대방인 사용자를 기준으로 하여 단체협약을 분류할 수 있다. 사용자 개인과 노동조합 간의 단체협약이 체결될 수도 있고(독일 단체협약법 제2조 제1항), 사용자연합단체와 노동조합 간의 단체협약이 체결될 수 있기 때문이다. 전자의 경우를 사업장단위단체협약(Firmentarifvertrag)이라고 한다. 하지만 주로 독일에서의 단체협약은 후자로서, 사용자연합단체와 노동조합 간의 단체협약인데, 이를 연합단체협약(Verbandstarifvertrag)이라고 한다. 이러한 연합단체협약은 소위 상위단체협약(Flächentarifverträge)이 되므로, 관련 사업장들 전체에 걸쳐 광역적으로 적용되는 최저한도의 근로조건을 형성하게 된다.

Preis, Arbeitsrecht II, 2006, S.94ff.

나. 단체협약 내용을 기준으로 한 유형

협약의 내용을 두고 볼 때, 크게 두 종류의 단체협약이 체결되고 있다. 기본단체협약 (Manteltarifvertrag)과 임금협약 (Vergütugstarifvertrag)이 그것이다.

1) 기본단체협약(Manteltarifvertrag)

기본단체협약(MTV)은 단체협약의 한 유형으로서, 근로시간이나 휴가, 휴일, 연장근로나 해고예고기간 등 가장 보편적인 근로조건에 관하여 미리 정하여 둔 협약인데, 내용상 특성은 바로 구체적이고 세부적인 근로조건수준을 명시하여 정하지는 않는다.  구체적이고 세부적인 근로조건의 수준은 하위 지역 단위에서 구체적으로 정하면 되기 때문이다. 그래서 광역단체협약에서는 주로 임금산정의 기본적인 틀이나 수준에 관하여 개략적으로 규정하여 둘 뿐이다. 또한 여느 단체협약과 마찬가지로 광역단체협약도 단체교섭의 당사자 그러니까 사용자 단체와 노동조합 간의 교섭의 결과로서 체결되고, 그 협약의 효력은 단체교섭의 당사자를 구성하는 조합원과 사용자에게 미치게 된다. 다만 상대적으로 그 인적 적용범위가 크므로, 세부 단체협약의 '외투'(Mantel)라는 표현을 쓴 것으로 보인다. 기본단체협약은 상대적으로 긴 유효기간을 가진다. 경우에 따라서는 그 유효기간을 미리 정하여 두지 아니하는 경우도 있다. 이러한 경우는 별도의 해지통고가 이루어지지 아니하는 한 상당히 오랫동안 그대로 효력을 발하게 된다. 사실 기본단체협약이나 다른 특별단체협약 내에 어떠한 사항을 정해 둘 것인가 하는 것은 법적 문제라기보다는 다분히 단체협약 정책적 문제라고 할 수 있다.

Preis, Arbeitsrecht II, 2006, S.94ff.

2) 임금단체협약(Vergütugstarifvertrag)

임금단체협약에서는 직군별로 임금의 지급체계와 액수를 정하게 된다. 대개 이러한 임금단체협약은 금융시장에서의 물가상승률이나 인플레이션 등 다양한 요소가 임금의 구체적인 수준을 변화시킬 수 있으므로, 이러한 임금단체협약은 매1년 길어도 2년의 유효기간을 가질 따름이다. 이러한 점에서 기본단체협약과는 구별된다.

독일에서는 사무직 근로자와 생산직 근로자로 크게 대별하는 데, 사무직 근로자의 임금을 특별히 Gehalt라고 하고, 생산직 근로자의 임금을 Lohn이라고 한다. 그래서 임금단체협약은 Gehaltstarifvertrag과 Lohntarifvertrag으로 나뉘어 진다. 오늘날 독일 사용자 단체와 노동조합은 단체교섭에서 생산직 근로자와 사무직 근로자의 균등한 임금지급체계 구축을 지향하고 있는 바, 향후 이러한 임금협약의 구별은 더 이상 의미를 가지기 어렵게 될 것이다.

2. 공공부문 단체협약의 유형

가. 연방사무직단체협약(BAT: Bundesangestelltentarifvertrag)

연방관사무직단체협약(BAT)은 공공부문 사무직 종사자에 대한 연방차원의 단일화된 단체협약이다. 다만 이때 공공부문 종사자는 비공무원의 경우에 국한된다. 사실 국가와 비공무원인 공공부문 근로자들 사이에서의 근로관계를 규율함을 내용으로 하는 단일화된 단체협약의 체결은 1950년대 초부터 시도되어 왔으나, 1961년에 이르러 비로소 성공하였다. 그것이 바로 ‘연방사무직단체협약’ (BAT)이다.

BAT는 일반적 근로조건을 규율하여 놓고 있는데, 제1장에서는 협약의 적용범위을 규정하고 있었고, 제4장에는 근로시간, 제5장에는 근속기간산정방식, 제7장에서는 임금에 관하여 규율하여 두고 있었다. 그 외에도 복지수당관련 사항(제8장), 여행경비나 출장관련사항(제9장) 및 근로자 연금사항(제10장)에 대하여도 규율하고 있었다. 제11장 내지 제13장에서는 휴가와 근로면제, 근로관계의 종료와 정년제에 대하여 규율하여 두고 있었다. 이 단체협약을 통해 독일 연방 내 사무직 근로자들은 자치시-자치주정부-연방정부를 모두 망라하여 근로조건의 적용을 받을 수 있게 되었다.

또한 연방사무직단체협약(BAT)은 그 업무의 내용에 따른 유형화를 통해 세부 임금 단체협약으로서 특별규정을 두고 있다. 예컨대 종합병원 종사자들이나, 국방업무 관련 종사자에 대한 세부단체협약규율이 그 예다. 교원의 경우에는 213a(Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte: SR2 l I BAT), 213b(Sonderregelungen für Angestellte ab Musikschulen im Bereich der VkA: SR2 l II  BAT), 213c(Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte: SR2 l II BAT-O), 213d(Sonderregelungen für Angestellte ab Musikschulen im Bereich der VkA: SR2 l II  BAT-O)가 있었다.

나. 연방 및 자치시 공공부문단체협약(TVöD)과 주 공공부문단체협약(TV-L)

앞서 설명한 바와 마찬가지로 연방사무직단체협약(BAT)는 연방, 주, 자치시에서 공공부문에 종사하는 근로자의 임금과 근로조건을 규율하고 있었다. 하지만 이후 이 협약은 1961년 4월 1일에 처음  체결, 도입된 이후 부분적인 첨삭을 거듭하여, 1998년 5월까지 총74차에 걸쳐 개정되었다. 그 후 2005년 10월 1일 자로 연방과 자치시 단위에서 BAT는 그 효력을 상실하게 되었다. 주 단위에서는 2006년 11월 1일자로 BAT가 그 효력을 상실하였다. 이에 갈음하여 연방 및 자치시(Kommunen)의 경우는 공공부문단체협약(TVöD: Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst)이, 주 단위에서는 주공공부문단체협약(TV-L:Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst der Länder)이 광역단체협약(BAT)을 대신하게 되었다.

단, 베를린과 Hessen은 제외.

1) TVöD

http://oeffentlicher-dienst.info/tvoed/sue/

TVöD는 독일 연방 전역의 공공부문 근로자를 그 대상으로 하는 단체협약이다. 종전에는 구서독지역으로는 Baden-Württemberg, Bayern, Berlin/West, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Schleswig-Holstein 주의 공공부문 근로자가 그 적용대상이고, 구 동독지역으로는 Berlin/Ost, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen 이 적용대상범위에 속한다.

TVöD는 세부특칙을 두고 있는데, 사회교육업무종사자를 대상으로 한 TVöD SuE, 요양 및 상담업무수행기관 근로자를 대상으로 하는 TVöD-B, 병원종사자를 대상으로 한 TVöD-K, 마을금고 등 금융종사자를 대상으로 한 TVöD-S, 공항종사자를 대상으로 하는 TVöD-F 등이 그것이다.  그 외에도 행정기관 근로자를 대상으로 한 TVöD-V 가 있다.

참고로 2010년(유효기간: 2010.1.1.-2010.12.31까지) TVöD 상의 임금상승률은 1.2%이다.

2) TV-L

http://oeffentlicher-dienst.info/tvoed/sue/

TV-L는 주단위 공공부문 근로자의 적용을 예정한 단체협약이다. 그 적용 대상인 주는 구 서독지역의 경우 Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Schleswig-Holstein 주이다. 구 동독지역으로는 Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen 주가 그 대상이다.

다만 교원업무에 종사하는 자를 대상으로 한 TV-L Lehrer를 따로 두고 있고, 요양업무종사자의 경우도 마찬가지이다(TV-L Kr (Pflegedienst)). 그리고 Berlin과 Hessen 주의 경우도 별도의 단체협약을 두고 있다. 즉, TV-L Berlin와 TV-H이 바로 그것이다.

다. TV-L Lehrer: 주 교원단체협약

http://oeffentlicher-dienst.info/tv-l/lehrer/

TV-L, Lehrer에서는 주로 교원들의 임금체계를 규정하고 있다. 이 임금지급체계는 공무원이 아닌 교원에 대하여만 적용된다. 공무원인 교사의 경우는 주임금규정(Besoldungsordnungen der Länder)에 따라 지불되어야 하기 때문이다.

TV-L, Lehrer에서 정하고 있는 임금체계는 우선 임금그룹별 분류이다. 단체협약의 Eingruppierungsvorschriften(그룹규정)은 조합원인 근로자들에 대한 임금급여체계를 규율한 단체협약 상의 규정을 말한다. 이를 기준으로 하여 현재  E 5, E 6, E 8, E 9, E 10, E 11, E 12, E 13, E 13SR, E 13Ü, E 14, E 15, E 15Ü 을 두고 있으며, 근속연수를 기초로 하여 각 분류 당 단계는 6단계로 정해 놓고 있다(Stufe:  1 2 3 4 5 6).

2010년 현재 교원들의 임금상승률은 1.2%이다. 그 유효기간은 2010년 3월 1일부터 2010년 12월 31일까지이다.

http://oeffentlicher-dienst.info/tv-l/lehrer/

* 교원의 단체협약상의 임금체계 - 구서독지역 소재의 주를 기준으로

http://oeffentlicher-dienst.info/c/t/rechner/tv-l/lehrer?id=tv-l-lehrer-2010&matrix=1

€	1	2	3	4	5	6
E 5	1810.60	2008.65	2112.89	2211.91	2290.09	2342.20
E 6	1893.99	2102.46	2206.70	2310.93	2378.69	2451.65
E 8	2065.98	2295.30	2399.53	2498.56	2608.01	2675.76
E 9	2206.31	2451.26	2576.35	2920.33	3191.34
E 10	2503.38	2784.82	2998.50	3212.19	3618.71
E 11	2602.41	2889.06	3102.74	3425.87	3894.93
E 12	2696.22	2998.50	3425.87	3801.12	4285.82
E 13	3014.14	3352.91	3535.32	3889.72	4379.63
E 13SR	3064.54	3403.31	3585.72	3940.12	4430.03
E 13Ü		3403.31	3585.72	3903.64	4226.77	4721.89
E 14	3325.13	3689.95	3903.64	4226.77	4721.89
E 15	3674.32	4075.63	4226.77	4763.59	5170.11
E 15Ü	4628.08	5138.83	5623.53	5941.45	6019.63

*단, 유효기간 : 2010. 3. 1. - 2010. 12. 31.

3. 교원임금체계 개선 방향에 관한 논의

종래 공공부문 임금지급체계 규정인 Eingruppierungsvorschriften(그룹규정)과 관련하여 종래 그 단체협약 당사자들은 2003년 1월에 생산직 근로자와 사무직 근로자에 대한 임금체계의 일원화에 합의한 바가 있었으며, 이러한 내용을 구체화하기 위한 다양한 규정들을 BAT에 삽입하였었다. 이와 관련하여 최근 독일교원노조의 관심은 이러한 정책 기조는 계속 이어져서, 주단위 사용자연합단체(TdL)도 2009년 이래로 단체교섭에 있어 이러한 정책을 계승하고 있다. 같은 맥락에서 독일교원노조는 교원들에 대한 임금체계일원화 정책을 지지하고 있다.

종래에는 학령이 낮은 사람에 대한 교육에는 그에 비례하여 낮은 임금이 지급되고, 학령이 높은 아이들의 경우에는 보다 많은 임금이 지급되는 원칙(Kleine Kinder – kleines Gehalt – größere Kinder – größeres Gehalt)을 가지고 있었다. 하지만 학령과 상관없이 모든 아이들은 정선된 교육을 받을 권리가 있으며, 이러한 정선된 교육은 학문적으로 성숙된 강의를 기본으로 하게 된다. 이러한 점에서 교육 내용은 다를 수 있을지언정 교육의 질과 수준에는 전혀 그 차이를 발견할 수 없다는 점에 주목하여야 한다고 주장한다. TV-L이 도입된 이후 거의 3년이 지난 현재까지도 과거 BAT 상의 임금체계가 거의 그대로 지속되고 있지만 그래도 최근의 변화로서는 초중등교육기관의 교사와 대학교원 간의 임금체계일원화가 단체협약 차원에서 규율되었다는 점을 소개하고 있다.

Entgeltordnung an berufsbildenden Schulen, 13호, 27면.

http://www.gew.de/Entgeltordnung_Schulen_und_Hochschulen.html.

또한 교원들에 대한 임금지급체계에서 급여수준은 유사한 수준의 공무원 급여수준에 비해서도 낮은 것이라고 한다. 이러한 임금체계의 개편을 목적으로 교원노조는 2006년이래로 단체교섭에서, 비공무원인 사무직 교사들에 대한 단일화된 임금체계단체협약을 체결하도록 하였다. 이를 위해 교원노조의 경우 공공서비스노동조합(ver.di)과 독일공무원연합(DBB)과 함께 단체교섭연합을 형성하고 있다. 교섭력의 강화와 집중을 위한 것이라 할 수 있다.

V. 요약 및 시사점

1. 독일 공공부문에 있어 특이한 점은 소속기관에 상관없이 그 종사자의 신분이 공무원일 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다는 점이다. 근로3권의 보장이라는 관점에서 보면, 독일 공공부문에 있어 집단적 노사관계는 그 신분이 공무원인가 그렇지 아니한가에 따라 크게 구별된다. 공무원의 신분에 있는 경우, 전통적인 종신적 공무원신분제도에 바탕하고 있어서, 단결권은 보장하지만, 단체교섭이나 단체행동권을 인정하지 않는다. 공무원의 경우 그 근로조건이 법률과 예산을 통해 입법적 차원에서 정해지므로, 처음부터 교섭하거나 쟁취하여야 할 대상으로서의 근로조건이 없기 때문이다. 더 나아가 이러한 단체교섭이나 단체행동권의 제한이 가능하다는 것은, 독일의 경우 법률을 통해 공무원으로서의 합리적인 보수체계와 견고한 신분보장이 이루어지고 있음을 보여주는 것이다. 만약 이러한 법적 보호가 가능하지 않다면, 아마도 전통적인 독일 공무원 체계는 이미 무너졌을 것이다. 다른 한편 비공무원으로서 공공부문에 종사하는 근로자의 경우는 공공업무의 속성에 따른 기본권 조화적 제한은 있지만, 원칙적으로 근로3권은 견고하게 보장된다. 임금이나 고용안정 등 근로조건이 법률이 아니라, 단결을 통해서 쟁취하여야 하는 입장이 있기 때문이다.

2. 교육은 가장 전형적인 공공부문 업무이다. 각종 학교나 연구기관 등에서 교육업무에 종사하는 교원은 공공부문 종사자이지만, 그 신분은 공무원일 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다. 그 신분이 무엇인가에 따라 근로3권의 향유 여부가 달리 정해진다. 하지만 최근 독일 전역에 거쳐 공무원 신분의 교사가 파업 등 단체행동권 행사에 돌입하여, 다시금 공무원의 근로3권 향유 주체성이 논란의 중심에 서 있음을 본다.

3. 교원의 경우, 노동조합 가입의 자유를 누리는데, 공공서비스 노조나 교원노조 그 밖에도 공무원인 경우 공무원노조연맹 등에 가입하고 있다. 다만 교원노조(GEW)의 경우는 독일 내 교사관련 노조 가운데 가장 큰 규모의 노동조합으로서, 2009년 현재 총 258,119명의 조합원으로 조직되어 있는 것으로 알려져 있으며, 상부노동조합인 독일노동조합연합(Deutscher Gewerkschaftbund)에 속해 있다. 만약 독일에서 교원노조에 가입한 사실이 대외에 공개되는 일이 발생한다면, 이는 개인정보보호 차원에서 다루어질 것으로 판단된다. 교원노조가입과정에서도 이러한 개인정보 보호는 특히 강조된다.

4. 독일 공공부문 노사관계에서의 단체교섭이 갖는 가장 중요한 특성은 집중성이다. 다시 말하면 대규모 상위노동조합과 사용자 연합단체와의 통일적 교섭을 통하여, 일원화된 단체협약을 도출해내고, 하위 단계에서 그 업무 성격이나 내용, 지역에 부합하는 구체적이고 상세한 협약을 구체화하고 있다. 교원의 경우는 주정부가 사용자로서 지위에 있지만, 주로 주정부연합단체(TdL)이 사용자측 교섭당사자가 되고, 교원노조는 다른 공공부문 노동조합의 연합단체인 독일노동조합연맹이 교섭에 임하도록 하고 있다. 다만 공무원의 지위에 있는 교원의 근로조건은 법정주의이기 때문에 별도의 교섭이 이루어지지는 않으나, 사실상 연방 내무장관이 주도하는 입법과정에 상당한 영향력을 발휘한다. 실제로 법률상 공무원 노동조합 측의 의견을 듣도록 하고 있기도 하다.

5. 비공무원인 교원이 요구조건의 관철을 위해 단체행동권을 행사할 수 있음은 물론이다. 이는 교원 노조 규약 제5조에서는 제1항에서 명시하고 있기도 하다. 특히 파업을 단행하기 이해서는 재적 조합원 중 최소한 75%이상이 참여하고, 그 과반수 이상이 찬성한 경우에만 가능하다.

6. 독일 교원노조의 주된 관심사는 교원의 임금체계 등 제반 근로조건에 있어 균일화이다. 그 업무내용이나, 소속된 학교의 성질(예컨대 실업학교인지, 음악학교인지 아니면 인문계고등학교인지 더 나아가 평생교육원인지, 대학인지)에 상관없이 일원화된 근로조건 체계를 구축하는 것이다. 이러한 요구는 교원을 포함한 공공부문에 있어 보다 집중화된 교섭이 더욱 효율적인 것으로 만들 수 있음을 미루어 짐작할 수 있다.

여기에 더하여 오랜 전통적 공무원 시스템이 법률을 통해 공무원인 교원의 임금이나 고용보장을 가장 효과적으로 성취해 내고, 공무원의 지위에 있지 아니한 교원의 경우에 근로3권을 온존히 보장함으로써, 협약자치의 본래적 이념을 훼손하지 않고 있다. 타인의 기본권을 본질적으로 침해하지 않는 한 기본권의 향유가 최대로 구현될 수 있도록 하여야 한다는 평범하면서도 준엄한 헌법상의 기본권 원칙이 - 공무원인 아닌 - 교원에게도 그대로 적용되고 있는 셈이다. 새삼 우리의 현실이 교원에 관하여 지나치게 경직된 사고를 하는 것은 아닌가 하고 되묻게 된다.

제9장 미국의 교원노사관계

I. 교원 노사관계 개관

1. 교원의 법적 지위 및 노조밀도

미국에서 (공립학교) 교원은 교육부문 근로자로서 ‘공공부문’ 근로자이며, 그 중에서도 (연방부문이 아닌) ‘각 주(州) 및 지역(local) 정부(government)’ 근로자들이다. 현재 이들의 노조밀도는 2009년 1월 현재 38.1%로, 공공부문 평균 37.4%, 민간부문 평균 7.2%를 상회하고 있다.

각 주 및 연방 공공부문 근로자는 연방, 주, 군(郡, county), 시 당국(municipal government)의 약 2000만 근로자, 미국 전체 노동력의 17% 정도를 점하는 자들이다. 약 300만은 워싱턴 D.C.와 미 도처에 있는 연방에서 일하는 공무원들이고, 약 1700만은 법원, 교육, 운송, 고속도로 안전, 경찰, 소방, 공중위생을 다루는 각 주 및 지역(local) 정부의 근로자들이다. Kenneth G. Dau-Schmidt, Martin H. Malin, Roberto L. Corrada, Christopher David Ruiz Cameron & Catherine L. Fisk, Labor Law in the Contemporary Workplace 192 (West, 2009)에서 약간의 수정. 한편 연방정부(Native Americans or dependents on the U.S. Military bases)를 위해 직접 고용된 여러 개의 교원 그룹의 예외가 있기는 하다.

<표 2> 미 근로자의 노조밀도

	총 고용 (천)	전체 근로자 비율	노조원 (천)	노조원비율	노조밀도
노조원	15327	12.3	15327	100	100
공공부문	21133	17.0	7896	51.5	37.4
민간부문	103357	83.0	7431	48.5	7.2
Life, Physical &Social Science	1220	1.0	112	0.7	10.0
Community & Social Service	2269	1.8	336	2.2	16.1
Education, Training &Library	8318	6.7	3172	20.7	38.1
Health Care Practitioner & Technical	7067	5.7	962	6.3	13.6
Health Care Support	3159	2.5	1111	7.2	35.6
Protective Service	3120	2.5	1111	7.2	35.6
Building, Grounds Cleanings & Maintenance	4592	3.7	521	3.4	11.3
Office & Administrative Support	17667	14.2	1820	11.9	10.3
Construction & Extraction	5820	4.7	1220	8.0	21.0
Installation, Maintenance & Repair	4531	3.6	744	4.9	16.4
Production	15052	12.1	2492	16.3	16.6
Transportation & Material Moving	7742	6.2	1410	9.2	18.2
출처 : U.S. Department of Labor, Bureau of Labor Statistics, “Union Members in 2009,” January 2010. Prepared by the AFL-CIO

2. 교원노조의 현황 및 방향

교원들이 선택하는 노조는 AFT(American Federation of Teachers)와 NEA(National Education Association) 중 어느 하나이다. 두 개의 전국적 교원노조는 각기 다른 역사, 전통 및 관행을 가지고 있다. 그리고 두 개의 전미 교원 그룹에 가입된 수천 개의 지역 노조들(local unions)은 그 자신의 발전과정, 구조, 성격 및 리더들과 노조멤버들의 관행들을 반영하면서 구별되는 특징을 또한 가지고 있다.

한편 작지만 반단체교섭조직(anti-cllective bargaining organizations)이 나타나고 있다. Association of Texas Professional Educators, Association of Professional Educators of Louisiana 등이 그것이다. 이들 조직은 거의 전부가 단체교섭이 보장되지 않는 남부 주들에서 나타나고 있다. 그들은 종종 반노동조직(anti-labor organizations)에 의해 지지를 받고 있으며 민간 부문 기업들에 의해 자금을 제공받고 있다. 이러한 새로운 협회는 NEA와 AFT에 의해 제공되는 서비스의 많은 부분과 동일한 서비스를 제공한다. 그러나 이들은 국가차원이 아니고 단체교섭에 연관되지 않기 때문에, 극히 낮은 수준의 보수 (AFT와 NEA 지부들이 부담하는 것의 1/10 정도)를 받는다. 그리고 이들은 주로 노조가 잘 알려지지 않은 지역에서 주로 활동하기 때문에 이러한 그룹들은 교원들의 노조에 대한 기피현상을 노리는 경향이 있다.

각각의 홈페이지 참조.

두 노조의 경쟁은 AFT가 단체교섭을 지지하고 NEA가 그것을 반대했던 기간 동안 매우 긴장된 것이었다. 단체교섭이 광범위하게 받아들여지게 되자, 조합원 자격에 대한 경쟁과 구역 차원에서의 가입문제는 종종 전미 조직체가 제공할 수 있는 서비스의 양과 종류 (출판, 로비, 책임보험)에 초점이 맞추어졌다. 1970년대 이래로 양 노조의 합병이 논의되거나 이루어진 예가 있었지만 AFL-CIO에의 가입이라는 이슈 앞에 (AFT는 가입되어 있고 NEA는 반대하고) 전미 차원의 합병이라는 결과물을 바라는 타협과 희망들은 그리 길지 않았다.

1972년 전미차원에서의 합병을 바라보게 했던 것이 뉴욕주의 NEA와 AFT 지부분회(affiliates)가 합병되어 뉴욕주 연합교원(New York State United Teacher, NYSUT)이 만들어진 것 때문이었다. 1975년 NEA가 뉴욕시티에 두 개의 경쟁 교원노조를 설립준비하였다는 이유로 NYSUT는 NEA로부터 탈퇴하였다. 1970년 LA 구역 노조의 합병과 1989년 샌프란시스코에서의 구역 노조의 합병이라는 두 개의 예외가 더 있다. 그리고 위스컨신 주의 경우에는 NEA와 AFT 주 차원의 결사체가 합병을 논의한 바 있는데 결과가 없었다.

Bruce S. Cooper 교수의 말에 따르면, 교원노조의 정치학은 오랫동안 정책결정자들 및 정치분석가들의 흥미를 끌었다고 한다. 교사들을 위한 거대한 (가장 크지는 않지만) 조직체를 가진 근로자 그룹의 기술과 목소리는 미국 교육과 생활에 있어 변화를 가져왔고, 공립학교 교사들의 단체교섭이 1960년대 후반 이후 주법 하에서 시작된 이후 미국에서 교육정치학이 생겼다. 각각의 경제적 국면에 있어 교원 노조주의의 정치학을 살펴본다.

교원노조의 현황과 방향 작성에는 Bruce교수의 협조가 있었다.

가. 지역주의자(localist)에서 전국주의자(nationalist)로 : 교육에 있어 노동운동의 성장

전통적으로 교원노조는 지역 수준에서 그 자신의 조직체, 단체교섭, 파업 그리고 영향력을 가지고 일해 왔다. 예컨대 가장 중요한 파업이 미국 교원연합(United Federation of Teachers)와 같은 지역 교원 단체가 단체교섭권을 위해 뉴욕시교육위원회(New York City Board of Education)과 시장(Mayor)을 상대로 한 파업이었다. 이후 뉴욕에서는 Taylor Law가 공공부문 근로자들의 단체교섭권을 부여하였다.

나. 단체교섭에서 공교육(Public Schooling)의 옹호로

NEA와 AFT는 아마도 미국에서 가장 강력한 공립 교육(public, government run education)의 지지자들일 것이다. 노조로서, 그들은 전통적으로 무엇보다 조합원들의 권리, 봉급, 베네핏, 그리고 경영권의 남용과 과도통제로부터의 보호에 관심을 가졌다. 또한 모든 정부 수준에서 (all levels of government), 교원노조는 주요 지지자가 되어 교육재정을 깍으려는 입법과 정부의 시도에 대항해 싸웠다.

다. 파업에서 정치활동으로

공공교육에 있어 파업은 미국의 몇 개 주에서 허용될 뿐이지만 (후술) 교사들은 만약 그들은 이익이 된다거나 지역에서의 정치학이 그들에 반해 이루어진다고 느꼈다면 파업하는 것을 두려워하지 않았다. 이러한 운동은 100여개 이상의 지역 교원노조가 파업을 하였던 1970년대에 최고점이었다.

교사들은 단체교섭력을 확보했고 연방, 주, 정치 시스템을 그들에게 이익이 되도록 할 수 있다는 것을 배웠다. 가장 큰 공공부문 노조중의 하나로서, 가장 잘 조직되고 가장 잘 교육된 자들로서, 그들은 로비가 파업이나 임금손실 보다 낫다는 것을 배웠다.

라. 임금 : 표준 또는 차별화

미국 교원노조는 오랫동안 경력(step)에 의한 그리고 학력(track)에 의한 표준임금지급방식을 추구해왔다. 오래전 남성 교사가 여성 교사보다, 중고등학교 교사(대부분 남성)가 여성 초등학교 교사보다 더 많은 임금을 받았던 공립교육의 역사에 비추어, 이것은 부분적으로 표준, 일반화된 임금지급수준을 희망한 데서 비롯된다.

또한 교원노조는 교장이 그가 선호하지 않는 다른 이 보다 불평을 하는 교사에서 더 많은 임금을 지급할 수 있다는 편들기 현상이 생길 수 있음을 우려했다. 1979년 초기에 Grimshaw는 표준임금지급방식에 노조가 참여할 것에 대해 다음과 같이 말하였다. “노조는 한결같이 차별화된 임금지급방식의 배분에 반대하고, 연공서열제에 근거한 임금지급방식을 선호한다.”

그러나 동시에 교원노조는 차별화된 임금지급방식을 추구하였다. AFT 의장이었던 Randy Weingarten은 최근에 다음과 같이 설명하였다. “지역에서 교섭되었던 차별화된 임금지급방식은 교사들에게 과외(extra) 책임을 부여한 데 대한 추가적인 보상을 하도록 하는 것이다. 이러한 것은 교사와 학생들에게 잇점이다.”

이러한 방식은 과외 활동시간을 과외 임금으로 전환하는 것이지만 더 나은 활동(better performance)에 대한 “보상(reward)"(예, merit pay)이 아니거나, 더 어려운 상황에서 근무하려는 교사들에게 더 많은 돈을 지급하는 것은 아니다. 또한 전국 전문 교사 기준(National Borad Professional Teacher Standards)하에서의 전국적인 인증(certification)과 같은 과외 준비(preparation)는, 심신양면으로 애써야 하는 학교에서의 교수(teaching),  여러 가지로 부족한 지역에서의 교수, 다른 교사의 조언자로서의 근무 등에 대해 추가적인 돈을 지급하는 수단으로서 노조에 의해 받아들여지고 있다.

그러나 노조는 다양한 임금지급체계가 나타나자 불화를 일으킬 수 있다는 이유에서 멈추었다 (그것들에 의해 만약 더 나은 교사가 더 나은 임금을 목적으로 다른 r사들에게 그들의 기술을 공개하지 않을 경우 동료애라든지 협력을 약화시킬 수 있다). AFT는 “교사들은 한가지 테스트 점수에 기초하여 평가되는 것을 거부한다”고 말했다.

마. 공공 노조, 민영화 정책

Barak Obama 대통령과 미 교육부장관인 Arne Duncan은 미국 공공 교육을 살리기 위한 중요한 방법으로 전국적인 독립 초중등학교의 설립을 추진하고 있다. 독립 초중등학교는 대중적으로 기금을 모아지지만 비 노조 교사들을 가진, 사적으로 관리되는 학교이다.

전통적으로 교원노조는 다른 비 공립 학교에의 학생 등록의 손실, 이러한 학교에서의 조합원의 손실, 공립학교 기금의 감소 등을 우려하여 독립 초중등학교라든지 민영화된 다른 형태의 학교(예, 바우처, 교육비공제)에 반대해왔다. 그리고 교원노조가 독립 초중등학교에서 조직화하려는 노력을 확대함과 동시에, 독립 초중등학교에서의 교사들이 지역 교원노조의 조합원이 될 것을 요구하며 이들 학교를 실제적으로 정리하고 공개하고 있다. 독립 초중등학교 조직화가 최근에 많은 주목을 받고 있음에도 상대적으로 이들 학교들은 조직화가 되지 않았다.

3. 교원 노사관계의 특수성

교원 노사관계의 특수성은 단체교섭의 과정과 산물에 영향을 줄 수 있는, 재정면, 그리고 제도면에서 찾아진다.

가. 교육 재정면에서의 특수성

1) 국가 차원

George W. Bush가 교육대통령이 되고 싶다고 하고 Barak Obama 역시 교육의 중요성을 강조하고 있음에도 불구하고, 미국에서 제공되는 교육에 대한 책임은 주로 각 주와 지역(local)의 책임이다. 교육은 학교교육의 책임이 거의 언제나 미 50개주의 헌법들에 포함됨에도 불구하고 국가 차원의 헌법에서는 언급조차 없다.

교육 통치에 있어서 연방정부의 역할은 재정 면에서의 일정 정도의 역할이다. 의회와 대통령이 교육에 대해 가지는 권위는 권고 또는 소위 설교를 통해 연방 기금에서 호감가는 프로그램에 자금을 제공하는 등의 방법으로 각 주가 열심히 노력하도록 영향을 줄 수 있는데 한정된다. 연방 재정 면에서 그 액수는 점차 상승중이다. 미 의회가 초등교육 및 중고등교육 법 (Elementary and Secondary Education Act)를 통과시킨 1965년까지, 교육 (킨더가든에서 12학년까지, 연령으로는 5세에서 18세)을 뒷받침하는 전체 연방재정은 매우 적었다. 예컨대 1963년부터 1964년까지 연방예산의 1%, 전미(全美) 교육에의 지출에의 단지 4.4%만이 킨더가든부터 12학년까지의 교육에 소요되었다. 연방의 기여는 비교적 최근인 1990년대 이래로 상승하였는데 연방정부로부터 초등 및 중고등 학교의 6.5%가 자금을 제공받았다.

Albert Shanker, United States of America, Labor Relations in Education (1992) 참조. Albert Shanker는 AFT 의장 및 AFL-CIO 부의장을 역임하였다.

실질적으로, 이러한 모든 돈은 장애인, 비영어자, 저소득자, 인종적 소수자, 그리고 학업성취도가 낮은 학생들을 포함하여 특별한 필요를 가진 학생들을 위한 특별보충 (또는 개별적인) 교육프로그램에 책정되었다. 여기서, 연방 및 주 법원들은 특정 분야, 예컨대 인종차별폐지 및 장애자의 교육과 같은 민권(civil rights) 및 민권법상의 자유권(civil liberties)으로 학교교육 정책 및 관행들에 큰 영향력을 발휘한다. 한편 의회입법, 백악관 구상 등도 모두 각 학교의 재정상황에 영향을 줄 수 있는 것들이다. 예컨대 이중언어, 위험상태에 있는 불리하고 학업성취도가 낮은 학생들을 위한 개별프로그램으로 보다 많은 연방기금이 가고 있다.

2) 각 주 및 지역 차원

미국에서 교원노조의 실제 단체협약은 (단체교섭을 허용하는 주 및 구역(district)에 있어서) 지역 교육위원회(local board of education, 지역의 학교당국 내지 구역의 규율체)와 지역 교원노조 (존재하고 승인된다면) 간에 교섭이며, 각 지역의 재산적 부와 자산에 따라 차등이 있다. 미국의 교육 재정은 개별 지역 교육당국(local education authority, 'LEA')이 올릴 수 있는 자금에 주로 좌우된다. 예컨대 평균적으로 미국의 지역 교육당국은 주로 소위 "rates"라 불리는 지역 재산세(local prority taxes)로부터 수입의 35-40% 정도를 얻고 있다. 따라서 교원노조가 교섭할 수 있는 돈의 양은 그 학교 지역의 주거·상업·산업적인 재산과 효용가치들의 측정가치의 일부분에 좌우될 것이다. 이러한 재산에의 세율, 지역서비스를 위해 자신에게 세금을 매기는 지역 주민들의 자발성, 그리고 소방, 경찰, 공중 위생, 주거, 건강, 그리고 운송과 같은 다른 서비스의 양보를 통해 교육에 할당된 지역 기금의 양, 중요하게는 교육을 받는 아이들의 수 등에 따라 재정적 상황이 각기 다를 수 있다.

local district 이 없는, 전(全) 주 차원의 하나의 교육당국만이 존재하는 하와이는 예외다.

Albert Shanker, 앞의 글 참조

학생 측면에서 볼 때 하나의 구역(district)이 학생당 3000달러를 소비해야 하는 반면 이웃 구역의 경우에는 학생당 12,000 달러를 소비할 수 있다. 재산적으로 열악한 구역은 미국 재무구조 하에서 3배 이상의 불이익을 받는다. 즉 어느 구역은 종종 특별한 교육적 필요를 가진 학생, 높은 세율, 그리고 열악한 재산적 가치를 가진 반면, 보다 부유한 구역은 보다 높은 재산적 가치들, 적은 학생수, 그리고 상대적으로 교육하기 쉬운 아이들(정서적, 교육적, 그리고 사회적 결점을 덜 가진 학생들)을 가지고 있다. 캘리포니아의 Serrano v. Priest (1971)을 시발로,  뉴저지의 Cahill v. Robinson (1973) 등 일련의 결정으로 재정에 있어서의 평등화를 위한 각 주의 노력을 요구하게 되었고, 각 주는 주 보조금을 통해 이 문제를 해결하려고 하고 있다. 예컨대 켄터키, 텍사스 기타 법원들은 그들의 주로 하여금 대개 주 보조금을 증가시키는 방법으로 학교 재정을 재디자인하도록 명해 왔고, 보다 열악한 구역 (종종 도시센터들)은 그들의 주 의회 및 주지사로 하여금 가장 필요를 요하는 학생들을 가진 구역에 더 많은 자원을 제공하도록 압력을 가하는 데 성공해 왔다.

미국에서 남부의 주들은 최근까지도 공공교육에 돈을 할당하는 데 인색한 것으로 생각되었다. 남부는 보다 가난했고 산업적 발전이 덜 하였으며 소농과 지역산업에 더 의존적이다. 만약 지역에 기초한 산업이 어려운 시기를 맞는다면 그 주들의 경제, 세금의 기초, 그리고 교육재정은 고통을 겪을 것이다. 예컨대 1970년대와 1990년대 초기 미국 산업(예컨대 자동차산업)이 뒷걸음질 칠 때 수십만의 중서부 자동차 근로자들은 그들의 일자리를 잃었고 그들의 학교를 뒷받침할 능력을 잃었다. 그 결과는 많은 투표에서 투표자들이 파산직전에 있는 학교를 위한 세금을 증가하기를 거부하는 학교 재정의 위기(crisis)였다.

교원의 봉급(salaries)과 베네핏(benefits)의 수준과 증가를 보면 각 주 재정에 있어서의 차이를 보여주는 좋은 척도가 된다. 예컨대 1986-87년에 코네티컷 주에 있어서 교원들의 봉급은 30% 정도 오른 반면, 같은 기간 알라스카, 와이오밍, 그리고 유타주 교원들은 전혀 오르지 않았다. 이 시기에 교원의 노조화가 이루어졌다는 점은 지역 교육 당국이 각기 다른 자원의 수준, 학생들의 필요, 그리고 주법을 가졌다는 점에서 가장 잘 이해된다.

Albert Shanker, 앞의 글 참조

나. 제도면에서의 특수성

첫째로, 교원의 단체교섭 절차 및 내용은 다수의 정부 제도에 의해 영향을 받는다. 국가적 차원에서 의회입법, 백악관 구상, 미 대법원 결정은 모두 학교의 우선학생정책이라든지 법률, 그리고 지역 구역(local districts)의 재정상황에 영향을 줄 수 있는 것들이다. 각 주들도 선출된 주지사, 선출된 주 의회, 주 법원들, 선출 또는 지명된 각 주 교육위원회(state board of education), 그리고 선출 또는 지명될 수 있는 각 주 교육위원장(state education commissioner 또는 superintendent)을 가지고 있다. 지역차원에서는, 15,400 학교당국 또는 구역(school authorities 또는 districts)이 각기 다른 시장들, 시의회들, 학교 교육위원장 그리고 선출 (때때로 지명된) 교육위원회(boards of education)에 의해 통제되고 영향을 받는다. 이러한 제도들은 지역차원에서의 노사관계 조건에 영향을 주며, 재정적, 교육적, 그리고 근로관련 정책과 자금수준을 정하게 한다.

주의회는 종종 교원의 봉급, 베네핏, 학급규모(class size)와 같은 것에 대한 최저기준을 정하기도 한다. PELRA에 의해 규율되는 영역 외에, District of Columbia와 미국령에서는 교원의 단체교섭이 재직기간(tenure), 자격증(certification), 해고 및 항변절차, 계속적인 교육요구조건들, 학급규모, 교사당 학생수, 수업기간의 길이, 수업일, 학년 등에 관한 기타 규칙과 규정(rules and regulations)에 의해 영향을 받는다.

각 지역 교육당국(LEA)은 그 자신의 독자적인 절차, 규칙 및 제도를 설정하면서, 주법의 범위  내에서 교원노조의 단체교섭의 범위와 절차를 규율하고 있다. 더욱이 법원과 각 주의 노사관계위원회(labor relations boards)는 법률과 규칙을 다르게 판단·해석할 수 있다. 그래서 미국에서 교원 노사관계의 법적 기초조차도 각 주에 따라 다르다.

두 번째로, 앞서 살펴보았듯이 교원 노사관계의 특수성으로 단체교섭이 분권화되어 있기 때문에 미국은 수천가지로 다른 지역 교원의 단체협약이 존재한다.

II. 교원 노사관계의 노동법적 규율

미국에서 노동3권을 보장한 법으로 알려져 있고, 소위 와그너법(Wagner Act)으로 불리는, 전국노동관계법(National Labor Relations Act, 'NLRA')은 ‘민간부문’ 사용자(와 그 근로자)에게만 적용된다. NLRA 제2조(2)는 "사용자"를 정의하면서, 미합중국(United States), 각 주, 정치적으로 미국의 일부분(political subdivision), 또는 철도노동법(Railway Labor Act, 'RLA')의 적용을 받는 자는 제외하고 있다. 이러한 정의는 의도적으로 광범위하지만 명백하게 공공부문 사용자 및 RLA의 적용을 받는 사용자를 배제하고 있다. 연방정부는 NLRA를 각 주 및 지역 공공부문 사용자들에게 적용하지 않는다. 나아가 현재까지 연방 정부는 ‘각 주 및 지역 정부’ 근로자들의 노동3권에 대해 침묵하고 있다.

NLRA 제7조는 “근로자는 스스로 단결할 권리, 근로자단체를 결성, 가입, 지원할 권리, 스스로 선택한 대표를 통하여 단체교섭을 실시할 권리, 단체교섭 또는 그 밖의 상호 원조, 상호 보호를 위하여 협동행위를 할 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 제7조는 이른바 태프트하틀리(Taft-Hartley)법인 노사관계법(Labor Management Relations Act)으로 개정되어 단결권과 관련, 단결활동에의 참가를 거부할 수 있다는 이른바 '단결하지 않은 권리'가 부가되어 있다.  NLRA 제8조는 근로자가 가지는 같은 법 제7조의 권리를 침해하는 사용자(와 근로자단체)의 행위를 규제하고 있다.

29 U.S.C. §152(2).

한편 제2조(3)(29 U.S.C. § 152(3))은 "근로자"를 정의하면서, 농업노동자, 가사노동자 및 부모 또는 배우자에 의해 고용된 자, 독립계약자, 관리자로 고용된 자, 철도노동법의 적용을  받는 사용자에 의해 고용된 자를 적용제외하고 있다. 오늘날 미국에서 "근로자" 정의와 관련하여 특히 문제되고 주의를 요하는 자는 비정규직 근로자들(contingent workers), 노조조직자(union organizer), 도제근로자, 밀입국자 및 외국 또는 다국적 근로자 등이다.

공공부문 사용자는 미국 연방시스템 하에서 각 주와 그들의 근로자간의 관계를 규율하는 연방법률의 합헌성(consitutionality)에 관한 심각한 의문이 있었기 때문에 적용배제되었다. 연방부문에 관해서는, 더 호의적인 사용자가 있고 그들의 근로자들은 단체교섭의 필요가 더 크지 않다고 생각되었다.

1960년 무렵 그 동안 공공부문 노사관계를 규율하던 법원판결에 변화가 온다. 이 시기까지 법원은 공공부문 근로자들의 노동3권을 인정하지 않았다. 조직화에 성공한 공공부문 근로자들이 있었지만 그들의 단체행동은 비공식적 토론에 한정되거나 협약은 정치적 행동을 통해 강제되었을 뿐이다.

예컨대, Frederick v. Owens, 25 Ohio C.C. (N.S.) 581 (Ct. App. 1915); City of Jackson v. McLeod, 199 Miss. 676, 24 So.2d 319 (1946), cert. denied, 328 U.S. 863 (1946); Seattle High Sch. Teachers Chapter 200 v. Sharples, Case No. 209483 (Super. Ct. King Cnty. Wa., May 28, 1928); Perez v. Police Comm'r, 78 Cal.App.2d 638, 178 P.2d 537 (1947).

Joseph E. Slater, Public Workers 71-81 (2004).

1960년대 이후 미국은 공공부문 근로자 사이에서 많은 조직화가 이루어져 공공부문 단체교섭을 규율하는 새로운 입법이 탄력을 받았고 또한 공공부문 단체교섭을 규율하는 새로운 입법이 만들어짐으로써 더 많은 공공부문 근로자들이 조직화를 꾀하는 “닭이냐 달걀이냐”의 문제로 귀착되었다. 당시에 상황은 미국이 민간부문에서 NLRA하에 안정적이고 생산적인 노동관계를 경험하던 때였다. 사람들은 공공부문에서도 그러한 관계를 연상하기 시작하였는데, 이에는 조정, 사실조사, 중재와 같은 대안적 분쟁해결방법이 존재한다는 것을 전제로 하기도 하였다. 1966년 일리노이 대법원의 Illinois Education Association v. Chicago에서의 판시로 획기적인 발전이 일어났다. 일리노이 대법원은 학교 구역(school district)과 노조는 주법이 명백히 허용하고 있지 않더라도 단체교섭에 참가할 수 있다고 판시하였다. 1968년에는 미 항소법원 제7부가 Michigan v. Tilendis에서 공공부문 근로자들의 노조를 만들 권리는 자유집회의 권리조항(the right to free assembly clause)을 정한 미 헌법 제1수정조항(the First Amendment of the U.S. Constitution)에 의해 보호된다고 결정하였다. 결국 연방대법원은 1960년대 후반 무렵 공공부문 근로자의 단체행동(collective action)에 대한 긍정적인 태도를 취하고 공공부문 근로자의 헌법적 권리보호에의 가능성을 열기 시작하였다. 대법원은 적어도 어떤 환경 하에서는, 공공부문 근로자들의 단체행동을 목적으로 표현의 자유와 단결의 자유가 헌법적 보호를 받는다고 하였다.

자세한 내용은, 강현주, 미국 공공부문 근로자의 노동3권 보장현황과 대안적 분쟁해결(ADR) 절차의 특징, 노동법 연구(7월 발제문), 서울대노동법연구회, 2010 참조.

76 Ill.2d 456, 222 N.E.2d 243.

Keyishian v. Board of Regents, 385 U.S. 589 (1967).

Pickering v. Board of Educ., 391 U.S. 563 (1968); AFSCME v. Woodward, 406 F.2d 137 (8th Cir. 1969); Independence-Nat'l Educ. Ass'n v. Independence Sch. Dist., 223 S.W.3d 131 (Mo. 2007), overruling City of Springfield v. Clouse, 206 S.W.2d 539 (1947). 오늘날 교사들의 단결권은 일반적으로 인정된다. Springdale Education Association v. Springdale School Dist., 133 F.3d 649 (CA8, 1998); Morfin v. Albuquerque Public Schools, 906 F.2d 1434 (CA10, 1990); Hickman v. Valley Local School Dist. Board of Education, 619 F.2d 606 (CA6), on remand 513 F. Supp. 659 (SD Ohio); Greminger v. Seaborne, 584 F.2d 275 (CA8).

이를 배경으로, 1970년대 중반 주와 지역정부 근로자를 규제하는 단일한 연방법 제정에 대한 논의가 활발하게 진행된 바 있다. 세 가지 기본입장으로 요약된다. 첫째 NLRA를 수정하여 주와 지역 정부 근로자에게 적용하자는 입장으로 공공부문 근로자에게도 민간부문에서 누리는 수준의 노동기본권을 부여하여야 한다는 것이 주요논리였다. 둘째 전국노동관계위원회(National Labor Relations Boards, 'NLRB')나 연방노동기구(Federal Labor Relations Authority, 'FLRA')처럼 주나 지역정부의 노사관계를 총괄하는 새로운 연방기구가 만들어져야 한다는 것이었다. 셋째 단체교섭과 관련하여 모든 주가 적용해야 하는 최소한의 기준을 연방정부가 제정하자는 것이었다. 연방차원의 규제에 대해 반대하는 입장의 논거는 다음과 같다. 주나 지역정부의 관리자는 연방정부에 비해 지역의 상황에 대해 더 많은 정보를 가지고 있으며 민감하게 대응할 수 있는 만큼 단일한 법 제정은 바람직하지 못하다는 것이었다. 이와 함께 어떠한 형태의 연방규제라도 주와 지역정부의 자율성을 제한할 수 있는 여지가 있으며 공공부문의 노사관계와 단체교섭을 규율할 수 있는 유일한 방법을 찾는 것은 불가능하다는 것이었다.

FLRA는 NLRB를 모델로 하여 연방 공공부문 사용자들이 적용을 받는 공무원개혁법(Civil Service Reform Act, 92 Stat. 111, 5 U.S.C. §§ 7101-7135)상의 기구이다.

이에 대해, 연방대법원은 National League of Cities v. Usery에서 연방차원의 최저임금, 근로시간, 그리고 잔업수당에 대한 규정을 주나 지역 정부의 근로자에게 확대시킨 1974년 연방노동기준법(Federal Labor Standard Act, 'FLSA') 개정조항이 위헌이라는 판결을 내림으로써 연방입법을 위한 활동은 중단되었다. 공공부문에 있어 각 주 및 지역 근로자들을 위해 최저임금을 정하였던 연방법을 뒤집어 놓았고 각 주 및 지역 차원에서 공공근로관계에의 어떠한 연방차원의 규율도 비합법화한 것으로 보였다. 그러나 1985년 Garcia v. San Antonio Transit Authority에서 법원은 위 National League of Cities의 결정을 뒤집음으로써, 교육에 있어서의 노사관계를 규율하는 전미 공공근로관계라는 회복된 이익에 박차가 가해지고 있다.

426 U.S. 833, 96 S.Ct. 2465.

464 U.S. 989, 104 S.Ct. 478.

1959년 위스컨신이 첫 번째로 일반적인 공공부문 단체교섭법령을 입법화한다. 이후 1966년부터 1980년대를 통해 현재 31개 관할(jurisdiction) (group 1∼group 2, group 4)(기타 미국령(괌, 버진 아일랜드, 푸에르토리코, 사모아)도 이러한 범주에 속한다)이 교원(기타 공공부문 근로자들)의 단결권, 단체교섭권을 허용하는 '법률'을 통과시켰다. 그런데 위 31개 관할이라는 숫자는 ‘사법부 결정’에 의해 교원의 단체교섭권을 허용하는 관할(group 3, group 5)까지 포함하면 41개 관할(group 1∼group 5)에 이른다. 8개 관할(group 1)은 위 같은 법률에 의해, 4개 관할(group 2∼group 3)은 사법부 결정에 의해, 일부 공공부문 근로자들의 '제한된' 파업권까지 인정한다.

여기서 jurisdiction이라 함은 대체로 미국의 각 주(州)에 대응하는 물적 관할을 말한다.

Littleton Educ. Ass'n v. Arapahoe County Sch. Dist., 191 Colo. 411, 553 P.2d 793 (1976); Board of Educ. v. Scottsdale Educ. Ass'n, 17 Ariz.App. 504, 498 P.2d 578 (1972).

제한된 파업권이라 함은, 일반적으로 파업이전에 조정(mediation)과 사실조사(fact-finding)를 거쳐야 하며 그밖에도 파업전 사전통지를 하여야 하며 냉각기간을 거쳐야 한다. 모든 주가 파업을 금지하고 있는 자는 법집행기관(경찰, 교도관)과 소방관이다.

여기서 ‘법률’은 대개 주, 군(郡, county), 시(市) 부문의 다른 근로자들에게도 적용되는 "포괄적인“ ‘공공고용노동관계법률들’(public employment labor relations acts, 'PELRA')을 말한다. PELRA는 교원(기타 공공부문 근로자들)의 노조결성권, 교원들이 희망한다면 교원을 위한 적법한 교섭단위로 승인될 권리, 봉급(salaries), 베네핏 기타 근로조건을 정하는 단체협약을 위해 교섭할 권리를 부여한다.

이 법률은 NLRA를 모델로 하는 경향이 있다. 많은 주들은 공공고용노동관계위원회(public employment labor relations board/Commission, ‘PELRB' 또는 ’PELRC')을 두어, 대표선거(representation elections)를 수행하도록 한다. 또한 PELRB or PELRC는 민간부문에서 NLRB 및 FMCS(Federal Mediation and Conciliation Service)가 그러하듯이 공공부문 사용자와 그들의 노조간의 분쟁에 대해 결정을 한다. 또한 FMCS처럼 종종 PELRB or PELRC는 사실조사관(fact-finders), 조정자(mediators), 또는 중재자(arbitrators)들을 제공함으로써 단체교섭의 난국시 조정(mediation)을 한다. 한편 파업을 하게 된다면 벌금(fines)과 금지명령(injunction)을 비롯한 기타 제재(other sanctions)를 부과하는 것이 강제할만하다(enforceable)고 보는 것도 PERB or PERC (또는 때때로 법원들) 이다.

FMCS는 중재자들의 명단과 선출에 관한 서비스를 제공하는 연방기관으로 이에 해당하는 통계자료도 출판한다. 자세한 내용은, 강현주, 앞의 글 참조.

한편 예컨대 캘리포니아의 ‘사법부’ 결정의 예를 보면, County Sanitation District v. SEIU Local 660에서 캘리포니아 대법원은 전통적으로 공공부문 근로자의 파업을 금지하는데 이용되었던 이유들이 불충분하다고 판시하였다. 법원은 그러므로 “공공부문 근로자에 의한 파업은 그것이 명백하게 공공의 건강과 안전에 실질적이고 구체적 위험을 야기한다고 입증되지 않는 한 또는 입증될 때까지 보통법상 불법은 아니다”고 결론지었다. 무엇을 입증하여야 파업이 “공공의 건강과 안전에 실질적이고 구체적 위험을 준다”고 성립되는가 하는 의문이 예컨대 교사들에 대해서 발생한다. 공공 부문 근로자의 파업을 허용하는 주에 있어서도 경찰, 소방관 같은 공공안전관련 근로자들이 적용 제외되고 있다는 것이다.

38 Cal.3d 564, 214 Cal.Rptr. 424, 699 P.2d 835 (1985).

전미(全美) 학교구역(school district)으로 보면 1,000명 이상의 학생을 가진 학교구역의 65%가 단체교섭을 하였다는 통계가 있다. 법령으로 단체교섭을 금지하고 있는 관할(group 6)은 5개에 불과하다.

19) 이처럼 “보호되는” 주에 있어서 어떤 교원 결사체들은 단체교섭을 하지 않을 것을 찬성하였기 때문에 각각의 구역(district)이 반드시 단체교섭을 하는 노조를 가진 것은 아니다.

예컨대 버지니아의 Fairfax County와 같은 극히 적은 사례에서 지역 구역들(local districts)과 교원 그룹이 주법의 금지를 무시하고 주 정책 범위밖의 단체협약을 체결하기로 결정하였다. 버지니아 변호사가 단체교섭을 알았을 때 그는 학교위원회(school board)로 하여금 교섭을 금지시키며 단체교섭을 중단시켰다. 법적 보호 없이 단체교섭은 유지되기 어려울 수 있다.

한편 이에 대해, 침묵으로 일관하고 있는 관할(group 7)에서도 대개 강력한 노동운동을 보여주는 거대도시들에서, 지역학교위원회(local school boards)는 자발적으로 또는 노조와 그 동맹들에 의한 정치적 압력 때문에 그들의 교원 노조를 승인하였다.

미국에서는 일반적으로 직장 근로자들의 다수가 그들이 노조를 원한다고 카드에 싸인을 하거나 신청(petition)을 함으로써 이를 나타내면 PELRB 또는 PELRC (민간부문에서는 NLRB, 항공근로자와 철도근로자에 대해서는 NMB(National Mediation Board))가 대표선거를 계획한다. 그러나 노조와의 상호공생을 인식하는 사용자들은 근로자들이 그들의 노조를 결성하는 것을 공식적인 선거절차를 통해서보다 싸인된 카드를 통해 승인·허용한다. PELRB 또는 PELRC에 대해서는 후술한다.

Albert Shanker, United States of America, Labor Relations in Education: An International Perspective (1992)

<표 1> 각 관할(jurisdiction)별 교원의 노동3권 보장현황

	단결권	단체교섭권	단체행동권	비고
(group 1) Alaska, Hawaii, Illinois, Minnesota, Ohio, Oregon, Pennsylvania, Wisconsin	○	○	○ ※ 제한된 파업권 ※ ‘법령’에 의한 허용	※ PELRA에 의한 규율
(group 2) California	○	○	○ ※ 제한된 파업권 ※ ‘사법부’에 의한 허용	※ PELRA 및 사법부에 의한 규율
(group 3) Colorado, Louisiana, Idaho(소방관)	○	○ ※ ‘사법부’에 의한 허용	○ ※ 제한된 파업권 ※ ‘사법부’에 의한 허용	※ PELRA의 부재 및 사법부에 의한 규율
(group 4) Conneticut, Delaware, District of Columbia, Florida, Iowa, Kansas, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Mossouri, Montana, Nebraska, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Rhode Island, South Dakota, Vermont, Washinton, Wyoming	○	○	× ※ ‘법령’에 의한 금지	※ PELRA에 의한 규율
(group 5) Georgia, Idaho (기타), Indiana, Kentucky, Nevada, Oklahoma, Tenesse, Texas ※ 교사, 상하수도직원, 운송근로자, 경찰 또는 소방관	○	○ ※ ‘사용자의 선택’에 따른 단체교섭시 허용 (사법부에 의한 허용)	×	※ PELRA의 부재
(group 6) Alabama, Mississipi, Virginia, North and South Carolina	○	× ※ ‘법령’에 의한 금지	×	※ PELRA의 부재 ※ 별도 단체교섭법령
(group 7) Arizona, Arkansas, Utah, West Virginia, North Dakota	○	× ※ ‘사법부’에 의한 금지	× ※ ‘사법부’에 의한 금지	※ PELRA의 부재

III. 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 실제

미국은 결사의 자유를 폭넓게 인정하기 때문에 노조설립과 운영에 있어 등록이나 심사를 요하지 않는다. 따라서 광범위한 재량을 가지고 운영되는 것이 미국의 교원노조이다. 한편 교원의 단체교섭권 등은 NLRA를 모델로 한다. 이하 쟁점별로 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 실제를 살펴본다.

1. 조합가입권과 조합원 자격

앞서 언급한 바와 같이 교원은 미 헌법 제1 수정조항에 의해 조합가입권을 가진다. 양대 노조에 있어 특별히 조합원자격이라고 말할 것은 없다. 다만 NEA는 (현직) 교사들은 물론, 평생회원, 고등교육기관의 교사 및 직원, 기타 버스운전사, 카페테리아 근로자, 학교 정비요원, 조교와 같은 비강의 학교관련 요원들을 포함한다. 그리고 1982년까지는 비강의 요원에 대해 완전한 투표권이 주어지지 않았던 바 있다. AFT 조합원은 교사는 물론 학교관련 비강의 요원과 고등학교 교사 및 근로자들을 포함한다. 기타 각 주 및 지역 정부 근로자들 및 보건의료전문가들(주로 등록된 간호사들과 과학기술자들)에게도 조합원 자격을 부여하고 있다. 현재 NEA는 430만명, AFT는 120만명의 조합원을 가지고 있다 (교사는 500만).

AFT와 NEA 양대 노조는 조합원 자격과 관련하여 그들의 조합원이 전국 단위 조직 뿐만 아니라 각주 및 지역조직인 지부분회에 속할 것을 요구하고 있다. NEA는 50개주에, AFT는 40개주에 각 주 조직을 가지고 있다. AFT는 AFL-CIO에도 가입되어 있으며, 전문직 근로자를 위한 연방부(Department for Professional Employees, "DPE'), 공공부문 근로자부(Public Employees Deapartment, 'PED')에도 참가하고 있다. AFT 헌법에 따라 모든 구역 AFT 지부분회는 각 주 AFL-CIO에 가입되어야 한다. 이러한 구조를 통해 AFT는 종종 학교 재정 및 노조가 관심을 가지는 이슈에 대해 입법 캠페인에 참가한다. AFL-CIO는 비가입 지부분회가 각 주 및 구역 차원에서 가입하는 것을 금지하고 있기 때문에, NEA의 AFL-CIO와의 관계는 비공식적이다. 하지만 AFT가 없거나 매우 약한 곳에서는, NEA와 구역 AFL-CIO는 상호 유용한 문제들을 위해 함께 일하는 경향을 가지고 있다.

교사 유형에 따른 조합 활동의 범위와 한계는 단체교섭권과 관련하여 논의가 있다. 후술한다.

2.  공직선거와 교원의 조합원 자격 문제: 공직에 당선될 경우 겸직이 제한되어 교원의 지위를 유지할 수 없으므로 조합원 자격이 상실되는지의 문제

Bruce S. Cooper 교수의 말에 따르면, 미국에서 지역, 주, 전국 단위를 통하여 교원노조의 대표가 공직선거에 참여한 바가 없다고 한다. 한편 NEA는 임기제로 대표를 선출하며, AFT는 일생동안 재선출될 수 있다고 한다. 그래서 NEA가 보다 민주적이라고 할 수 있고, AFT 대표는 보다 더 많은 기간 동안 변화를 추구할 수 있다고 한다.

3. 노조 대표 선거와 배타적 교섭대표

전형적으로 각 주의 노동법은 NLRA와 마찬가지로 교원들이 그들을 대표할 ‘배타적 교섭대표’를 선출하는 법적 방법을 제공한다. 다른 나라와 달리, 미국의 법은 공공부문, 민간부문 공히 비례적 교섭을 피하고 모든 교원 그룹과 결사체들이 교섭결과를 공유하는 ‘배타적 교섭대표제’를 채택하고 있다.

각 주의 PELRB 또는 PELRC는 노조가 교섭단위에 있어 적어도 30%의 교원들에 의해 싸인된 카드를 통해 신청을 제출한 때 선거를 계획한다(다른 말로, 계획된 기간동안 학교구역에 의해 고용된 교원의 30% 이상). 신청자와 현직 대표 외에, 만약 존재한다면, 다른 노조들도 최소 10%의 교원들에 의해 싸인된 신청서를 PELRB 또는 PELRC에 제출함으로써 선거에 개입할 수 있다. 선거에서 승리하기 위해서는 통상 투표자 다수의 지지를 받아야 한다.

일단 교섭대표가 선거에서 선출되었을 때 현재의 노조에의 지지를 철회하는 일련의 선거신청도 일반적으로 다음 기간동안 (단체협약의 종료시점) PELRB 또는 PELRC에 의해 받아들여질 것이다. 기간설정의 의미는 노동평화와 노조보장이라는 주의 이익을 한편으로 조화시키면서 경쟁 노조와의 조화도 도모하는 것이다.

4. 단체 교섭 단위와 교사유형에 따른 제한

중요 개념으로 단체교섭 단위가 있다. 단체교섭을 허용하는 대부분의 주는 교섭단위를 정하는 절차, 즉 누가 투표를 할 수 있는지, 그리고 누가 그 계약에 의해 보호되는지를 정한다. 다시 말해 교섭단위는 조직화와 사용자와의 단체교섭을 목적으로 하는 근로자집단(a group of employee)을 말한다. PELRB 또는 PELRC가 대개 교섭단위를 정하는데 대체로 '이익공동체' 원칙에 기해 가능한 많은 수의 근로자를 포함하여 교섭단위를 정하게 된다. 공공심리(public hearing)는 전형적으로 교섭단위에 대해 이루어진다. 각각의 경쟁노조는 대표선거에서 승리할 것으로 생각되는 교섭단위 결정을 위해 증언할 것이다.

대부분의 주에서, 교원 교섭단위는 대체 교사들, 비인증 학교 근로자들 (조교를 포함하여), 또는 행정직을 포함하지 않는다. 때때로 담당과목의 대표 (고등학교에서 수학 또는 영어를 가르치는 교사의 장(chairman))는 교섭단위내에 있거나 그렇지 않다. 진로지도 교사, 간호사 기타 학교 비강의 교사들은 거의 항상 교섭단위내에 있고 파트타임 교사들도 마찬가지다. 교장과 부교장은 항상 교섭단위가 아니다. 교섭단위의 문제는 각 주에 있어 현재도 문제되고 있다.

5. 조합비 납부시스템 등 조합운영 등

각 주 법률은 노동조합의 조합운영에 있어 중요한 매개변수이자 척도가 된다. 예컨대, 인증된(certified) 노조가 노조의 연락을 목적으로 학교 구역의 내부 메일시스템을 사용할 수 있는가? 경쟁 노조 (단체교섭대표로 인증되지는 않았지만 여전히 구역에서 조합원을 가질 수 있는)가 같은 권리를 갖지 못하는가? 두 번째 예로, 노조가 교사들의 봉급에서 자동 조합비 공제를 통해 조합비를 모을 수 있는가? 세 번째 예로, 인증된 노조의 조합원을 조합원 미팅 기타를 위해 학교 시설물을 사용할 수 있는가? 경쟁노조의 조합원은 어떠한가?

또 다른 이슈로 에이전시샵(agency shop)이 있다. 에이전시샵은 교원노조에 가입하지 않은 교사들 (모든 주법은 교사들에게 노조 조합원이 되지 않을 권리를 부여한다)이 그럼에도 불구하고 노동법(미국 공공부문 및 민간부문에서의)이 단체교섭의 교섭단위내의 모든 구성원을 대표할 것을 요구하기 때문에 (그가 조합원인지를 불문하고) 그를 대표하는 노조의 비용을 위해 에이전시비(agency fee)를 납부할 것을 요구하는 것을 말한다. 에이전시비가 적정한지는 National Right-To Work Committee (NRTWC)와 같은 반 노조 조직체에 의해 빈번하게 법정에서 다투어지고 있다. NRTWC는 본래 에이전시비를 연방대법원이 비합법화하기는 시도했지만 실패하였다. 다만 연방대법원은 노조는 에이전시비를 정치적 행동이나 로비 비용으로 포함할 수 없다고 판시하여 왔다. NRTWC는 또한 노조 건물, 직원, 활동 기타 비용에서 배제하고자 한다.

Albert Shanker, 앞의 글 참조

6. 단체교섭사항

각 주의 의회가 종종 교원의 봉급, 베네핏, 학급규모 등에 대해 최저기준을 정하기도 한다는 점은 이미 살펴보았다. 그 외에도 일부 구역에서는 재직기간, 자격증, 해고 및 항변절차, 계속적인 교육요구조건들, 학급규모, 교사당 학생수, 수업기간의 길이, 수업일, 학년 등에 대한 기타 규정과 규칙을 제어하기도 한다.

이에 따라, 연방대법원은 예컨대 학급 규모와 같은 것들은 단체교섭사항이 아니라는 입장에 있다. 주 차원에서는 예컨대 위스컨신은 MERA하에서 경제적 동기에 의한 layoffs(민간부문에서는 단체교섭의 의무적 교섭사항임이 명백한)를 의무적 교섭사항이 아니라고 본다. 판시는 민간부문과의 비교에서 출발하지 않고, 단체교섭이 반민주적일 수 있다는 관심 (지역재정에 근거한 미국 교원제도의 특수성) 에서 출발한다. 위스컨신 대법원은 위스컨신 MERA 위 규정을 유지함에 있어, City of Brookfield v. Wisconsin Employment Relations Comm'n에서 다음과 같이 말하였다.

Montgomery County Educ. Ass'n b. Board of Ed., 311 Md. 303, 534 A.2d 980 (1987); Dunellen Bd. Educ. v. Dunellen Educ. Ass'n, 64 N.J. 17, 311 A.2d 737 (1973); Aberdeen Educ. Ass'n v. Aberdeen Bd. of Educ., 88 S.D. 127, 215 N.W.2d 837 (1974). Joseph R. Grodin, June M. Weisberger & Martin H. Malin, Public Sector Employment: Cases and Materials ch.7 (West, 2004).

Kenneth G. Dau-Schmidt, Martin H. Malin, Roberto L. Corrada, Christopher David Ruiz Cameron & Catherine L. Fisk, 앞의 책, p.540 (West, 2009).

87 Wis.2d 819, 832, 275 N.W.2d 723, 729-30 (1979).

... 시의회 선출대표를 통해 Brookfield의 거주자들은 시 예산의 감축을 요구하였다. 의심할 여지 없이, 소방관들은 제공하는 서비스의 수준과 질을 감소시킬 수 없지만, 이것은 더 낮은 시 세금을 원하는 커뮤니티에 의한 정책결정이다. 제62장은 명백하게 경제적 동기에 의한 layoffs라는 주제를 단체교섭의 임의적 교섭사항으로서 금지하지는 않지만, 교섭테이블에서 이를 토론할 것인가 하는 것은 대표(designated representatives)와 소방서장(department heads)을 통해 표현되는, 유권자에 의한 선택결정이다.

시 고용관계에 있어서 교섭테이블은 공공정책의 형성 또는 관리를 위한 적절한 형태가 아니다. 결정이 필연적으로 공공정책 선택과 관련된다면 어떠한 그룹도 배타적 대표로서 행동하지 않아야 한다. 즉 토론은 공개되어야 하고 공공정책은 정기적인 정치적 과정을 통해 모양이 만들어져야 한다. 학교 구역(School district) 관계의 관리에 대한 필수적인 통제는 주법 하에서 그러한 관계에 대해 책임 있는 단위로 선출된 조직인 학교위원회에 남겨져야 한다. ...

노조들은 학급규모 외에도 수업교재의 채택, 교원평가 등과 같은 계약조건을 교섭하기 위해 계속 시도하고 있다. 최근에 교육개혁론자(education reformers)는 전문적 사항들에 더 많은 교사들이 참여하기를 요구하고 있기 때문에, 소수의 구역과 노조는 새로운 방식을 시도하고 있는데 심지어 교사들에게 예산, 프로그램, 간부들의 결정에 있어 권한을 공유하도록 하고 있다. 가장 유망한 접근이 예컨대 캘리포니아 구역에서 시도된 것으로, 구속력없는 신용 협약 (노조와 구역이 특정 교육 문제에 함께 주목하여 일하기로 서약하는 것)을 교섭한 것이다.

Charles T. Kerchner & Douglas E. Mitchell, The Changing Idea of a Teacher's Union, 1989

7. 단체협약의 효력과 내용 등

배타적 대표에 의해 교섭된 단체협약은 그 단위의 근로자 개별계약(individual contract)을 폐지시키는 것이어서, 개별 독립 계약은 만약 존재한다면 단체협약조항을 부인하거나 축소시킬 수 없다.

J. I. Case Co. v. NLRB, 321 U.S. 332, 337, 339 (1944).

전형적인 단체협약은 봉급과 베네핏 수준을 설정하는데, 대개 그 구역에서의 연공서열과 학위과정 등에 기초하여 설정된다. 단체협약은 또한 교사들의 전임(전근), 교사미팅의 길이와 횟수, 외부 교재의 채택권, 유급휴가, 안식년, 배타적 교섭대표를 선출한 노조의 권리, 조합비공제와 에이전시비 등을 포함할 것이다. 게다가 대부분의 단체협약은 교재채택, 학생징계절차 또는 학년 등을 포함하여 단체협약에서 주목되지 않은 전문적이고 교육적인 이슈들을 다루기 위해 절차 (대개 교사-행정 위원회)를 마련한다.

8. 정치행동

대부분의 지역 노조는 규모와 효과성에서 상당한 정치행동 프로그램의 외관을 가지고 있다. AFT 지역 노조들은 역사적으로 AFL-CIO의 정치적 기능과 매우 밀접하게 일하면서 정치적 행동에 있어 적극적이지만, 수년 동안 그들 행동의 대부분은 지역과 주 단위에서였다 (교육에의 영향력 또한 그러하다). Lyndon B. Johnson 대통령 시절 (1963-69), 연방 교육은 상당히 중요한 우선순위를 가지게 되었고, 전국 단위의 정치학은 더 많은 노조의 주의(attention)를 요하였다. Richard Nixon 행정부 동안은 (1969-70), 연방 교육은 전국 단위의 정치학에 있어 더 많은 노조의 참여를 요하였다.

AFT는 1974년 정치적 후보자에의 기부를 위해 모금과 지불을 하며 첫 번째 전국 단위의 정치행동위원회(Political Action Committee, PAC)을 조직하며 이에 응하였다. NEA도 이와 유사했다. 그 시기 동안 양대 노조는 민주당내에서 중요한 정치력을 가지게 되었다. 1984년과 1988년, AFT는 민주당전당대회에 AFL-CIO 노조의 가장 큰 단위의 대표를 보냈다. NEA는 단위노조로는 가장 큰 대표를 보냈다.

AFT와 NEA는 또한 정치캠페인에 가장 큰 기여자 중의 하나이다. 예컨대 1986년 AFT는 100만 달러를 의회대표에서 기부하였고 NEA는 200만 달러를 기부하였다. 1988년에는 AFT는 150만 달러를, NEA는 108달러를 학교와 교사들에게 동정적인 정치대표에서 기부하였다.

Albert Shanker, 앞의 글 참조

9. 파업권과 관련한 약간의 검토

대부분의 주가 공공부문 근로자의 파업권을 금지하고 있음에도 불구하고 <표 1>에서 보듯이 12개 주(단체교섭권을 인정하는 총 41개 주 중)가 교사들의 파업권을 인정한다. 이들 주의 특징은 합법적 파업 이전에 조정이나 사실조사와 같은 대안적 분쟁해결(ADR)을 거치도록 한다는 점이다.

기타 자세한 내용은, 강현주, 앞의 글 참조.

IV. 요약 및 시사점

1. 미국에서 교원노조의 활동은 그 단체교섭 및 단체협약이 지역(local) 단위에서 영향력을 가지고 있고 재정 역시 지역에 기반하고 있지만 교육의 중요성에 비추어 전국단위에서 정치적 영향력을 갖는 성장을 하였다.

기타 지역을 위한 활동을 하기도 한다.

2. 교원의 노조가입권은 미 헌법에 의해 보장된다. 단체교섭 및 단체행동에 대한 각 주의 규율을 보면, 미국 전체 주 중에서 41개 관할이 단체교섭권을 허용하고 있으며, 그 중 12개 관할이 단체행동권도 보장하고 있다. 사법부 결정에 의하여 단체교섭을 허용하는 관할이 더 늘어날 수 있는 조건에 있고, 단체행동에 대해서도 교원을 다른 공공부문 근로자와 구별취급하고 있어서 허용 관할이 더 생길 수 있는 조건에 있다.

3. 폭넓은 결사의 자유 보장 덕에 노조에게 등록이나 심사를 요구하지 않기 때문에 설립과 운영에 있어 행정관청과의 긴장관계는 없다. 다만 (교섭대표 선출 이후라도) 복수노조가 존재할 수 있는 바 학교내부 메일시스템의 이용, 조합비공제, 학교시설물 이용에 있어 복수노조의 권리를 각 주 법률이 정하는 경향이 있다. 또한 민간부문과 마찬가지로 교섭대표선출절차라든지, 불법파업시 벌금과 금지명령을 비롯한 기타 제재를 부과하는 등의 제한이 있다. 조정자, 사실조사관, 중재자의 선출과 제공은 비적대적인 관계에서 서비스를 제공하는 것으로 인식함이 올바르다.

4. 전형적인 교섭사항은 교원의 봉급, 베네핏이며, 학급규모, 교원평가 등에 대해서는 계속하여 교섭이 시도되고 있다. 그밖에 공교육의 옹호자로서 민영화정책 등에 반대하며 정치활동을 전개해 나가고 있다.

5. 교원의 노조가입권에도 불구하고 단체교섭단위에 있어서 조합원의 자격은 미국에서 현재도 문제되고 있는 쟁점이다.

6. 단체교섭과 관련하여서는 민간부문 근로자의 법인 NLRA를 모델로 하는 경향이 있다. 노조의 설립과 운영은 자유이나(대개 복수노조 존재) 배타적 교섭대표를 선출함으로써 교섭창구가 단일화되고 단체협약은 모든 근로자에게 미친다. 이로써 개별 독립 계약은 폐지되며, 단체협약 조항을 부인하거나 축소하는데 사용될 수 없다.

7. 조합비와 관련하여 에이전시비가 합법적으로 요구되고 있으며 다만 이를 정치적 행동이나 로비 비용으로 사용할 수 없다. 정치활동비는 자발적으로 납부하는 경우 사용된다.

cf. 조합원 명단의 관리 및 행정관청에 의한 공개가능성에 대해서는, 현재까지 AFT 및 NEA로부터 답신이 없습니다. 노조 설립 및 운영에 있어 등록이나 심사를 요구하지 않는 태도에 비추어 행정관청에 의한 공개가능성은 희박하다고 생각됩니다.

제10장 영국의 교원노사관계

I. 영국교육과 교원관계 개요

1. 영국의 교육체계와 학교 유형

가. 교육체계

이하는 대부분 Education in England를 인용했다. 그렇지 않은 부분에 대해서는 별도의 각주로 표시한다. (http://en.wikipedia.org/wiki/Education_in_the_United_Kingdom)

영국의 교육제도는 분권화되어, 북아일랜드와 웨일즈, 스코트랜드는 각각의 지역정부가 해당지역의 교육에 대해 책임을 갖고 있고, 잉글랜드(England)는 영국정부(the United Kingdom)가 책임지고 있다. 잉글랜드와 웨일즈 북아일랜드는 교육체계가 유사하지만, 스코트랜드는 상당히 다르다. 잉글랜드, 웨일즈, 북아일랜드 중에서도 잉글랜드와 웨일즈가 비교적 유사하며 이하에서 영국이라 함은 특별하게 적시하지 않는 한 잉글랜드와 웨일즈를 말하는 것으로 한다.

영국에서 교육은 현재는 만5세부터 만16세까지 의무적이며, 2013년부터는 만17세까지 그리고 2015년에는 만18세까지 의무적이게 된다. 지방자치단체가 이러한 의무 교육의 제공을 주로 담당한다. 대부분의 학교는 국가의 세금을 통해 재정적으로 유지된다. 학교는 수영, 극장 방문, 현장 학습 등과 같은 활동에 비용을 부과할 수 있으나, 이 비용은 강제적이지 않고 이 비용을 감당할 수 없는 학생들이 이러한 활동에 참가하도록 허용되어야 한다. 약 93%의 잉글랜드 학생들이 이러한 학교에 다닌다. 국가로부터 재정지원을 받지 않는 학교가 독립학교로 약 7%의 학생들이 이러한 학교에 다닌다.

Education Act 1996, s8

Education and Skills Act 2008

지방자치단체이나 영문으로는 local education authority로 표기되었다. 양자는 별도의 조직이 아니고, local education authorities는 지방자치단체(local authority)의 하나의 부서나 혹은 기능으로서 해당 지자체의 교육에 대해 책임을 갖고 있는 점을 표현하기 위해 오랫동안 사용되었다. 그러나 2009년부터는 local education authority의 용어는 local authority로 대체되고, Director of Children's Services가 지자체의 교육기능을 담당하는 것으로 바뀌었다. Children's Act 2004와 the Education and Inspections Act 2006 참조.

대다수의 학생들은 초등학교에서 2차 학교로 진학한다(표1의 학교에서 중간부분). 그러나 어떤 지역에서는 초등단계나 2차단계가 추가로 나누어진다(표1의 학교에서 중간 왼쪽 부분). 소수의 지역에서는 1차 학교와 중등학교 고등학교로 나누어진 3단계의 교육체계를 갖고 있다(표1의 학교에서 중간 오른쪽 부분). 모든 학생들은 핵심단계 2가 끝나갈 즈음에 핵심과목들에 대해 국민교과시험(the National Curriculum Tests, NCTs)을 치르며, 핵심단계 4 단계에서 GCSE (General Certificate of Second Education) 시험을 치른다. 학생들은 의무교육인 2차 교육을 마치고 해당 학교에서 2년의 추가과정을 이수하거나 별도의 추가과정 학교(Sixth Form College)에 입학한다. 그리고 대학 진학을 위해서 학생들은 추가과정이 끝나갈 무렵 A-level 시험을 치른다.

역사적으로 Sixth Form은 학생들이 2차 학교에 들어간 후 6년째부터의 과정이라는 뜻으로 보이나 이 글에서는 이해의 편의상 의무교육 이후의 추가적 과정이라는 뜻으로 추가과정으로 번역하여 사용한다.

<표1 > 영국의 초·중등 교육체계

학년 시작전 연령	학년	교과단계	학교
3	Nursery	기초단계	보육학교(Nursery School)
4	Reception		유아학교(Infant School)	초등학교 (Primary School)	1차 학교 (First School)
5	1학년	핵심단계 1
6	2학년
7	3학년	핵심단계 2	초년학교(Junior School)
8	4학년
9	5학년				중등학교 (Middle School)
10	6학년
11	7학년	핵심단계 3	2차 학교(Secondary School)	추가과정이 있는 2차 학교 (Secondary School with sixth form)
12	8학년
13	9학년				상위학교 (Upper School) 혹은 고등학교 (High School)
14	10학년	핵심단계 4 (GCSE)
15	11학년
16	12학년	추가과정 (A level)	추가과정 학교(Sixth Form College)
17	13학년

나. 학교의 유형

영국정부의 종합 안내 사이트 Directgov(http://www.direct.gov.uk)

영국의 대부분의 아동들은 state school에 간다. 다음 state school은 주로 네 가지 유형인데, 모두 지자체로부터 재정을 지원받고, 국가가 지정하는 교과과정을 따르며 국가(Ofsted)에 의해 정기적으로 감독된다. 첫 번째로 Community School은 지방자치단체가 운영하는데, 지방자치단체는 교직원을 고용하고, 토지와 건물을 소유하며, 어떤 입학기준을 사용할지를 결정한다. Community School은 지역공동체에 시설편의를 제공하고 육아와 성인학습교실과 같은 서비스를 제공하면서 지역공동체와 강한 연계를 추구한다. Foundation School은 자체의 이사회(governing body)에 의해서 운영되는데, 이 이사회가 교직원을 고용하고, 입학기준을 결정한다. 토지와 건물은 보통 이사회나 비영리재단(charitable foundation)에 의해 소유된다. Voluntary-aided schools은 주로 종교와 관련된 학교이다. 그렇지만 모든 사람이 입학 신청을 할 수 있다. foundation school과 마찬가지로 이사회가 교직원을 고용하고 입학기준을 결정한다. 학교 건물과 토지는 보통 종교재단에 의해 소유된다. 이사회가 건물 및 건물의 유지비용을 담당한다. Voluntary-controlled School은 Voluntary-aided school과 유사하나 지자체에 의해 운영된다. community school과 같이 지자체가 교직원을 고용하고 입학기준을 정한다. 학교의 토지와 건물은 주로 종교조직인 재단(charity)에 의해 소유되며, 종교조직은 이사회의 성원 중의 일부를 지명할 수 있다.

State school과 반대되는 독립학교가 있다. 이 학교들은 자체의 교과과정과 입학정책을 결정하며, 학부모들이 낸 등록금에 의해 재정을 꾸려간다. 이밖에도 지자체가 아닌 중앙정부로부터 재정을 직접 지원받고, 독립적으로 운영되는 Academies와 City Technology Colleges가 있다. 후술하는 바와 같이 추가과정학교도 지방자치단체가 아닌 중앙정부로부터 재정을 직접 지원받는다.

2. 교원의 사용자관계

앞서 언급된 학교 유형 중 학교 이사회가 교직원을 직접적으로 고용하도록 되어 있는 Voluntary aided School과 foundation school은 학교 이사회(governing body)가 교원근로계약의 당사자로서 사용자이다. 이들 학교를 제외하고 공공부문의 교사들은 지자체에 의해 고용된 것으로 된다. 그렇지만 교사가 지자체에 의해 고용된다고 할지라도 교육관련 권한과 책임을 개별 학교에 분권화하는 과정이 1988년부터 진행되어, 사용자에 의해 행사되는 권한의 대부분이 학교에 주어진다. 따라서 지자체가 교사의 근로계약의 당사자로서 형식적으로 사용자이지만 사실상 학교이사회가 사실상의 사용자로 기능한다고 볼 수 있다. 지자체는 이사회에 의해서 추천된 직원을 임명하는 것을 거부할 수 없고, 이사회가 해고하는 모든 직원의 계약을 종료해야 한다. 이사회는 그 고용관련 권한의 행사의 결과로서 직원에 의해 제기되는 특정의 법정 소송의 피고가 된다. 그리고 학교이사회는 고용, 해고 등과 관련된 자신의 기능과 권한을 학교장이나 특정 이사에게 위임할 수 있다. 그러나 지자체는 여전히 근로자에게 지급될 수 있는 법정 보상과 비용을 책임진다는 의미에서 사용자의 부담을 갖고 있다.

Education Act 2002, s 36

Education Act 2002, s35

School Staffing (England) Regulations 2003, SI 2003/1963, reg 14.

School Staffing (England) Regulations 2003, SI 2003/1963, reg 17.

Education (Modification of Enactments Relating to Employment) Order 2003, SI 2003/1964, reg 6.

School Staffing (England) Regulations 2003, SI 2003/1963, reg 4.

Education (Modification of Enactments Relating to Employment) Order 2003, SI 2003/1964, reg.6(3).

3. 영국교원노조 현황

영국에서는 교사를 조직하려고 하는 6개의 노동조합이 있다. the National Union of Teachers (이하 NUT), National Association of Schoolmasters Union of Women Teachers(이하 NASUWT), Association of Teachers and Lecturers (이하 ATL), National Association of Head Teachers (이하 NAHT), Association of School & College Leaders (이하 ASCL), Voice(구 PAT) 등이 그것이다. 전통적으로 영국의 교원노동조합은 조직대상이나 정책의 차이 등으로 분할되어 있는 것이 그 특징이다. ASCL은 주로 중등교육(Secondary School)의 교장과 교감 등만을 조직대상으로 한다. NAHT는 주로 초등교육(Primary School)의 교장만으로 이루어진 노동조합이다. 이 중 NUT와 NASUWT와 ATL은 일반 교사를 대상으로 하는 주요 노동조합으로, 아래 표2에서 보는 바와 같이, 조합원수에서 나머지 3개의 노동조합을 압도하고 있으며, 모두 영국노총(TUC)에 가입하고 있다. Voice는 강령과 규약에 노동조합의 목적 추구를 위해 단체행동을 하지 않는 것을 규정하고 있다.

노동조합의 조합원에는 학생이나 퇴직자등이 포함되어 있고, NUT의 경우 잉글랜드와 웨일즈만을 대상으로 한 반면, NASUWT는 영국 전체를 대상으로 하는 등 노동조합의 지역적 조직 범위도 달라서 정확히 어느 정도로 현직교사들이 가입하고 있는지 확인하기 어렵지만, 아래의 표2를 보면 교원의 노동조합 조직률이 상당히 높다는 것을 짐작할 수 있다. 1991년의 노동력 조사를 보면 직원을 포함하여 초등학교와 2차 학교의 전일제 근로자의 77%가 노동조합에 가입했다. 학교에서의 높은 노동조합 조직률은 다른 부분의 노동조합 조직률과 비교해 보면 쉽게 알 수 있다. 2009년을 기준으로 영국의 노동조합 조직률은 27.4%이나, 공공부문은 56.6%이고, 민간부문은 15.1%로 그 격차가 크다. 교원들이 속한 교육부문의 조직률은 53.6%이다.

2008년 1월 현재 잉글랜드지역의 교사의 총수는 441,200명이다. http://www.dcsf.gov.uk 참고

B. Carter 외 2인, Industrial Relations in Education, Routledge, 2009, 85면에서 재인용

Department for Business Innovation & Skills,  Trade Union Membership 2009, 2010.

<표 2> 교원 노동조합 조합원 수 1985-2007/8

	1985	2001/2	202/3	2003/4	2004/5	2005/6	2006/7	2007/8
NUT	235,000	314,174	331,910	324,284	330,709	361,987	368,006	374,170
NASUWT	127,000	253,584	265,219	304,762	327,953	289,930	298,884	313,350
ATL(AMMA)	95,000	186,774	202,585	201,845	195,511	203,241	207,075	208,568
NAHT				40,233	40,524	39,521	39,292	39,093
ASCL				11,084	11,557	12,341	12,760	13,217
Voice								37,689

* 모든 수치는 인증관의 노동조합 결산보고서로부터

B. Carter 외 2인, Industrial Relations in Education, Routledge, 2009, 25면에서 재인용

II. 단결권

1. 노동조합의 명부등재와 자주성 인증서

노동조합의 결성과 관련하여 공공부문 혹은 더 특정적으로 교원을 대상으로 하는 특별한 제한은 없다. 영국의 교원노동조합은 영국 노동법의 관련 조항을 직접적으로 적용받는다. 따라서 이하에서는 노동조합의 명부등재와 자주성 인증서와 관련된 영국노동법의 내용을 개괄한다.

1992년 노동조합 및 노동관계 (통합) 법(Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992, 이하 영국노동조합법)에 따르면 노동조합은 ‘근로자와 사용자 사이의 관계를 규율하는 것을 자신의 주요목적으로 포함하고, 전적으로 혹은 주로 근로자(worker)로 구성된 조직’을 말하다. 여기에서 주의해야 할 것은 근로자와 사용자사이의 관계 규율이 주요목적에 포함되기만 하면, 그 조직의 다른 목적이 부수적이든 주요하든 그 조직이 노동조합임을 부정당하지 않는다는 점이다. 그리고 법적으로 존재하기 위해서 반드시 등록해야 하는 요건은 없다. 그러나 노동조합의 명부등재(listing)는 여러 가지의 이점이 있다. 우선 후술하는 노동조합 인정 절차 등과 관련해 문제되는 조직이 노동조합이라는 것을 증거가 될 수 있다. 또한 명부등재가 되면 해당 노동조합은 소득세 등의 조세를 면제받을 수 있다. 또한 명부등재는 노동조합이 자주성 인증서의 신청을 위한 필수적인 전제조건이다. 이러한 이유들로 노동조합은 대부분 명부등재를 하게 된다. 2010년 3월 31일을 기준으로 인증관에 등록된 노동조합은 총 163개이며, 앞서 언급한 영국의 교원노동조합도 모두 명부등재 되어 있다.

Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act (이하 각주 TULRCA로 표기), s 1(a)

인증관은 2009년 3월 31일을 기준으로 노동조합의 법적인 요건을 충족하지만 등록을 신청하지 않는 18개의 노동조합이 있다고 밝혔다 2008/2009 Report, 5면 참조

Certification Officer, Annual Report of the Certification Officer 2009-2010,2010, 7-8면

노동조합의 명부를 관리하는 기관은 인증관(Certification Officer)인데, 명부등재를 원하는 노동조합은 인증관에게 신청해야 한다. 이 신청을 위해서는 노동조합은 규약사본, 노동조합 간부의 명단, 노동조합 본부의 주소, 노동조합의 명칭을 제출해야 한다. 인증관은 영국노동조합법이 규정한 것(위의 노동조합의 정의)으로서의 노동조합이라고 판단하고, 이미 등록된 노동조합과의 유사성 때문에 신청조직의 이름의 등재가 금지되지 않으면 인증관은 신청조직을 노동조합으로 등재해야 한다. 인증관은 또한 이미 등재된 노동조합이 노동조합법의 정의상의 노동조합이 아니거나 노동조합이 아니라고 보이면 이미 등재된 노동조합의 등재를 취소할 수 있다. 인증관이 이러한 이유로 등재취소를 하고자 하는 경우 해당 조직에게 통보를 하고 통보일로부터 적어도 28일 이내에 그 조직의 입장을 듣는 절차를 거치지 않으면 안 된다.

TULRCA 1992, s 4(1)

TULRCA 1992, s 4(2)

일단 노동조합이 인증관에 등록되면, 그 노동조합은 자주성 인증서(certificate  independence)의 발급을 신청할 자격이 주어진다. 자주성 인증서가 있을 때만 다수의 법적 권리를 향유할 자격이 주어진다. 우선 자주적인 노동조합의 조합원인 근로자만이 노동조합의 활동을 이유로 한 사용자의 불이익취급으로부터 보호된다. 오직 자주적인 노동조합만이 법적인 인정절차(statutory recognition procedure)를 사용할 수 있다. 그리고 오직 자주적인 인정노동조합이 사용자에 대해 정보제공을 받을 권리와 협의권을 갖고, 그 조합원들은 노동조합활동에 참여하도록 근로시간 면제(time off)를 주장할 권리를 갖는다.

인증서 제도의 의도는 사용자의 영향이 압도적인 기업 노조(house union)나 직원조직(staff associations)에 이러한 권리를 배제하는 것이다. 인증서는 자주적 지위를 얻기 위한 사전 요건이 아니라 자주적 지위의 종국적인 증거이다. 만약 인증서가 없는 노농조합의 자주성의 문제가 소송에서 제기되면, 그 소송은 이 문제에 관해 인증관의 결정이 나올 때까지 중단된다.

TULRCA 1992, s 6(1), s 8

자주성 인증서의 발급 신청은 인증관이 정한 양식에 규약 사본, 가장 최근연도의 연례보고서(이에 대해서는 후술), 그리고 다른 증빙서류를 첨부해서 제출해야 한다. 발급신청에는 소정의 비용이 부과된다. 인증 신청서를 접수받으면, 인증관은 그 신청서 전체를 공개하고, 이 신청에 대해 한 달 이내에 어떤 개인이나 단체도 의견을 표명할 수 있다. 이 한달의 기간동안 해당 노동조합의 규약과 재정자료 그리고 첨부된 다른 자료가 인증관에 의해 검토된다. 만약 반대의견을 접수받으면 이것은 신청노동조합에 보내지고, 노동조합은 이에 대해 답변할 권리를 갖는다. 인증관이 공개하지 않기로 하지 않는 한 반대자가 누구인지가 신청노동조합에 알려진다. 인증관은 인증서의 발급을 하지 않기로 결정한 경우 해당 노동조합에 그 이유를 제시하여야 한다. 인증관은 발급신청이 있을 때와 유사한 절차를 따라 이미 발급된 인증서를 철회할 수 있다.

Certification Officer, A Guidance for a trade union wishing to apply for a certificate of independence, 2009, 3-4면. 이 단락 이하 동일

자주적인 노동조합은 사용자나 사용자 집단 혹은 사용자 단체의 지배나 통제에 있지 않고, 통제하는 경향을 갖는 사용자 등 (재정적 물질적 혹은 다른 수단의 제공에 의해) 개입받기 쉽지 않은 노동조합을 말한다. ‘개입받기 쉽지 않은’은 그것이 상태이기 때문에, 그 개입은 이러한 환경에서 발생할 것이라는 점을 보여줄 필요가 없다. 영국의 노동법은 이 심사이상으로 구체적인 기준을 특정하지 않는다. 실무적으로 인증관은 회사로부터의 지원이 과거가 아닌 현재의 사실인지, 조합원이 하나의 사용자에 모두 속해 있는지 여부, 노동조합의 의사결정 구조에 완전히 참여가 가능한지 여부, 조합의 재정이 어떠한지 그리고 회사로부터 재정의 지원을 받는지 여부, 회사로부터 노동조합이 편의제공을 받고 있는지 그리고 편의제공이 철회되는 경우 노동조합이 스스로 운영해할 갈 수 있는지 여부, 단체교섭이 있었는지 있었다면 그 결과는 어떠했는지 여부 등을 검토하여 자주성을 심사한다.

TULRCA 1992, s 5

Certification Officer, Guidance for a trade union wishing to apply for a certificate of independence, 2009, 5-8면

노동조합의 명부등재와 자주성 심사에서 주의할 부분은 노동조합의 조직형식에 관계없이 재직자나 근로자가 아닌 사람이 노동조합에 가입하는 것이 그 자체로는 문제가 되지 않는다는 점이다. 앞서 언급한 것처럼 노동조합의 명부등재에서 주로 근로자로 구성된 조직은 비록 근로자가 아닌 사람이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그 정의상 노동조합임을 부정당하지 않는다. 그렇기 때문에 뒤에서 언급하는 것처럼 영국의 교원노동조합은 퇴직자나 학생을 노동조합이 조합원으로 할 수 있다는 점을 규약에 명시하고 있다. 또한 사용자의 이익대표자의 이익대표자가 될 수 있는 자를 노동조합의 구성원으로 하는 것에 대해서도 명시적인 제약이 없다. 그래서 예를 들어 인증관은 자주성 심사에서 노동조합의 의사결정 구조를 볼 때에 만약 이사 직급의 직하위단계의 사람이 노동조합에 가입했는지에 대해서 주의해서 보나, 이들이 가입했다고 하더라도 바로 노동조합의 자주성이 부정되는 것으로 보지 않고, 이들이 내부 운영에서 하는 역할에 대해 적절한 제한이 있는지를 살펴본다.

Certification Officer, Guidance for a trade union wishing to apply for a certificate of independence, 2009 , 6면

인증관이 명부등재를 신청한 조직의 등재를 거부하거나, 앞의 이유로 명부등재를 취소한 경우 해당 조직은 이 결정에 대하여 항소고용심판소(Employment Appeal Tribunal)에 이의신청을 할 수 있다. 그러나 제3자는 인증관의 인증서 발급에 대해 이의신청을 할 수 없다. 재심신청은 인증관의결정에서 발생하는 법적인 문제에 국한된다.

TULRCA 1992, s 9. 이 단락 이하 동일

2. 노동조합의 조직과 운영

가. 노동조합의 설립단위

영국 노동법에서 노동조합의 설립단위와 관련한 명시적인 규정은 없다. 따라서 영국에서는 어떠한 형태의 노동조합도 설립이 가능하다고 해석할 수 있다. 다만 앞서 본 바와 같이 기업별 노조는 여러 상황을 종합적으로 고려하여 사용자의 통제나 개입의 가능성이 많다고 보아 자주성 인증서가 발급되지 않을 수 있다. 앞서 본 바와 같이 영국의 교원노동조합은 특정 지역이나 학교보다는 전국단위에 걸쳐 조직되어 있다.

나. 조합원 자격

노동조합의 조합원 자격에 대하여 특별한 제한을 두지 않는다. 다만 조합원이 노동조합에 대해 갖는 권리에 대해 규정하고 있다. 영국노동조합법은 선거로 선출되는 노동조합의 직책에 대해 조합원이 비합리적으로 배제되지 않아야 하고 규정하고, 조합의 규약에 의해 특정 집단의 조합원에 대해 비합리적으로 피선거권을 제외하여서는 아니 된다고 규정한다. 또한 조합원의 선거권과 관련해서는 노동조합의 규약은 고용 상태에 있지 않는 자, 조합비는 미납한 자, 훈련생·견습생·학생·신입조합원에 대해서 선거권을 배제할 수 있다고 규정한다. 이에 비추어 보더라도 영국노동법은 노동조합이 고용관계에 있지 않는 자나 학생 등에 대해 조합원 가입을 금지하지 않는다는 것을 알 수 있다.

TULRCA 1992, s 48

TULRCA 1992, s 50(2)

실제로 영국의 교원노동조합은 퇴직자나 학생 등에게도 노동조합의 가입을 허용한다. 그러나 노동조합 내에서 이들의 권리는 제한된다. 예를 들어 이들은 조합의 복지 혜택에 대한 권리(퇴직자의 경우)나 조언이나 정보 서비스(학생의 경우)가 인정되나 투표권이나 피선거권 등의 권리는 부여되지 않는다. 선거권이나 피선거권이 있는 조합원 자격은 기본적으로는 NUT나 NASUWT 모두 자격증이 있는 교사로서 현재 고용되어 있는 사람에게 부여된다.

NUT, Rules, 5(d); NASUWT, Rules, s 4(1)(a)

그러나 NUT의 경우 선거권과 피선거권의 부여를 재직 중인 교사이외로 확대하고 있다. NUT는 퇴직자나 학생이 아니고 재직 중인 교사가 아닌 특수한 경우에도 조합원 자격을 부여하고 있다. NUT는 현직에 근무하지 않지만 아직 퇴직하지 않은 조합원은 조합비를 내는 것을 조건으로 ‘이직 조합원’(Left Professional Membership)이 될 수 있도록 규정한다.  그리고 NUT는 노동조합의 임원, 집행위원, 사무총장 등에 대한 투표권에 대해 현직교사인 조합원에 한정하지 않고, 학생을 제외한 모든 조합원에게 부여된다. 그러나 노동조합의 집행위원은 학생 조합원이나 퇴직하거나 아니면 달리 직무를 떠난 사람들은 피선거권이 제한된다. 노동조합의 위원장이나 부위원장은 7년 동안 연속적으로 노동조합의 조합원이거나 노동조합 간부 중 노동조합 대의원회에서 인정한 직책의 보유자이어야 피선거권을 갖는다고만 되어 있어, 이직 조합원과 같이 현직에 있지 않는 사람이 피선거권이 있는지에 대해서는 규약의 해석만으로는 불분명하다.

NUT, Rules, s 41(e)

NUT Rules, s 20(a)

NUT, Rules, s 12(c)

NUT, Rules, s 23(d)(2)

다. 조합비 납부 시스템

조합비는 가입과 함께 주로 통장 자동이체(direct debit)의 방법으로 납부되며 1년의 조합비를 미리 총액으로 납부하기도 한다. 예를 들어  NUT는 조합 홈페이지에서 자동이체 등의 방법으로 가입하는 것을 안내하고 있고, NASUWT는 앞의 조합비 납부 방법을 규약에 명시하고 있다. 이러한 조합비는 노동조합의 중앙본부로 직접 납부된다. 예를 들어 NUT는 규약에서 지역이나 지부 조직을 위한 조합비를 포함하여 모든 조합비는 노동조합 중앙 본부에 납부되어야 하고, 지역이나 지부조직은 중앙본부로부터 1인당의 비율로 지역조합비를 받게 된다고 규정하고 있다. 그러나 조합비를 원천징수하는 것도 교원의 단체협약 중의 하나인 Burgundy book(후술)에 언급되어 있다. 이 협약은 조합비의 원천징수가 노동조합의 지역 조직에 의해 요구되는 경우 이 원천징수에 관한 합의가 노동조합의 지역 간부에 대한 편의제공에 관한 협약에 포함하도록 권고하고 있다. 지역단위에서 조합비의 원천징수의 현황에 대해서는 확보할 수 있는 자료의 한계로 정확히 알기 어렵다.

http://www.teachers.org.uk/join

NASUWT, Rules of NASUWT, s 5(a)

NUT, National Union of Teachers Rules 2010, s 41 (b)

Burgundy Book, Agreement on Facilities for Representatives of Recognised Teachers' Organisations s 7 (f)

라. 조합 결성 운영과 행정관청

영국에서 조합원과 노동조합은 조합활동과 관련하여 다양한 형태로 행정관청과 관계될 수 있다. 영국에서는 노동조합의 결성 및 운영과 관련해서는 행정관청 중 인증관이 대부분 그 업무를 담당한다. 인증관이 노동조합의 결성과 운영에 대해 담당하는 업무는 그 기능의 차이에 의해 2가지로 나누어질 수  있다. 우선 인증관은 앞서 언급한 바와 같이 노동조합의 명부등재 및 취소와 자주성 인증서 발급 및 취소 업무와 같은 심사업무를 담당한다. 두 번째로 노동조합의 운영과 관련하여 조합원 등이 제기한 구제신청의 심판을 담당한다. 물론 심판은 보통 준사법기관인 고용심판소가 담당하는 것이 다수인데, 인증관이 그 기능의 일부를 대신한다는 점에서 조합 결정 운영과 관련된 행정관청의 업무에 포함하여 아래에 서술한다.

1) 연례보고서 등의 제출

무엇보다도 접수 및 심사 기능은 앞서 언급한 바와 같이 노동조합의 명부등재 및 자주성 인증서 발급에서 실현된다. 그렇지만 이외에도 다음과 같은 신고 및 심사 권한을 갖고 있다. 노동조합은 보고서(returns, 이하 연례 보고서)를 매년 인증관에 제출하여야한다. 연례 보고서에는 사무실 주소, 조합원수, 노동조합 간부의 명단, 수입 지출 내역, 내역별 상세 사항, 현금흐름표(Cash flow Statement), 감사보고(Auditor's Report), 규약을 포함해야 한다. 노동조합은 어느 개인이라도 요구하면 보고서를 제공해야 하고, 인증관은 이 보고서에 대한 공개적인 검토를 위해 대중이 그 사본을 볼 수 있도록 해야 한다. 감사보고는 공인 회계사에 의해 작성되어야 한다. 그렇지만 예외적으로 가장 최근 연도의 수입과 지출의 총액이 5,000 파운드를 초과하지 않고, 조합원의 수가 500명을 넘지 않고, 자산의 가치가 5,000파운드를 넘지 않으면 공인회계사의 자격을 갖지 않는 2인 이상의 사람을 회계감사로 위촉할 수 있다. 노동조합의 간부나 조합원은 회계감사가 될 수 없다. 회계감사의 해촉은 노동조합의 총회나 대의원회의 결의에 의하지 않고는 이루어질 수없다. 회계감사는 보고서를 작성하는 임무를 할 때, 관련 자료에 접근하고, 조사하고, 노동조합에서 개최되는 각종회의에 참석할 권리가 있고, 이러한 권리에도 불구하고 회계감사가 이러한 권리를 행사하지 못할 때 감사의견에 이러한 사실을 명시해야 한다.

TULRCA 1992, s 32(3). 자세히는 NUT의 2010년 보고서 참조(http://www.ceroffice.org)

TULRCA 1992, s 34

또한 노동조합이 조합원에 대한 연금제도를 시행할 경우 보험계리사(actuary)에 의해 그 제도가 검토되고, 보험계리사에 의해 검토된 보고서가 인증관에 보내지지 않으면 시행할 수 없다. 또한 연금제도를 시행하고 있는 경우에도 정기적으로 이 제도가 보험계리사에 의해 검토되고, 보험계리사는 보고서를 작성해야 하며, 이 보고서는 인증관에 보내져야 한다.

TULRCA 1992, s 40

노동조합이 연례보고서의 제출, 조합원의 연금제도와 관련된 규정을 위반하는 것은 형사처벌의 대상이 되어 단계 3(최대 1000파운드)을 넘지 않은 벌금을 부과받는다. 이 위반은 조합의 규약에 의해 조합을 위해 앞의 규정과 관련된 의무를 수행하기로 되어있는 노동조합의 간부에 의해 이루어진 것으로 간주된다. 만약 해당 간부가 없다면 노동조합의 운영을 위한 일반 위원회의 위원들이 이 규정을 위반한 것으로 간주된다. 관련 규정의 문서를 조작하거나 노동조합이 관련 규정을 회피하도록 할 의도로 고의적으로 그 문서를 변경하거나 변경되게 하는 사람은 단계 5(최대 5,000파운드)를 넘지 않는 벌금이 부과된다. 그러나 이와 관련해 영국노동법에서 인증관이 독자적으로 노동조합에 대해 시정을 권고하거나 명령하는 권한이 없고, 기소당국에 통보의무나 의견제출의 권한 등도 부여되어 있지 않다.

TULRCA 1992, s 45. 이 단락 이하 동일.

2) 노동조합의 재정문제에 대한 조사권

TULRCA 1992, s 37A-37E 와 Certification Office, Financial Irregularities in Trade Unions and Employees Associations:: The approach of the Certification Officer in exercising his powers of investigation, 2009 참조

인증관은 하나의 노동조합의 재정문제를 조사할 조사관을 임명하여 조사하게 할 수 있다. 이 조사는 네 가지의 경우에만 이루어질 수 있다. 그 네 가지 경우는 (a)노동조합의 재정이 사기나 불법의 목적으로 행해지고 있거나 행해져왔다거나, (b) 재정을 담당하는 사람들이 사기, 직권남용, 혹은 다른 비행의 혐의가 있거나, (c) 노동조합이 재정과 관련해 영국노동조합법이 부과한 의무를 준수하지 않거나 (d) 재정문제에 대한 노동조합의 규약이 준수되지 않는 것을 시사하는 상황이 있는 것으로 보이는 경우이다. 노동조합의 조합원은 이 네 가지의 상황에 해당한다는 것을 시사하는 정황에 대해 인증관에게 알릴 수 있다. 임명된 조사관은 조사가 마무리된 후 최종 보고서를 제출할 수 있고, 보고서가 작성되는 경우 인증관은 해당 노동조합, 회계감사, 문제를 제기한 노동조합의 조합원이나 사본을 요구하는 조합원에게 제공해야 한다. 그렇지만 조사결과로 재정문제에 대해 혐의가 있는 것으로 밝혀져도 인증관이 경찰이나 검찰에 통보해야 한다거나 다른 후속 조치를 취해야 한다는 등의 규정은 없다. 따라서 재정문제에 대한 조사권은 인증관이 보고서를 발간하는 것으로 종료되는 것으로 보인다. 다만 형사적 범죄가 행해졌다는 것을 시사하는 문제가 조사과정에서 밝혀지고, 그 문제가 검찰에 의뢰되었다고 보이는 경우에 인증관은 조사를 중단할 수 있다.

3) 심판담당

가) 노동조합의 선거와 관련한 시정 신청

TULRCA 1992, s 47-61

영국노동조합법에서는 노동조합의 선거에 대해 규정하고 있다. 우선 법에 의해 규정되어 있는 직책(집행위원회 성원, 집행위원회 성원이 되는 직책,  의장, 사무총장)은 재선거 없이 길어도 5년 이상 보유될 수 없다. 또한 앞서 언급한 것처럼, 조합원이 비합리적으로 후보자에서 배제되지 않아야 하고, 후보자는 정당의 당원이 될 것을 요구받지 않아야 한다. 그리고 동법은 후보자의 연설문의 배포, 선거관리위원의 지명, 투표권의 부여, 투표용지의 양식, 선거관리위원의 보고서의 작성과 배포 등에 대하여 상세하게 규정하고 있다.

조합원이거나 선거가 이루어지고 있을 당시 조합원이었던 사람이나 선거의 후보자는 노동조합이 위에서 정한 규정에 위반한 경우 인증관에 시정 신청을 하고, 인증관은 조사하고 심문하여 신청을 기각하거나 위반의 시정을 위하여 필요한 조치까지 특정하여 신청을 인용(declaration)할 수 있다. 인증국에서 하는 인용(declaration)은 일반 법원에서의 인용과 그 효력면에서 동일하다. 다른 시정 신청과 관련하여 인증국에서 하는 인용도 같은 효력을 갖는다.

나) 정치적 결의와 정치자금에 관한 시정 신청

TULRCA 1992, s 71-84

정치적 결의에 대해 인증관에 의해 승인된 투표 규칙이외의 다른 방법으로 투표를 행하거나 투표 규칙을 준수하지 않았다고 생각하는 조합원이나 투표가 행해질 때 조합원이었던 사람은 인증관에 구제신청을 할 수 있다. 구제신청을 받은 인증관은 이에 대해 조사를 하고 심문을 하여 신청을 인정하거나 기각 할 수 있다.

TULRCA 1992, s 79-80

TULRCA 1992, s 80

영국 노동법은 노동조합이 규약에 노동조합의 별도의 독립된 기금에서 정치적 목적을 발전시킬 자금을 지출해야하고, 이 기금에 납부하는데 반대하는 조합원이 통지를 하면 납부할 의무로부터 면제되어야 하고, 노동조합은 이를 이유로 불이익 처우를 하지 않아야 한다는 규정을 만들어야 한다고 규정한다. 만약 노동조합이 이러한 조항을 실현하기 위해 만들어진 규약을 위반했다고 보는 경우 조합원은 인증관에 시정 신청을 할 수 있다. 인증관은 노동조합의 대표에게 진술기회를 부여한 후에 이 위반이 실제로 있었다고 판단한 경우 이를 시정할 명령을 내릴 수 있다.인증국의 명령은 법원에서 내린 명령과 그 효력면에서 동일하다. 다른 시정 신청과 관련하여 인증국에서 내리는 명령도 같은 효력을 갖는다.

TULRCA 1992, s 82 (1)

TULRCA 1992, s 82 (2)-(3)

다) 인증관에 의한 노동조합의 통합 등의 승인과 구제신청

TULRCA 1992, s 97-106, Certification Officer, Mergers: A guide to the statutory requirements for transfers of engagements and amalgamations of trade unions, 2009

2이상의 노동조합이 통합하여 새로운 노조를 만들려고 하는 경우(이하 신설통합) 먼저 통합을 승인하는 결의에 대해 노동조합 조합원의 투표를 거치기 전에 신설통합문서(instrument of amalgamation)가 인증관의 승인을 받아야 한다. 인증관은 실행되고 있는 모든 규정의 요구조건에 이 문서가 부합한다고 판단한 경우 인증관은 신설통합결의 문서를 승인할 수 있다. 신설통합하려는 노동조합은 인증관의 승인과 노동조합 조합원에 대한 사전 서면 통보와 조합원 투표에 의한 의결 없이는 통합할 수 없다. 그리고 신설통합 결의 문서의 효력은 6주의기간을 거쳐 명부등재 된 이후에야 효력이 있다. 또한 노동조합이 다른 노동조합에 자신의 자산, 의무, 부채 등을 이전하고 소멸하는 흡수통합(transfer of engagements)을 하려고 하는 경우에도 노동조합의 신설통합과 동일한 절차를 거쳐야 한다. 노동조합이 신설 혹은 흡수 통합 문서를 승인하는 결의를 통과시킬 때, 노동조합이 조합원에 대한 통지와 투표에 관한 규정을 위반했다고 조합원이 판단한 경우 인증관에 구제신청을 할 수 있다. 인증관은 노동조합이 위반했다는 취지의 확인을 하고, 취해야 할 조치를 특정하여 명령을 내릴 수 있다.

TULRCA 1992, s 97(1)(a)

Transfer of engagements는 노동조합의 조합원, 재산 등을 한 노동조합으로부터 다른 노동조합으로 이전하는 것이다. 이 결과로 조합원, 재산 등을 이전하는 노동조합은 소멸하고, 이전받는 노동조합은 그대로 존재한다. 이러한 법적 효과를 감안하여 흡수통합으로 번역한다. 자세한 것은 Certification Officer, Mergers: A guide to the statutory requirements for transfers of engagements and amalgamations of trade unions, 2009, 3면 참조.

TULRCA 1992, s 97(2)

라) 노동조합의 규약 위반에 대한 조합원의 시정 신청

TULRCA 1992, s 108A-108C

다음의 문제와 관련하여 노동조합이 규약을 위반하는 경우 소속 조합원은 인증관의 시정 신청을 할 수 있다.

(a) 직위나 직책에 대한 선거나 지명 혹은 박탈

(b) 제명을 포함한 징계

(c) 단체행동 이외의 문제에 대한 조합원 투표

(d) 집행위원회 혹은 다른 의사결정모임의 규정 및 진행

(e) 주무장관에 의해 명령으로 명시될 수 있는 다른 문제

인증관은 해당 시정 신청에 대해 조사를 하여야 하고, 구제신청자와 노동조합에 대해 청문해야 한다. 인증관은 6개월 이내에 시정 신청을 기각하거나 인용(declaration)할 수 있다. 인증관이 인용할 경우 그 위반을 시정할 조치를 취하도록 집행명령을 내릴 수 있다.

마. 공직선거와 조합원 자격 문제

공직 선거와 관련해 조합원 자격을 다루고 있는 법령은 없다. 다만 이에 관한 단체협약인 Burgundy Book에는 산전후 휴가 등이 아닌 다른 목적의 휴가나 휴직에 대해 규정하고 있다. 배심업무나 다른 공무로 휴가나 휴직을 하는 경우 지방자치단체의 다른 공무원에 준해서 그 권리가 부여된다고 규정하고 있다. 그러나 이 단체협약에서는 공직 선거 등에 대해서는 구체적 규정을 두지 않은 채 ‘국회의원 선거나 스포츠에서의 국가 대표에의 참여와 같은 다른 목적으로 유·무급의 휴가나 휴직에 대한 전국적 협약이 없지만, 지방자치단체는 소속 교사들에게 갖고 있는 해당 규정을 명확히 알려야 한다.’고만 하고 있다. 따라서 영국에서는 법령이나 단체협약에서 공직 선거에 당선된 것을 이유로 교사의 지위를 상실하게 하거나 조합원 자격을 배제하지는 않는다고 확인할 수 있다.

Conditions of Service for School Teachers in England and Wales

Burgundy Book, s 6(4.1)

구체적으로 지방자치단체에서는 공직 선거에 출마하거나 당선되는 교사의 경우 소정의 휴가나 휴직을 하고 그 공직을 수행한다. 이 휴가나 휴직이 무급인지 유급인지 그리고 유급이라면 어느 정도의 기간까지 인정되는지에 대해서는 각 지방자치단체가 자체의 규정으로 정하고 있다. 예를 들어 영국의 지방자치단체인 레스터에서는 지방의회(District Council)의 의원으로 봉사하게 될 경우 일정의 기간에 대해서는 유급으로 인정해주고, 나머지의 기간에 대해서는 무급으로 하여 휴직이나 휴가를 할 수 있도록 하고 있다. 따라서 실제로도 공직 선거에 당선될 경우 교사로서의 지위를 유지한 채 휴직을 하는 형식으로 되기 때문에 노동조합의 조합원의 자격에 영향을 미치지 않는다.

Leicester Education Authority, Leave of Absence for Teachers(Administrative Memorandum, No. 33)(http://www.leicesternut.org.uk/docs/memo33_main.htm)

III. 단체교섭권

1. 단체교섭에 대한 일반적 규율

가. 노동조합 인정 제도

노동조합의 인정이란 ‘단체교섭의 목적으로 한, 어느 정도까지 사용자 혹은 사용자 단체에 의한 노동조합의 인정’(recognition)을 말한다. 영국에서는 임의주의의 전통 때문에 오랫동안 사용자가 단체교섭 목적으로 노동조합을 인정하도록 강제하는 법적 제도가 존재하지 않았다. 따라서 과거에는 사용자가 노동조합의 단체교섭을 아무런 이유 없이 거부하더라도 이를 법적으로 강제하는 방법이 없었다. 1999년 당시의 노동당 정부는 사용자가 의무적으로 노동조합을 인정하도록 노동조합이 강제할 수 있는 법적 절차를 도입하였다. 이 절차는 현재 영국노동조합법에 부칙 A1로 삽입되어 있다. 이 절차의 도입으로 사용자가 자발적으로 노동조합을 인정하지 않는 경우 노동조합은 일정한 요건을 갖추고 법이 규정한 절차에 따라 사용자가 노동조합을 인정하도록 강제할 수 있다.

TULRCA 1992, s 178(3)

이에 대해 자세히는 강성태, 영국의 노동조합승인제도, 노동법연구, 제19호, 2005 참조

사용자에 의한 노동조합의 인정은 노동조합에 몇 가지의 법적 결과를 가져온다. 우선 자발적인 인정이든 법적 인정이든 인정은 노동조합이 단체교섭의 목적으로 정보를 요구할 권리를 갖게 한다. 또한 인정된 노동조합의 대표와 조합원은 법이 명시한 활동에 대하여 근로시간의 면제를 받을 권리를 갖는다. 또한 인정된 노동조합은 산업안전. 경영상 해고, 사업의 양도·양수 등에 대해 사용자와 협의할 권리를 갖는다.

나. 단체교섭의 의의와 단체교섭 대상 사항

단체교섭이란 ‘1992 노동조합 및 노동관계 (통합) 법 178(2)조에 명시한 사항에 관련한 협상’을 의미한다. 이 법의 178(2)조에 열거된 단체교섭의 대상 사항은 다음과 같다.

TULRCA 1992, s 178(1)

(a) 근로자가 일하도록 요구받는 고용의 조건이나 물리적 조건

(b) 고용이나 고용상 의무의 약정이나 해제, 혹은 종료나 정직

(c) 근로자 혹은 근로자 간의 업무나 고용상 의무의 배당

(d) 징계 문제

(e) 노동조합의 가입(혹은 불가입)자격

(f) 노동조합 간부를 위한 편의

(g) 협상이나 협의에서 근로자를 대표할 노동조합의 권리에 대한 사용자나 사용자 단체에 의한 인정을 포함하여, 위의 문제와 관련하여 협상이나 협의를 위한 기제와 다른 절차.

다. 단체협약의 효력

영국의 임의주의 전통에서는 예를 들어 체결된 단체협약을 사용자가 이행하지 않을 경우 노동조합은 이의 이행을 강제하기 위한 방법으로 법적 수단을 사용하는 것을 기피하였다. 따라서 사용자와 노동조합은 단체협약에 합의하더라도 이를 양자에게 법적으로 구속력 있는 문서로 작성하지 않는 것이 오랫동안의 노사관행이었다. 이러한 전통과 관행은 단체협약의 효력에 대해 규율하는 법규정에 반영되어 있다. 영국노동조합법은 단체협약이 서면으로 작성되고 양 당사자가 해당 협약이 법적으로 강제될 수 있는 계약이라고 명시한 규정을 포함하지 않는 한, 단체협약은 양당사자가 법적으로 강제될 수 있는 계약으로 의도하지 않았다고 종국적으로 추정된다.”라고 규정한다.

TULRCA 1992, s 179(1)

이와 같이 단체협약의 효력이 부정되는 것은 단체협약 양 당사자간의 관계를 규율하는 부분에 한정된다. 근로자의 근로조건에 관련되는 단체협약의 조항은 개별 근로자의 근로계약의 조건으로 해석되어 법적으로 강제될 수 있기 때문이다. 따라서 심지어 단체협약에서 명시적으로 이 단체협약이 법적으로 강제되는 협약이 아니라고 규정하고 있다고 하더라도 협약 당사자가 단체협약의 규범적 부분이 개별 근로계약에서 효력을 갖는 것으로 의도하지 않았다고 추론할 수 없다. 영국노동법학에서는 이와 같이 단체협약이 개별근로자의 근로조건을 결정할 수 있는 것은 해당 단체협약의 조항의 개별근로계약으로의 편입(incorporation)이라고 표현한다. 영국 노동법에서는 근로자의 개별근로계약으로의 편입에 대한 명시적인 조항이 없기 때문에 판례에서는 common law 상의 원리에 의해 이 편입의 문제가 다루어진다. Common law에서는 근로조건에 관한 단체협약 조항의 근로계약에 대한 자동적이고 강제적인 효과를 인정하지 않기 때문에 주로 개별 근로계약의 해석 수준에 그 편입의 법적 기초를 의존하고 있다.

이 단락 이하는 S. Deakin and G. Morris, Labour Law, Hart Publishing, 2009, 237-244 참조

2. 교원의 단체교섭

앞서 언급한 바와 같이 영국에서 교원의 사용자는 대부분 국가 특히 지방자치단체이다. 지금은 지방자치단체의 사용자 권한이 학교단위의 이사회로 많이 넘어갔지만, 기본적으로는 지방자치단체가 사용자가 되도록 규정되어 있다. 이렇기 때문에 영국에서 교원의 근로조건과 관련된 단체교섭은 다른 공공부문과 유사하게 특별한 법에 의해 규율을 받아 왔다.

가. 단체교섭규율의 역사

1) 임금에 대한 중앙단위 집중 교섭의 강제 (1987년 이전)

교원노동조합과 지자체와의 단체교섭은 전국적이고 통일적인 교섭의 형태로 1919년 시작되었다. 전국단위 노동조합들이 조합원수에 비례하여 교사측 교섭위원을 내고, 지방자치단체와 교육부가 사용자 대표가 되어 소위 Burnham 위원회를 구성하였다. 이 위원회의 양쪽 당사자가 합의에 이르면, 교육부는 합의된 사항을 수정 없이 이행하도록 이후에 법정화 되었다. 이와 같은 방식으로 양 당사자가 합의한 사항은 잉글랜드와 웨일즈 전체의 지방자치단체에 적용되었다.

Burnham 위원회라고 하는 교섭위원회는 오직 임금만을 교섭사항으로 하였다. 그 결과로서 임금이외의 문제들을 다루는 어떤 공식적인 협상기구도 없었다. 1960년대 전까지 임금이외의 근로조건이 문제가 되지 않았던 것은 이것이 중요하게 생각되지 않았기 때문인데 교사들은 전문직으로서 자신들의 의무가 상세하게 규정되는 것은 불필요하다고 생각했다. 그러나 1960년대 후반부터 임금이외의 근로조건에 대해서도 단체교섭이 이루어졌다. 그러나 이 단체교섭은 Burnham 위원회와는 별도의 교섭기구를 구성해 이루어졌다. 그리하여 1968년 학교 급식 시간과 관련한 단체 협약이 맺어졌고, 1978년에는 ‘교원의 근로조건’이라는 제목으로 소위 “Burgundy Book"이라는 단체협약(이하 Burgundy Book)이 맺어졌다. 후자는 휴직, 정년. 고충처리, 분쟁조정, 해고절차, 노동조합 활동에 대한 편의보장 등을 다루고 있다.

공식 명칭은 Conditions of Service for School Teachers in England and Wales이다

2) 단체교섭권의 부정과 교원 검토 기구에 의한 근로조건의 결정

2년여의 긴 분쟁 끝에 1986년 교원노조와 사용자단체는 ACAS의 중재아래 임금과 근로조건 모두를 포괄하는 단체협약을 맺었다. 이 합의는 위에서 언급한 Burnham위원회 밖에서 이루어진 것이었다. 협약의 양쪽 당사자는 임금과 다른 근로조건을 모두 교섭하는 전국 합동평의회를 구성하기로도 합의했다. 그러나 당시의 보수당 정부는 이 협약을 이행하는데 필요한 재정을 지원하는 것을 거부하고 의회를 통해 정부가 교원의 임금과 근로조건을 정부의 명령에 의해 결정할 권한을 갖도록 하는 1987년 교원 임금 및 근로조건 법(the School Teachers' Pay and Conditions Act 1991)을 제정했다. 그리하여 1987년 4월 30일 최초의 명령이 만들어졌다. 이 1987년 법에 의하면 정부의 명령에 의해 교원의 근로조건을 결정하는 것은 잠정적인 조치이었다. 그러나 당시의 보수당 정부는 1991년에 교원 임금 및 근로조건 법(the School Teachers' Pay and Conditions Act 1991)을 통해 교원의 근로조건을 명령을 통해 결정하는 것을 항구화하였다. 1987년법과 달라진 것은 정부가 명령을 내리기 전에 교원검토기구(School Teachers' Review Body)에 해당 문제를 의뢰하고 이 기구의 결정을 따라 명령을 내리는 것이다. 교원의 근로조건에 대한 이러한 형태의 결정 제도는 노동당이 집권한 1997년 이후에도 변화 없이 2002년 교육법의 한 장으로 그대로 삽입되어 현재에 이르고 있다.

Education Act, Part 8 (s 119-130)

현재 단체교섭권을 부정하고 이와 같이 임금 등의 검토기구의 권고를 바탕으로 정부의 명령의 형식으로 임금 등의 근로조건을 결정하는 공공부문 직업군은 여섯 가지이다. 군인, 의사와 치과의사, 간호사 등 NHS 종사자, 간수, 교사, 고위직 공무원 등이 바로 그 직업군들이다. 이들 공공부문 직업군 중 NHS 종사자와 교사의 임금 등의 검토기구가 신설된 것은 보수당의 대처수상이 집권한 1980년대이었다.

Armed Forces' Pay Review Body

The Review Body on Doctors' & Dentists' Remuneration

Nursing and Other Health Professions Review Body

NHS Pay Review Body

The Review Body on Senior Salaries

나. 현재 교원의 근로조건 결정과 단체교섭

1) 교원검토기구를 통한 근로조건의 결정

2002년 교육법은 주무장관이 교원의 임금과 근로조건에 대하여 적절하다고 생각하는 규정을 만들 수 있는 권한을 부여하고 있다. 이 규정은 ‘임금과 근로조건 명령’의 형식으로 이루어진다. 사용자는 이 명령과 일치하여 교사의 임금을 결정할 의무를 갖고 임금이외의 고용조건에 관련한 명령의 규정은 근로계약의 조건으로서 효력을 갖는다. 명령에 의해 금지되거나 달리 명령의 규정에 일치하지 않는 한 근로계약의 조건은 효력이 없다. 명령에 의해 근로조건이 결정되는 교원은 지방자치단체에 의하여 고용된 교원과 학교이사회가 고용한 교원(Foundation School이나 Voluntary-aided School 등) 모두 포함된다. 따라서 지방자치단체에 의해 재정이 유지되는 모든 학교에서는 교원의 근로조건이 정부의 명령에 의해 결정되게 된 것이다.

Education Act 2002, s 122(2)

Education Act 2002, s 122(3)

그러나 주무장관의 명령은 교원검토기구에 관련 문제를 의뢰하고, 교원검토기구가 제출한 보고서를 고려하지 않으면 문제에 대한 규정을 만들 수 없도록 하였다. 주무장관은 교원검토기구에 의뢰할 때 특별한 주의를 필요로 하는 고려사항이나 권고를 해야 할 문제 그리고 보고해야할 기한에 대한 주무장관의 지침을 제시할 수 있다. 관행적으로 정부는 명확하고 강력한 반대의 이유가 없는 한 교원검토기구의 권고를 수용해왔다.

Education Act 2002, s 125

교원검토기구의 의장은 수상이 임명한다. 그리고 주무장관이 교원검토기구의 다른 위원을 임명한다. 교원검토기구는 현재 총 8명으로 구성되어 있다. 교원검토기구는 학교교원의 보수나 교원의 직업적 의무나 근로시간에 관련된 다른 고용조건에 대하여 주무장관이 의뢰한 모든 문제를 검토한다. 교원검토기구는 의뢰된 문제를 고려할 때 주무장관의 지침을 따라 보고서를 작성하고 수상과 주무장관에 보고해야 한다. 교원검토기구는 의뢰된 문제를 보고하기 전에 각각의 관련 단체에 알리고 관련단체에 증거를 제출하고 대변할 기회를 주고 또한 주무장관에게도 증거를 제출하고 대변할 기회를 주어야 한다. 교원검토기구가 증거를 제출하고 대변할 기회를 주는 관련 단체는 지방교육당국연합, 지방교육당국, 학교 이사회의 이해를 대변하는 조직, 교사의 이해를 대변하는 조직이다.

이러한 근로조건 결정 제도와 절차가 어떻게 이용되는지에 대해 최근의 예를 통해서 설명한다. 2008년 6월 25일에 주무장관은 교원검토기구에 여러 가지의 임무를 의뢰했다. 그 주 임무는 2009년 1월 23일까지 교원검토기구가 이전에 권고한 바와 같이 2009년에도 2.3%의 임금인상을 계속 권고하는지에 대해 보고하도록 하는 것이었다. 이에 교원검토기구는 2008년 6월 30일 관련 부처와 기구, NUT, NASUWT, ATL, NAHT 등의 노동조합, 사용자인 교사에 대한 전국 사용자 조직 등에 서면으로 의견과 이에 따른 각종 증거를 2008년 9월 9일까지 제출하도록 요청했다. 이에 따라 해당 조직들은 2008년 9월에 서면자료를 제출하였다. 또한 몇몇의 주요 단체와는 2008년 10월에 의견을 듣는 회의를 가졌다. 또한 교원검토기구는 지역과 여러 학교를 직접 방문하였다. 교원검토기구는 보고서를 통해 2009년 9월 1일부터 교사들의 임금이 2.3% 인상되는 것을 권고하였다. 주무장관은 이 권고안에 대해 수용하겠다는 입장을 표명하였고, 이를 반영하여 '교사의 임금 및 근로조건 문서 2009'를 만들고 이 문서의 내용을 '교사들의 임금과 근로조건에 대한 명령으로 하는 교육(교사의 임금과 조건) 명령 2009'를 2009년 7월 31일 제정하였다.

교원검토기구는 이전 보고서에서 3년 동안 매해 2.3% 인상을 권고했었다.

School Teachers' Pay and Conditions Document 2009 and Guidance on School Teachers' Pay and Conditions

Education (School Teachers' Pay and Conditions) Order 2009 (SI 2009/2132)

2) 교사들의 업무부담을 줄이기 위한 전국 협약(2003)

교사들의 과중한 업무 부담은 오랫동안 주요 현안이었지만, 2001년에 교사노동조합들의 단체행동 위협으로 긴급한 정치적 현안이 되었다. NUT 의장은 2001년 교사들의 업무 부담 문제가 해결되지 않으면 단체행동에 들어가겠다고 발표했다. 이에 다른 주요노조인 NASUWT나 ATL도 가세하여 이 모든 노조가 2001년 정기대의원 대회에서 주35시간 근무를 요구하는 결의안을 채택하였다. 이 결과로 정부가 노동조합의 요구를 거부하면 2001년 가을 학기에 단체행동에 들어가기로 예정되어 있었다. 이에 정부는 교육 및 숙련부는 교사들의 업무부담 문제를 검토하는 보고서를 외부기관에 의뢰해, 학교의 일상적인 행정 업무 등을 보조 직원에게 이양하는 등의 개혁이 필요하다는 보고서를 받았다. 이 문제를 해결하기 위해 교육 및 숙련부와 노동조합 지방자치단체 등이 장기간의 토론을 거쳤다. 그 결과로 전국적 업무부담 협약을 2003년에 체결했다. 이 협약의 목적은 향후 장기간에 걸쳐 교사들의 총근무시간을 점진적으로 줄이는 것을 보장하는 것이었다. 이러한 목적을 달성하기 위해 이 단체협약에서는 복사, 자료입력, 수금 등의 행정적인 업무가 교사가 아니라 직원에 의해 수행되어야 하고, 기획과 준비 평가에 교사들의 정상적인 수업시간표상의 시간의 10%를 보장하고, 교사들이 결근이나 휴가 등으로 업무를 담당하지 못하는 동료를 위해 대신 근무할 수 있는 시간의 한도를 연간 38시간으로 하여 점진적으로 줄여나간다고 규정했다. 그러나 교섭에 참여한 노동조합 중 NUT는 교사들의 업무부담을 줄이기 위해 자격증이 없는 사람이라도 교사의 감독아래 수업 전체에 대한 책임을 갖도록 하는 내용에 반대하여 이 단체협약에 서명하는 것을 거부하였다. 그 결과로 이 단체협약은 NUT를 제외한 모든 교사노조가 서명하였다. 그리고 이 협약의 이행을 모니터하기 위해 협약당사자들은 노동력협약 모니터링 그룹(Workforce Agreement Monitoring Group)이 만들어져 현재까지 활동해오고 있다.

Raising standards and tackling workload: a national agreement, 2003.1.15

3) 추가과정 학교 단체교섭

앞서 영국의 교육체계에 대한 설명에서 언급한 바와 같이 의무교육인 초등교육과 2차 교육을 마친 학생들은 2년의 추가과정을 거쳐 대학수학능력시험(A-level)을 치르고 대학에 진학한다. 이 2년의 추가과정은 이러한 추가과정이 있는 2차 학교에서 이수하거나 별도의 추가과정 학교에 진학해서 이수한다. 1992년까지는 이 추가과정 학교는 지방자치단체에 의해 통제되고 재정을 지원받았다. 그러나 1992년 심화 및 고등 교육법 (Further and Higher Education Act 1992)에 의해 추가과정 학교는 중앙정부에 의해 운영되는 기관에 의해 재정지원을 받으며, 추가과정 학교 스스로가 교사의 고용, 연금, 임금 조건 등에 대해 책임을 지게 되었다. 따라서 추가과정 학교의 교사들은 교원검토기구의 검토를 통해 임금 등의 근로조건이 결정되는 교사에 속하지 않게 되어 1993년부터 전국단위 단체교섭이 이루어져 왔다.

단체교섭은 추가과정 학교들의 대표기구인 추가과정 학교 포럼의 대표 12명과 교직원들의 대표 10명으로 구성된 추가과정 학교의 전국 합동 평의회(National Joint Council For Staff in Sixth Form Colleges)를 통해 이루어진다. 노동조합의 위원은 4개 노동조합에서 지명하는데, 학교에서 근무하는 일반 직원에 대해서는 UNISON이 4명을, 그리고 교사에 대해서는 NUT, NASUWT, ATL이 각 2명씩 총 6명을 지명한다. 이러한 단체교섭의 결과로 단체협약을 체결하고 갱신해 왔다. 이 단체협약은 복무조건 핸드북(Conditions of Service Handbook)이라 칭해지며, 임금, 근로시간, 임명, 출장, 산업안전과 보건, 질병 급여, 산전후 휴가, 퇴직 등 고용의 모든 조건에 걸쳐 있다. 흥미로운 것은 단체협약의 효력에 관한 규정이다. 단체협약의 부속 문서에서 “단체협약은 College와 노동조합 지부에 대한 합동 권고의 지위를 갖는다.”고 하고, “협약의 당사자들은 전국적으로 합의된 권고에 대해 최대한의 지원과 준수를 추구하는데 헌신한다”고 규정하고 있다.

Staff in Sixth Form Colleges Teaching Staff Conditions of Service Handbook,

Appendix 1 Recognition and Procedure Agreement, s 4

4) Burgundy book

앞서 언급한 것처럼 Burgundy book은 1978년에 최초로 체결되고 가장 최근의 개정은 2000년에 있었다. 이 협약에는 지방자치단체 연합(LGA), 학교 교사에 대한 전국 사용자 연합(NEOST) 등이 사용자측 단체로 서명했고, ATL, NAHT, NASUWT, NUT, PAT, SHA 등의 노동조합이 협약의 당사자로 서명했다. 이 협약은 퇴직과 사직, 질병 휴가 및 임금 제도, 산전후 휴가 제도, 다른 휴가나 휴직제도, 고충 및 징계 처리 절차 등을 다루고 있다. 또한 부속 문서로 조직 퇴직 보상, 인정된 교사노동조합의 대표에 대한 편의 제공에 관한 협약, 집단적 분쟁조정절차, 보험과 출장수당, 교사와 학교급식업무 등을 부속 문서로 다루고 있다.

National Employers' Of School Teachers. 잉글랜드와 웨일즈에서 각 지방자치단체의 교육담당 위원회가 연합하여 만든 단체를 말한다.

이 협약도 그 효력에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다: “교사에 대한 전국 사용자 연합과 교원노조는 학교교사의 모든 사용자가 적절한 참조를 개별적 근로자에게 발급된 고용계약과 상세 서면적시사항에 편입함으로써 이 전국 협약에서 설정된 복무 조건을 채택하도록 추천한다.” 또한 이 협약은 이전 협약에서 삭제된 부분을 협약에 대한 공동 해석서에서 제시하고 있는데, 그 삭제된 부분의 하나가 교사의 해고에 대한 것과 고충처리절차에 대한 것이다. 이를 삭제한 이유는 지방자치단체에서 개별학교로 교육행정의 많은 권한이 이전되어 교사의 해고절차와 고충처리절차는 절대 다수의 경우에 학교 이사회에 의해 결정되기 때문이다. 또한 교사의 임금과 임무 휴가권의 정의에 관련한 부분도 교원검토기구의 권고를 받아 정부가 교사의 근로조건과 관련하여 명령의 형식으로 내리는 ‘학교 교사의 임금과 근로조건 문서’에 포함되어 삭제되었다.

Conditions of Service for School Teachers in England and Wales (The Burgundy Book): Joint Commentary by the National Employers Organisations for School Teachers and the Six Teacher Organisations, s 1

Conditions of Service for School Teachers in England and Wales (The Burgundy Book): Joint Commentary by the National Employers Organisations for School Teachers and the Six Teacher Organisations, s 4

5) 지역별 학교별 교섭 여부

영국의 노동법에서 교섭이 어떤 수준에서 이루어져야 하는지에 대해서는 특별한 규정이 없다. 따라서 교원노동조합과 사용자는 교섭의 단위와 수준을 자유롭게 결정할 수 있다. Burnham 위원회를 통해서 임금에 관한 중앙교섭이 진행되고 있었던 1980년대 이전에는 한 지역의 교육을 책임지는 지자체와 노동조합간의 지역별 혹은 지부별 단체교섭이 이루어졌던 것으로 보인다. 그러나 교원검토기구를 통해 교원의 임금과 근로조건이 결정됨에 따라 지역별 학교별 단위의 교섭여지는 많이 줄어들게 되었다. 그러나 앞서 언급한 바와 같이 1980년대 보수당 정부가 교원의 사용자로서의 지방자치단체의 권한과 기능을 개별 학교로 이양했고, 이러한 경향은 1997년 노동당 정부가 집권하고 나서도 지속되었다. 따라서 정부가 교원검토기구를 통해 결정하는 근로조건 이외의 분야에서나, Burgundy Book에서 위임된 사항에 대해서는 여전히 지방자치단체와 노조의 지역지부 혹은 개별 학교나 학교들의 연합과 노조의 지역지부간의 단체교섭이 가능할 수 있다. 실제로 Burgundy book의 ‘인정된 노동조합의 대표를 위한 편의에 관한 협약’에서는 각 지역의 지방자치단체가 인정된 노동조합과 이 협약의 규정에 따라 편의의 제공을 위한 세부협약을 맺도록 권고하고 있다. 이에 따라 이 협약 8조에서는 인정된 노동조합의 지역간부로서의 책임을 수행하기 위해 교육업무로부터의 면제는 임금의 삭감 없이 허용되어야 한다고 하면서, 지역간부들에게 허용된 임금삭감 없는 휴가나 휴직의 최대치를 규정하는 기준은 지역적으로 협의되어야 한다고 규정한다. 또한 같은 협약의 부속협약인 ‘교원 조직과 지방자치단체간의 집단적 분쟁 절차’에서는 지방자치단체와 교원 노조의 지역조직 간의 분쟁이 발생할 경우 그 절차에 대해 규정하고 있으며, 특히 “이 협약의 서명 당사자인 노동조합은 자신들의 지부를 통해 소속 조합원에 영향을 미치는 어떤 문제에 대해서도 지방자치단체와 만나 협의할 권리를 갖는다.”고 하고, 이 문제가 지역에서 합의된 협약에서 벗어나는 경우 사전에 다른 노조와 토론해야 한다고 규정한다. 그러나 지역단위에서 구체적으로 어떠한 단체협약이 체결되어 있고, 개별 학교로의 권한 이양이 된 이후 이것이 어떻게 변화하고 있는가에 대해서는 확인이 불가능하다. 또한 개별 학교에서 노동조합의 지역간부가 고충처리를 하는 것은 별론으로 하고, 개별 학교나 개별 학교의 연합과 지역노조나 지역노조의 연합이 단체교섭을 수행하고 단체협약을 맺은 사례는 발견되지 않는다.

Burgundy Book, Appendix III, Agreement on Facilities for Representatives of Recognised Teachers' Organisations, s 1.

Burgundy Book, Appendix IV, Relations Between Teachers' Organisations and Local Education Authorities: Collective Disputes Procedures, s 3.2

다. 소결

앞서 언급한 바와 같이 1987년부터 영국교원의 임금과 근로조건은 교원검토기구의 검토를 통한 정부의 명령에 의해 결정된다. 이 때문에 영국교원노동조합은 임금과 근로조건에 대해서는 단체교섭의 권리를 갖지 못한다. 그럼에도 불구하고 단체교섭은 부분적으로 이루어지고 있고 그 결과로서 앞에서 본 바와 같이 단체협약이 체결되어 왔다. 우선 추가과정 학교는 교원검토기구의 검토를 통한 정부의 명령이 적용되는 대상이 아니기 때문에 추가과정 학교에서 근무하는 교원들에 대해 단체교섭이 이루어지고 단체협약이 맺어지는 것은 당연하게 보일 수 있다. 그러나 교원검토기구의 검토를 통한 정부의 명령이 적용되는 경우에는 교원의 근로조건의 모든 부분이 정부의 명령에 의해 규정될 수 있기 때문에 정부가 그렇게 의도하는 경우 교원노동조합의 단체교섭이 아예 불가능해지는 것도 가능하다. 그럼에도 불구하고 정부는 명령으로 결정되는 근로조건의 범위를 모든 영역으로 확대하지 않았다. 임금 이외의 근로조건 중 Burgundy Book에 포함되어 있었던 부분은 몇 가지의 예외를 제외하고는 임금검토기구의 검토를 거친 정부의 명령에 포함하지 않았다. 또한 교원들의 과중한 업무부담과 관련해서는 정부가 적극적으로 단체교섭을 이용했다. 그러나 법에 의해 주어진 권한의 측면에서는 Burgundy Book이나 교사들의 업무부담 축소협약은 언제든지 파기되고 임금검토기구의 검토를 거친 정부의 명령에 의해 재조정될 수 있기 때문에 현재 이루어지는 단체교섭이 계속 이루어질 수 있는가는 전적으로 정부의 재량과 의지에 달려있는 셈이 된다.

IV. 단체행동권

1. 단체행동권의 제한 없는 보장

영국에서 단체행동권은 형사적 민사적 책임을 면하는 면책권리로서 발전해왔다. 그리고 전통적인 임의주의(voluntarism)의 영향으로 단체행동권에 대한 제한이 상대적으로 작은 편이다. 그래서 공공부문도 민간부문과 거의 동일한 수준의 단체행동권을 갖는다. 단체행동권이 명시적으로 금지되는 것은 경찰, 군인 등뿐이다. 사후적으로 식품, 물, 연료, 전기 등의 공급이 위험에 처하는 국가비상사태의 경우 군대 등이 투입되어 공급을 원활하게 할 수 있으나 이 경우에도 단체행동에의 참여를 금지하게 할 수 없다. 다만 공동체의 생명이나 안전과 관련되어 단체행동권의 내재적 제한은 인정된다. 이와 같은 특징의 연장선상에서 교원에 대하여도 영국에서는 단체행동권을 제한하지 않는다. 따라서 교원노동조합은 다른 노동조합과 동일하게 단체행동의 목적과 절차 등 영국노동조합법에 정한 규정에 따라 단체행동에 들어갈 수 있다. 교원에 대한 이와 같은 단체행동권의 보장은 위에서 언급한 바 있는 1991년의 교원의 임금 및 근로조건법(그리고 현재의 2002년 교육법)에 의해서도 변하지 않았다. 이론적으로 1991년의 법은 교원 노동조합의 단체교섭권을 박탈한 것이지 단체행동권을 제한한 것은 아니었다. 이에 따라 교원은 지방자치단체별로도 파업 등 단체행동을 하고, 전국적인 수준에서도 단체행동을 하였다.

Police Act 1996, s 91

Incitement to Disaffection Act 1934

2. 단체행동의 최근 사례

단체교섭권은 박탈되었으나 단체행동권은 존재하는 다소 기이해 보이는 이러한 형태가 어떻게 운영되고 있는지는 다음과 같은 최근의 단체행동 사례를 통해 확인할 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 교원검토기구는 교사들의 임금이 2008년 2.45%, 2009년과 2010년에는 각각 2.3% 인상하기로 권고하고 정부는 2008년 1월 이 인상안을 수용한다고 발표했다. 영국의 최대 교사노동조합인 NUT는 이 인상률이 소비자 물가 상승률보다 낮아서 사실상 임금삭감에 해당한다고 주장하며, 2008년 4월 28일 1일의 전국적 파업에 돌입했다. 지방지단체연합 (Local Government Association)은 잉글랜드의 25,018개의 학교 중 4,100개가 완전히 문을 닫고, 4,000여개는 부분적으로 문을 닫을 것으로 예상했다. 결과적으로 이날 8,000여개의 학교에서 적어도 100만의 아동들이 수업을 듣지 못했다. 그렇지만 이러한 1일 파업에도 불구하고 정부는 교원검토기구가 권고한 안 그대로 정부명령을 제정했다.

V. 맺으며

이상으로 영국에서 교원의 노동3권에 대한 법적, 제도적 보장 내용과 그 실현의 구체적인 실태에 대해 살펴보았다. 역사적, 제도적 배경과 맥락의 차이 때문에 단선적으로 비교하기는 무리가 있겠지만, 한국의 법적, 제도적 보장 내용과 그 실태와 비교하여 간략히 몇 가지특징적인 점을 제시하고자 한다.

우선 영국교원에게는 단체교섭권이 법적으로 부정된다는 점에서 단체교섭권이 보장된 한국과 비교해 참고하기가 어렵다고 생각할 수 있다. 그렇지만 노동 3권 전체로서 보면, 영국의 경우 교원에게 단체행동권이 다른 민간부문과 동일하게 보장된다는 점에서 단체행동권이 원천적으로 금지된 한국과 차이가 있다. 따라서 교원의 권리 보장의 측면에서 획일적으로 우월을 말하기 힘들다고 본다.

두 번째로 단결권의 보장 방식과 형태와 관련해 영국의 경우 교원에 대한 특별한 제한이 없다. 즉 영국노동법에서는 교원노동조합의 설립형태에 대해 특별한 제한이나 강제를 두고 있지 않다. 노동조합의 자주성이 훼손되지 않는 한 기업별 노조, 지역노조, 전국노조 등 어떠한 설립단위를 취하더라도 법적으로 문제가 되지 않는다. 이 점에서 교원노조의 설립단위를 제한하고 있는 한국과 다르다. 그렇지만 모든 교원노동조합은 전국적인 단위의 노동조합이다.

세 번째로 노동조합과 행정관청의 관계에서는 영국도 노동조합의 운영에 대한 행정관청의 관여가 존재한다. 특히 자주성 인증서의 발급과 관련해서는 그 실질적으로 자주성의 정도를 심사하고 있다. 그러나 이것은 주로 기업별 노조의 형태에서 소위 어용노조의 출현을 막고자 하는 것이어서, 절대 다수의 노조가 전국단위 노동조합의 형태를 취하고 있어서 크게 문제가 되지 않는 부분으로 보인다. 또한 근로계약을 체결하고 있지 않는 근로자가 가입한 경우도 이것 자체로는 노동조합의 결격요건이 되지 않아, 교원노동조합의 경우에도 학생, 정년 퇴직자, 퇴직하지 않았으나 현직을 떠난 사람에게도 노동조합의 조합원 자격을 부여하고 있다. 예외적으로 인증관은 사기나 직권남용의 혐의가 있거나 재정과 관련된 법령상의 의무나 규약이 준수되지 않는 것으로 보이는 경우 조사권을 갖는다. 그렇지만 나머지 대부분의  노동조합의 운영 문제와 관련하여 인증관에 대한 시정 신청제도를 두고 있는데 이 점도 한국과 비교될 수 있다. 한국의 경우 법령에 위반되는 결의나 규약에 대해서 행정관청이 시정명령을 내릴 수 있으나 영국의 인증관은 이러한 권한이 없다. 다만 조합원 등이 이에 대해 구제신청을 할 경우 심사하고 판단할 뿐이다. 노동조합의 연례보고서 제출도 법이 정한 내용에 따라 이루어져야 하지만, 인증관이 이를 심사하고 판단하는 권한은 없다. 이 제도는 노동조합의 재정을 투명하게 하고자 하는 취지에서 자격을 갖춘 회계감사의 독립적인 감사를 하도록 하고, 이를 인증관에서 대중에게 공개해 검증을 받자는 것이다. 조합의 재정문제에 대한 조사권도 그 결과로 인증관이 보고서를 내는 것에 한정된다.

네 번째로 교원노동조합의 교섭형태와 관련해서는 영국에서 교섭창구 단일화가 이루어지고 있음을 알 수 있다. 단체교섭권이 부정되기 전의 단체교섭단위인 Burnham 위원회는 노조측 교섭위원의 수를 정하고, 각 노조별로 그 숫자를 할당하는 방식으로 근로자측 교섭단위가 구성되었다. 또한 단체교섭권이 법적으로 부정된 이후에 진행된 단체교섭에서도 교섭의 방식은 사용자 전체와 노동조합 전체의 교섭으로 양자 모두 교섭창구를 단일화하는 방식을 취했다. 협약의 효력과 관련해서는 임의주의의 전통 때문에 협약 자체의 법적인 효력은 명시적으로 규정되는 경우가 아니면 인정되지 않지만, 조합원의 근로조건과 관련한 협약 내용은 조합원의 근로계약에 편입되는 방식으로 그 효력이 인정된다. 교섭형태나 협약의 효력과 관련해서는 영국 고유의 역사적 맥락에 대한 이해가 필요하다.

제11장 일본의 교원노사관계

I. 일본교원의 집단적 노사관계 개관

1. 교원 노사관계의 특징

일본교원의 노동기본권(특히 노동3권)은 교원이라는 신분적 특성에서 획일적으로 처리하는 우리나라와는 달리 학교설립주체에 따라 2원화된 처리를 그 특성으로 하고 있다. 따라서 교원이라는 신분적 특성을 고려한 별도의 법률을 갖지 않는 대신에 공립학교의 교원은 지방공무원법의 규정에 따라 지방공무원과 마찬가지로 취급하고 있으며, 사립학교 교원은 민간기업의 노동자와 마찬가지로 노동조합법 및 노동관계조정법이 전면 적용되고 있다. 이에 따라 사립학교 교원은 일본국 헌법 제28조 및 노동조합법 제규정에 따라 자유롭게 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 갖지만, 공립학교 교원은 현행법상 공무원제도를 노사관계법에 우선시켜 노동조합법이 적용되지 않고, 단체교섭의 제한, 쟁의행위금지 등의 특별한 취급을 하고 있다.

국립대학부속학교의 교원의 경우에는 종래 국가공무원의 지위를 가지고 있었지만, 현재 국립대학법인법에 의해 국가공무원으로서의 지위를 잃고 법인의 교원으로서 지위를 가지고 있기 때문에 사립학교 교원과 마찬가지로 민간기업의 근로자와 동일한 지위를 가지고 있다.

菅野和夫, 『労働法（第八版)』弘文堂, 2008년, 472면

2. 일본 교(직)원단체의 현황

일본의 대표적인 교직원단체의 종류와 그 활동의 특징 및 조직률에 관하여 기술하면 다음과 같다.

가. 일본교직원조합(일교조)

일본교직원조합(이하 ‘일교조’라 한다.)은 1947년에 설립된 일본 최대의 교원 및 학교직원에 의한 노동조합의 연합체를 말한다. 일교조는 엄밀한 의미에서 지방공무원법상 ‘직원단체’의 법적지위를 갖고 있지만, ‘교사는 노동자’로 규정하면서, 스스로 전국의 교원․학교직원에 의한 노동조합의 연합체로 활동하고 있다. 정치적으로 종래에는 일본사회당의 노선에 따랐지만, 최근에는 민주당으로 지지정당이 변화하였다.

<표2>에서 알수 있는 바와 같이 2008년도에 전체 공립학교 교직원에 약28%가 가입하고 있는 일본 최대의 교원단체이다.

그 이유에 관해서는 후술한다.

일교조의 홈페이지를 참조 (http://www.jtu-net.or.jp/top.html)

조직률은 <표1>의 후생노동성에 의한 ‘노동조합기초조사’에 의하면 사립학교교원, 대학교원, 교원 및 학교직원을 포함한 조합원은 2008년에 약291만명이었던 것이 2009년에 약285만명으로 감소경향에 있고, 이러한 결과는 공립학교 교직원만을 대상으로 한 <표2>의 문부과학성 조사에서도 확인되고 있다.

나. 전일본교직원조합(전교)

전일본교직원조합(이하 ‘전교’라 한다)은 일교조가 1980년대 후반 일본노동조합총연합회(연합)의 가맹을 둘러싸고 연합에의 가맹에 소극적이었던 비주류파가 일교조를 탈퇴하여 1991년에 결성한 교직원조합을 말한다. 일교조와는 ‘제자들을 다시는 전쟁에 보내지 않는다’는 내용을 조합강령에 명기하고, 일본국헌법과 교육기본법, 아동권리협약에 근거한 교육의 추진, 교직원의 생활과 권리, 세계평화를 주장하고 있는 점은 일교조와 같지만, 교원은 ‘성직자’나 단순한 ‘근로자’가 아니라, ‘민주적 교육근로자’로 정의하는 점과 정치활동측면에서는 원칙적으로 조합원의 자유로운 정치활동을 인정하여 특정정당을 지지하지 않는 점은 다른 점이라고 할 수 있다

전교의 ‘교직원권리장전’을 참조. (http://www.zenkyo.biz/)

다. 전일본교직원연맹(전일교련)

전일본교직원연맹(이하, ‘전일교련’이라 한다)은 1984년 일교조의 노선에 반대하여 결정한 교원노동조합이다. 전일교련은 강령에서 교직원을 교육노동자가 아닌 교육전문가로 정의하여, 교육현장에 특정이념을 받아들이지 않는 태도를 보이고 있다. 그러나 외면적으로는 정치적 중립을 표명하고 있지만, 실제로는 보수적 이데올로기가 강한 단체로 일본 자민당의 지지단체로 평가받고 있다. 또한 조합원 대부분은 관리직으로 구성되어 있다.

라. 일본고등학교교직원조합(日高敎)

일본고등학교교직원조합(이하, ‘일고교’라 한다.)은 1956년 일교조가 초․중학교 중심의 활동을 하는 점에 불만을 품은 고등학교교직원 조합원이 일교조를 탈퇴해 조직한 단체이다. 그러나 조직된 이후에도 일교조와 우호관계를 유지하고자 하는 측(우파)과 이러한 우파를 비판하는 측(좌파)의 내부대립이 심각하여 1962년 양파가 분열하여 동일한 일본고등학교교직원조합이라는 명칭을 사용하면서도 좌파와 우파가 나누어져 별도의 활동을 하고 있다.

<표1> 노동조합원수의 상황

후생노동성,『2009년 노동조합 기초조사』2009.12.10; 후생노동성에 의한 노동조합기초조사는 사립학교교원과 대학교원, 교원이외의 학교직원을 포함한 통계이다.

(http://www.mhlw.go.jp/toukei/itiran/roudou/roushi/kiso/09/index.html)

(단위: 천명)

<표 > 후생노동성 발표(2009.12.10); 2009년 노동조합 기초조사

노동조합명	노동조합원수		증감
	2009년	2008년
일본교직원조합(일교조)	285	291	-6
전일본교직원조합(전교)	100	102	-2
전일본교직원연맹(전일교련)	21	22	-1
일본고등학교교직원조합(日高敎;우파)	10	11	-1

<표2> 교직원단체 가입상황

문부과학성 보도자료,『교직원단체 가입상황에 관한 조사결과에 대해서』2008.12.25: 문부과학성에 의한 이 조사는 대학 및 고등전문학교를 제외하고 공립학교에 근무하는 모든 상근교직원을 대상으로 실시한 조사이므로 <표1>과 약간의 차이가 존재한다.

( )안은 %

<표 > 문부과학성 발표(2008.12.25); 2008년 교직원단체 가입상황

노동조합명	노동조합원수		증감
	2008년 10월	2007년 10월
일본교직원조합(일교조)	284,859(28.1)	290,152(28.3)	-5,293(-0.2)
전일본교직원조합(전교)	64,580(6.4)	68,305(6.7)	-3,725(-0.3)
전일본교직원연맹(전일교련)	22,077(2.2)	22,505(2.2)	-428(0.0)
일본고등학교교직원조합(日高敎;우파)	10,287(1.0)	10,867(1.1)	-1580(-0.1)

II. 일본의 교원 노사관계의 법적규율

1. 교원의 노동기본권 보장체계

일본국 헌법은 제28조에서 ‘근로자의 단결할 권리 및 단체교섭 기타 단체행동을 할 권리는 이를 보장한다.’ 고 규정하여 소위 근로자의 노동3권을 헌법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 따라서 교원도 원칙적으로 근로자에 해당되는 이상 일본국 헌법상 노동기본권의 향유주체로 된다. 다만, 국가공무원법 및 지방공무원법에서 공무원인 교원의 경우에는 헌법상의 단체교섭권 및 단체행동권을 제한하고 있다.

이러한 일본의 노동기본권 보장체계에 대해서 일본 최고재판소는 全農林警職法사건이래, ‘노동기본권의 근본정신에 비추어보면 공무원은 사기업의 근로자와는 달리 사용자와의 합의에 의해 임금 기타 근로조건이 결정되는 입장에 서있지 않다고 해서 근로자로서 자기의 노무를 제공하는 것에 의해 생활의 임금을 얻고 있다는 점에서 일반 근로자와 다르지 않기 때문에’ 헌법 제28조의 효력이 원칙적으로 공무원에게도 미친다고 하면서도 ‘이 노동기본권은 …… 근로자의 경제적지위의 향상을 위한 수단으로써 인정되는 것으로 그 자체가 목적으로 되는 절대적인 것은 아니기 때문에 저절로 근로자를 포함한 국민전체의 공동이익의 견지에서 제약을 면할 수 있는 것은 아니(다)’고 판단하여 헌법상 노동기본권의 보장의 목적이 ‘근로자의 경제적지위의 향상’에 있기 때문에 ‘국민전체의 공동이익의 견지’에서 제한할 수 있다는 입장을 견지하고 있다. 결국 현행법상의 교원의 노동기본권의 보장은, 국․공립학교의 교원의 경우에는 국가공무원법 및 지방공무원법에 의해 일부 기본권이 제한될 수 있지만, 사립학교 교원의 경우에는 전술한 바와 같이 민간 기업 근로자와 동일한 취급을 받고 있음으로 민간 근로자에게 적용되는 노동관계법이 전면 적용되는 2원적 태도를 취하고 있다고 할 수 있다.

全農林警職法事件․最高裁1973.4.25 판결

2. 국공립학교 교원과 사립학교교원의 차별적 처리

이와 같이 일본은 우리나라와는 달리 교원에 대해서 업무의 특성에 따른 동일한 처리가 아니라 사용주체에 따라 국공립학교 교원과 사립학교 교원을 다르게 취급하고 있다. 그렇다면 그 이유가 무엇인가가 궁금하다. 그러나 이 문제 즉 사용주체에 따른 차별적 취급의 정당성의 근거가 무엇인가에 대해서 해명을 하고 있는 일본 최고재판소의 판례나 연구논문는 보이지 않는다. 다만, 현행 지방공무원법 개정시에 참의원 지방행정․인사․문부․노동연합위원회에 있어서 교원의 지위와 업무의 성격에 대해서 논하고 있는 회의록 속에서 일부 유추해볼 수 있을 뿐이다. 동위원회에서 그 당시 문부대신은 ‘교육자라는 것을 피상적으로 생각하면 국가공무원인 교육자도 사립학교교육자도 교육자라는 피상개념에서 그 내용은 동일하다고 생각한다. 그러나 구체적으로 생각하면 국가공무원인 교육자와 사립학교에서 근무하고 있는 교육자는 그 사이에 생활방식에서 차이가 있다고 생각한다.’고 하고 있다. 즉, ‘생활방식’의 차이에서 그 정당성의 근거를 찾고 있는 것이다.

参議院․地方行政․人事․文部․労働連合委員会, 1950.12.4. 회의록 제3호, 4-12면.

(http://kokkai.ndl.go.jp/)

또한 우리나라와 같이 헌법과 노동관계법에서 교원과 공무원을 별도로 취급하는 입법태도의 관점에서 본다면 적어도 공립학교학교 교원의 경우에는 지방공무원법에서 제외되어야 하지 않을까 하는 의문이 생길 수 있으나 이점에 관한 일본의 논의는 ‘지방공무원법의 모법이 국가공무원법이기 때문에 공립학교교원과 같은 국가공무원 가운데에는 존재하지 않는 직무를 담당하는 자의 처우를 국가공무원제도 안에 무리하게 포함시키려고 하는 것에서 오는 혼란과 모순에 불과하다’는 견해가 발견될 뿐, 구체적이고 논리적인 설명은 찾기 어렵다.

즉, 공립학교 교원의 경우에는 지방공무원법을 적용하더라도 현업에 종사하는 근로자로 취급하여 일반 민간기업의 근로자와 동일하게 취급하는 것은 어떨까 하는 의문이다.

大和田敢太,「公務員制度改革と争議権問題」『滋賀大学経済学部研究年報』제15권, 2008, 27면.

3. 국립대학법인법의 제정에 따른 국립대학부속학교의 교원의 노동기본권보장

최근 국립대학법인법에 의해 국가공무원의 신분이었던 국립대학 부속학교의 교원도 공무원의 신분으로부터 벗어남에 따라 노동기본권의 보장내용이 변하게 되었다. 즉 국립대학법인법 제정전에는 국립대학의 부속학교의 교원은 국가공무원으로서 그 임금을 비롯한 근로조건이 법정되고 있고, 단체협약체결 및 쟁의권이 제한받았지만, 국립대학법인법이 ‘국립학교의 교육공무원’이라는 직종의 개념과 제도를 폐지하였기 때문에 국가공무원법의 규제로부터 벗어나 쟁의행위의 금지규정 등도 적용받지 않게 되고 근로조건은 각 국립대학법인별로 노사교섭에서 결정하도록 되었다. 결국 국립대학 부속학교의 교원은 그 근로조건결정방식뿐만아니라, 그 법적지위 전반에 걸쳐 기본적으로 사립학교의 교원과 동일한 취급을 받게 되는 것이다.

그러나 많은 지방자치단체에서는 여전히 지방 교육위원회가 국립대학 부속학교교직원의 인사이동권한을 가지고 있고, 공립학교 교원과 국립대학 부속학교 교원과의 인사교류와 인사이동이 빈번하게 이루어지고 있기 때문에 실제적으로 이들 교원들간에 노동기본권의 차이가 있는 것은 합리성을 결한 부당한 차별이라는 견해가 있다.  大和田敢太, 앞의 논문, 28면 참조.

4. 공립학교의 노동기본권 보장의 내용

공립학교의 교원은 도도부현교육위원회에 의해 임명되기 때문에, 결국 지방공무원 신분인 공립학교의 교원은 민간의 노동법이 아닌 지방공무원법에 의하여 노동기본권이 제한되고 있고, 그 구체적인 내용을 공립학교 교원의 단결권 및 단체교섭권을 중심으로 장을 나누어 후술한다.

III. 지방공무원법상 교원의 단결권

제3장부터의 교원은 공립학교의 교원만을 지칭하는 것으로 한다.

1. 직원단체의 설립 및 가입

가. 직원단체의 설립

지방공무원 신분을 갖는 교원은 원칙적으로 지방공무원법이 적용되고, 따라서 교원은 지방공무원법상 근무조건의 유지․개선을 목적으로 하는 직원단체를 결성할 수 있다. 여기서 말하는 직원단체는 ‘직원이 그 근무조건의 유지개선을 도모하는 것을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합체’를 지칭하는 것으로 노동조합과의 차별성을 의도하고 있는 것으로 보이지만, 우리나라와 같이 ‘노동조합’이라는 명칭을 사용하는 것을 제한받는 규정이 없기 때문에 실제로는 교직원노동조합이라는 명칭을 사용하고 있다. 따라서 노동조합법상 노동조합과 성격상 다른 특징을 가지고 있긴 하지만, 기본적으로 교원의 노동조합이라고 할 수 있다. 이러한 직원단체는 주목적이 교원의 근무조건의 유지․개선에 있으면 되고, 부수적으로 교원간의 사교적 또는 후생적 활동을 하더라도 직원단체의 성격에 영향을 주지 않는다.

지방공무원법 제52조 참조.

여기서 말하는 ‘직원’에는 경찰직원 및 소방직원은 포함되어 있지 않다. 따라서 이들 경찰직원 및 소방직원은 근무조건의 유지개선을 도모할 목적으로 지방자치단체의 당국과 교섭할 단체를 결성하고 가입해서는 안된다. (지방공무원법 제52조 제5항 참조)

지방공무원법 제52조 제1항.

우리나라의 노동조합및노동관계조정법 제7조 제3항 참조.

따라서 앞에서 열거한 일교조를 포함한 교직원노동조합은 법적으로는 직원단체라고 할 수 있다.

이점에 관해서는 후술한다.

지방공무원법 제55조 제1항 참조. 따라서 후술하는 바와 같이 등록한 직원단체는 근무시간 기타의 근무조건뿐만 아니라, 사교적 또는 후생적 활동에 관한 사항에 관해서 지방공공단체의 당국에 단체교섭을 요구할 수 있다.

또한 설립단위는 우리나라와 같이 시․도 또는 전국단위로 제한하지 않고, 특별한 제한이 없으므로 학교단위로 설립할 수 있다.

나. 직원단체의 등록

직원단체는 일본 노동조합법상 노동조합과 달리 별도의 등록제도를 두고 있다. 이러한 등록제도는 직원단체가 자주적이며, 민주적인 단체라는 것을 공인하는 일종의 확인제도로서 직원단체가 등록을 하는 경우 일정한 법적이익이 보장된다. 물론 직원단체를 지방공무원법 등록을 할 것인가에 관해서는 직원단체의 자유에 맡겨져 있고, 등록하지 않더라도 일부 권리만 제한받을 뿐 직원단체로서 법적지위는 보장받는다. 따라서 공립학교 교직원으로 구성된 직원단체에는 지방공무원법에 근거를 둔 등록단체와 그 밖의 미등록단체로 구분할 수 있다.

1) 등록의 요건 및 절차

직원단체가 등록을 하기 위해서는 우선 조례에서 정한 바에 따라 이사 기타의 임원의 씨명 및 조례에서 정하는 사항을 기재한 신청서에 규약을 첨부하여 인사위원회 또는 공평위원회에 등록을 신청해야 한다. 일반적으로 각 지방공동단체에는 위의 규정에 따라 직원단체의 등록에 필요한 사항을 규정하는 ‘직원단체의 등록에 관한 조례’를 두고 있다. 동 조례에 의해서 신청서에는 ① 이사 기타의 임원의 씨명, 주소 및 직명, ② 모든 사무소의 명칭 및 소재지, ③ 연합체인 직원단체는 그 구성단체의 명칭을 기재하여야 하고, 직원단체의 규약에는 ① 명칭, ② 목적 및 업무, ③ 주된 사무소의 소재지, ④ 구성원의 범위 및 그 자격의 상실에 관한 규정, ⑤ 이사 기타 임원에 관한 규정, ⑥ 업무집행, 회의 및 투표에 관한 규정, ⑦ 경비 및 회계에 관한 규정, ⑧ 다른 지원단체와의 연합에 관한 규정, ⑨ 규약의 변경에 관한 규정, ⑩ 해산에 관한 규정 등을 기재한다.

지방공무원법 제53조 제1항

각 지방공공단체의 ‘직원단체의 등록에 관한 조례’의 내용은 거의 비슷하다.

지방공무원법 제53조 제2항 참조.

또한 직원단체가 등록자격을 가지고, 계속해서 등록자격을 유지하기 위해서는 규약의 작성 또는 변경, 임원의 선거 기타 이에 준하는 중요한 행위가 모든 구성원이 평등하게 참가하는 비밀․무기명투표의 과반수(임원의 선거에 대해서는 투표자의 과반수)로 결정된다는 내용의 절차를 정하고 또 현실적으로 이러한 절차에 의해서 중요한 행위가 결정되어야 한다.

지방공무원법 제53조 제3항 전단; 다만, 연합체인 직원단체는 ‘모든 구성원이 평등하게 참가하는 구성단체마다의 직접․비밀투표에 의한 투표자의 과반수로 대의원을 선출하고, 모든 대의원이 평등하게 참가하는 직접․비밀투표에 의한 그 전원의 과반수(임원의 선거에 대해서는 투표자의 과반수)에 의해 결정된다는 내용의 절차를 정하고 또 현실적으로 그 절차에 의해서 결정되어야 한다(동법 제53조 제3항 후단 참조).

2) 등록의 효과

직원단체를 등록할 것인가 등록하지 않을 것인가는 원칙적으로 직원단체의 자유이지만, 등록된 직원단체는 일정한 법적이익을 향유하게 된다. 첫째 등록한 직원단체가 지방공공단체의 당국에 적법한 교섭신청을 한 때에는 당국은 교섭에 응해야할 의무를 부담한다. 따라서 직원단체가 등록하지 않을 경우 당국은 교섭신청에 응해야할 의무가 없다. 둘째 등록한 직원단체에 대해서만 근로를 제공하지 아니하고 직원단체의 업무에만 종사할 수 있는 전임자를 둘 수 있다.  셋째 등록된 직원단체는 당해 등록을 받은 지방공공단체의 인사위원회 또는 공평위원회에 신청하면 법인으로 될 수 있다.

지방공무원법 제55조 제1항 참조.

지방공무원법 제55조의2 제1항 참조.

직원단체등에 관한 법인격부여에 관한 법률 제3조 참조.

3) 등록의 효력정지 및 취소

등록된 직원단체는 첫째 직원단체가 해산될 때, 둘째 등록된 직원단체가 지방공무원법에서 정하는 등록요건을 흠결하게 될 때, 셋째 등록된 직원단체가 규약 또는 등록신청서의 기재사항에 변경이 있음에도 불구하고 그 변경사항을 신고하지 않을 때에는 인사위원회 또는 공평위원회는 60일을 넘지 않는 범위 내에서 당해 직원단체의 등록의 효력을 정지하거나 등록을 취소할 수 있다. 등록기관에 의해 등록이 취소된 경우에는 등록으로 인한 모든 법적이익 예를 들면 당국의 단체교섭응락의무, 전임자허가, 법인격취득 등의 이익이 소멸하는 것으로 해석된다.

지방공무원법 제53조 제6항 참조.

다. 직원단체의 가입 및 조합원 자격

교원은 스스로의 선택에 따라 직원단체에 가입할 권리뿐만 아니라, 가입하지 않을 권리도 보장되고 있다. 따라서 노동조합법에서 허용하고 있는 단결강제조항(union shop)은 적용되지 않는다. 그리고 당연히 한 학교내에 복수의 직원단체가 성립할 수 있다. 다만, ‘중요한 행정상의 결정을 하는 직원, 직원의 임명에 관하여 직접적인 권한을 가지고 감독적 지위에 있는 직원, 직원의 임면, 지위, 징계 혹은 복무, 직원의 급여 기타 근무조건 또는 직원단체와의 관계에 대한 당국의 계획 및 방침에 관한 기밀사항을 취급하고, 이로 인해 그 직무상의 의무와 책임이 직원단체의 구성원으로서 성의와 책임에 직접 저촉한다고 인정되는 감독적 지위에 있는 기타 직원단체와의 관계에서 당국의 입장에 서서 수행해야할 직무를 담당하는 직원(이하 ‘관리직직원’이라 한다)’은 직원단체를 설립하고 가입할 수 있지만, 비관리직 직원과는 동일한 직원단체를 조직할 수 없고, 비관리직 직원과 동일한 직원단체에 가입할 수 없다. 따라서 관리직은 독자의 직원단체를 결성해야 한다.

지방공무원법 제52조 제3항 본문 참조.

지방공무원법 제52조 제3항 단서 참조.

구체적인 관리직직원의 범위는 인사위원회 규칙 또는 공평위원회규칙에서 정하도록 하고 있다. 대부분의 지방공공단체는 ‘관리직직원등의 범위를 정하는 규칙’을 제정하여 유아원의 원장 및 부원장, 초등학교의 교장 및 교감, 중학교의 교장 및 교감 등을 관리직으로 한정적으로 나열하고 있다. 결국 학교내의 직급에 관계없이 모든 교직원에 대해 직원단체를 결성하고 가입할 자유를 보장하고 있는 것이다.

지방공무원법 제52조 제4항 참조.

또한, 원칙적으로 직원단체를 설립하고 가입할 수 있는 교원은 현직의 교원에 한정된다. 다만, 교육공무원특례법에 의해 직원단체로서 등록하고 등록을 유지하기 위해서는 공립학교의 직원이었던 자로 그 의사에 반하여 면직되거나, 징계처분으로 면직처분을 받아 당해처분을 받은 날의 익일부터 기산하여 1년이내의 자 또는 그 기간내에 당해처분에 대해서 법률이 정하는 바에 따라 심사청구를 하거나, 소를 제기하고 이것에 대한 결정 또는 재판이 확정되지 않는 자도 직원단체의 구성원이 될 수 있다. 다만, 이 규정은 직원단체가 등록자격을 유지하기 요건을 규정하는 항목에서 규정하고 있으므로 직원단체가 등록 하지 않을 경우 주된 구성원이 직원이라면 구성원이 반드시 직원일 필요는 없다고 해석된다. 또한 조합임원에 관해서는 아무런 제한을 두고 있지 않기 때문에 직원이 아닌 자도 조합임원에 취임함으로써 당해 직원단체의 구성원이 될 수 있다. 아마도 ‘결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 조약’ 제3조에서 규정하는 대표자선출자유의 원칙을 감안하여 규정하고 있는 것으로 보인다. 따라서 일반적으로 교원직원단체의 규약에는 조합원의 자격을 ‘본조합의 조합원은 ○○학교에서 근무하는 교직원과 교직원이외의 자로 조합의 임원에 취임하는 자로 한다. 다만 ○○공평위원회(또는 인사위원회)규칙에서 정한 관리직원 등은 제외한다.’로 되어 있다.

교육공무원특례법 제29조 제2항 참조.

道幸哲也,「公務員労働法における団交․協約法制」『季刊労働法』제221호, 2008, 80면 참조.

지방공무원법 제53조 제5항에서는 ‘직원이 아닌 자의 임원취임을 인정하고 있는 직원단체는 그것을 이유로 등록의 요건에 적합하지 않는다고 해석해서는 안된다.’고 규정하고 있다.

ILO 제87호 협약인 ‘결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 조약’ 제3조에서는 ‘근로자단체 및 사용자단체는 규약과 규칙을 작성하고 자유로이 대표자를 선출하며 관리 및 활동에 대해서 결정하고 그 계획을 수립할 권리를 갖는다’고 규정하여  대표자선출자유의 원칙을 규정하고 있다.

예를들면  豊中教職員組合規約 제6조 참조. (www.tcct.zaq.ne.jp/zenkyo-toyonaka/kiyaku.pdf)

2. 직원단체의 운영

가. 전임자

교원은 지방공무원법상 직무전념의무가 부과되기 때문에, 원칙적으로 근로를 제공하지 아니하고 직원단체의 업무에만 종사할 수 있는 전임자가 허용되지 않는다. 다만 예외적으로 임명권자의 허가를 받아서 등록을 받은 직원단체의 임원은 전임자가 될 수 있다. 임명권자의 전임자허가는 임명권자가 상당하다고 인정하는 경우에 행해지며, 임명권자는 그 허가의 유효기간을 5년이 넘지 않는 범위에서 정하도록 하고 있다. 전임의 허가를 받은 직원은 그 유효기간 동안에 휴직자로 처리되며, 조례에서 정하는 경우를 제외하고 어떠한 급여도 지급받을 수 없고, 그 기간은 퇴직수당의 산정의 기초로 되는 근속기간에 산입되지 않는다. 또한 교원단체의 전임자가 등록된 직원단체의 임원으로서 종사하지 않을 때에는 전임자의 허가를 취소하도록 하였다.

지방공무원법 제35조에서는 ‘직원은 법률 또는 조례에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고, 모든 근무시간 및 주의력을 그 직무수행을 위하여 사용하고, 당해 지방공공단체의 책임이 있는 직무에만 종사해야 한다.’고 규정하여 직무전념의무를 규정하고 있다.

지방공무원법 제55조의2 제1항 참조.

지방공무원법 제55조의2 제2항 및 제3항 참조.

이를 위해서 각 지방공공단체에서는 ‘직원단체를 위한 직원의 행위의 제한의 특례에 관한 조례’를 제정하여 운영하고 있다.

지방공무원법 제55조의2 제5항 참조.

지방공무원법 제55조의2 제4항 참조.

나. 중요한 행위의 결정

등록된 직원단체가 규약의 작성 또는 변경, 임원의 선거 기타 이에 준하는 중요한 행위를 결정할 때에는 모든 구성원이 평등하게 참여하는 직접․비밀투표에 의한 재적조합원의 과반수에 의해서 결정되어야 한다(임원의 선거는 투표자의 과반수). 만약 이러한 요건을 충족하지 못한 경우에는 등록의 효력의 정지 또는 취소사유가 될 수 있다.

지방공무원법 제53조 제3항 참조.

다. 직원단체의 운영과 행정관청과의 관계

등록을 받은 직원단체는 그 규약 또는 등록신청서의 기재사항에 변경이 있을 때에는 인사위원회 및 공평위원회에 그 내용을 신고할 의무를 부담한다. 만약 등록된 직원단체가 규약 또는 등록신청서의 기재사항에 변경이 있음에도 불구하고 그 변경사항을 신고하지 않을 때에는 직원단체의 등록의 효력을 정지하거나 등록이 취소될 수 있다. 또한 등록을 받은 직원단체가 해산할 때에는 인사위원회 또는 공평위원회에 그 내용을 신고해야 한다.

지방공무원법 제53조 제9항 참조.

지방공무원법 제53조 제6항 참조.

지방공무원법 제53조 제10항 참조.

라. 불이익취급의 금지

교원은 직원단체의 구성원인 것, 직원단체을 결성하려고 하였거나, 혹은 가입하려고 하였거나, 또는 직원단체을 위하여 정당한 행위를 했다는 것을 이유로 불이익한 취급을 받지 않는다.

지방공무원법 제56조 참조.

3. 조합활동 - 정치적 행위의 금지

지방공무원신분을 갖는 공립학교 교원은 지방공무원법 제36조의 적용대상으로 그 직원이 속한 지방공공단체의 지역내에서의 정치적 행위가 제한받고 있지만, 지방공무원법에 우선하여 적용되는 교육공무원특례법 제18조의 규정에 의해 국가공무원와 동일한 취급을 받아, 제한을 받는 지역이 전국에 미치고, 제한되는 행위도 국가공무원과 마찬가지로 상세히 규정하고 있다. 따라서 공립학교 교원도 정치행위의 제한에 관해서는 국가공무원법의 적용을 받게 되기 때문에 교원의 직원단체의 구성원(조합원)이 공직선거에 후보자로 출마하고자 할 경우에는 교원의 지위를 사직하고 출마하여야 한다. 이 경우 조합원 자격이 문제되지만, 직원단체로서 등록하지 않은 직원단체에 가입되어 있을 경우에는 원칙적으로 조합원자격을 유지할 수 있고, 등록단체일 경우 등록단체를 계속 유지하기 위해서는 조합원자격을 갖지 못한다. 그러나 임원일 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 아무런 제한이 없으므로 공직선거의 후보자로 출마하더라도 등록․미등록여부와 관계없이 직원단체의 구성원이 될 수 있다. 그러나 일반적으로는 직원단체를 탈퇴하고 그 해당 직원단체가 속한 연합단체의 협력의원으로서 활동하는 경향에 있다.

지방공무원은 원칙적으로 정당 기타 정치적 단체의 결성에 관여하거나, 이들 단체의 임원으로 돼서는 안되고, 이들 단체의 구성원으로 되도록 유도해서는 안 되지만(지방공무원법 제36조 제1항), 직원이 속한 지방공공단체의 지역이외에서 공직선거에서 투표하도록 또는 투표하지 않도록 유도하거나, 서명운동을 기획하고 주재하거나, 기부금 기타 금품의 모집에 관여하거나, 조례에서 정하는 정치적 행위를 할 수 있다(동법 제36조 제2항 후단).

교육공무원특례법 제18조 제1항에서는 ‘공립학교 교육공무원의 정치적 행위의 제한에 대해서는 당분간 지방공무원법 제36조의 규정에도 불구하고, 국가공무원의 예에 따른다. 이 규정에 따른 국가공무원법 제102조에서는 직원은 정당 또는 정치적 목적을 위하여 기부금 기타의 이익을 요구하는 등 인사원규칙에서 정하는 정치적 행위를 해서는 안되고, 공직선거에 의한 공직의 후보자로 될 수 없도록 하고 있다.

직원단체로서 등록하거나 등록을 유지하기 위해서는 반드시 그 구성원은 현직의 교원이어야 한다는 제약이 있지만, 등록하지 않는 직원단체의 경우에는 반드시 구성원이 현직의 교원이어야 한다는 제한을 받지 않기 때문에 조합원자격을 잃지 않는다.(앞의 Ⅲ, 1, 3- ‘직원단체의 가입 및 조합원 자격’)을 참조.

IV. 교원의 단체교섭권

일본의 교원의 근무조건은 지방공무원법 및 교육공무원특례법상 ‘근무조건 법정주의’를 채택하고 있기 때문에 민간부분의 단체교섭권과는 상당히 다른 내용으로 되어 있다. 또한 지방공무원법상에는 일반적인 ‘단체교섭’이라는 용어대신, ‘교섭’이라는 용어를 사용하고 있다는 점에서 직원단체와 당국간의 ‘교섭’과 민간의 노동조합과 사용자간의 ‘단체교섭’이 같지 않다는 것을 확인해 주고 있다. 이하에서 구체적인 내용을 기술하면 다음과 같다.

1. 단체교섭의 당사자

일본 교원단체의 단체교섭 당사자는 직원단체와 지방공공단체의 당국이다. 즉 교원측의 경우에는 교원단체 또는 그 연합체를 말하고, 사용자측은 적법하게 교섭사항을 관리하고 결정할 수 있는 지방공공단체의 당국이다. 따라서 학교에 교원단체가 구성되어 있는 경우에는 그 학교의 장이 사용자측의 당사자로 된다. 다만, 등록하지 않은 직원단체로부터 교섭의 신청이 있었다 하더라도 당국은 전술한 바와 같이 교섭요구에 응할 의무가 없기 때문에 실질적으로는 등록한 직원단체만이 교섭의 당사자지위를 갖는 것으로 이해된다.

지방공무원법 제55조 제4항 참조.

지방공무원법 제55조 제1항 참조.

2. 사용자(당국)의 교섭 의무

등록한 직원단체가 당국에 직원의 급여, 근무시간 기타 근무조건 및 사교적 또는 후생적 활동을 포함한 적법한 활동에 관한 사항에 관하여 적법한 교섭을 신청한 경우에는 당국은 그 교섭에 응해야할 의무를 부담하게 된다. 그러나 단체협약을 체결할 의무는 부담하지 않는다. 그 의미에서 직원단체에게는 단체협약체결권이 없는 단체교섭권이 보장되어 있다고 할 수 있다.

지방공무원법 제55조 제2항 참조.

또한 등록한 직원단체가 교섭을 요구하는 경우 당국에 이에 응해야할 의무를 부담하고 있다 하더라도 이를 위반하는 경우(즉 정당한 이유 없이 교섭요구에 응하지 않는 경우)에 이를 강제할 부당노동행위제도나 노동위원회에 의한 구제제도를 두고 있지 않다. 게다가 직원단체의 단체행동권이 보장되어 있지 않으므로 실제로 당국에게 교섭의무가 있다 하더라도 첫째 단체협약체결권이 없다는 점, 둘째 교섭응락의무 위반에 대한 구제제도가 없다는 점에서 실효성은 거의 없다고 할 수 있다.

다만, 국가배상의 대상으로 될 수 있다.

3. 교섭의 대상과 범위-교섭사항과 관리운영사항의 구분

교섭의 대상에 관해서는 급여, 근무시간 기타 근무조건, 사교적․후생적 활동을 포함한 적법한 활동에 관련된 사항으로 한정하고 있고. 지방공공단체의 사무관리 및 운영에 관한 사항은 교섭의 대상으로 할 수 없다. 즉 교섭사항과 관리운영사항으로 구분하여 교섭사항에 해당되는 것만이 적법한 교섭대상에 해당하는 것으로 하고 있다. 구체적인 사항을 알아보기 위해 大阪市＜오사카시>에서 작성한 ‘직원단체 및 노동조합과의 교섭 등에 관한 가이드라인’을 통하여 설명하면 다음과 같다.

지방공무원법 제55조 제1항 참조.

지방공무원법 제55조 제3항 참조. 여기서 규정하는 지방공동단체의 ‘관리운영에 관한 사항‘은 행정의 기획,입안, 예산의 편성 등을 말하고, 지방공공단체의 스스로의 판단과 책임으로 집행해야할 것을 말한다.

오오사카시 직원단체 및 노동조합과의 교섭 등에 관한 가이드라인

(http://www.city.osaka.lg.jp/somu/cmsfiles/contents/0000004/4718/gaidorain2.pdf)

가. 교섭사항

교섭사항이란 ① 급여(급료 및 제수당), 근무시간, 휴식, 휴일, 및 휴가에 관한 사항 ② 승진, 강등, 면직, 휴직 및 징계의 기준에 관한 사항, ③ 노동에 관한 안전, 위생 및 재해보상에 관한 사항, ④ 복리후생에 관한 사항 뿐만 아니라, 지방공무원법에서 규정하고 있는 바와 같이 사교적 또는 후생적 활동을 포함하고 있다. 대부분이 단체교섭의 규범적 부분에 한정하고 있고, 채무적 부분에 관해서는 거의 언급하고 있지 않고 있다.

관련 판례에서 엿볼 수 있는 교섭사항으로 수학여행중 시간외 근무, 연차휴가 취득방법, 연수여비, 단축수업중의 연수 등을 들 수 있다.  春日井学校労組교섭거부사건, 名古屋高裁 1994.2.25 판결.

나. 관리운영사항

관리운영사항이란 지방공공단체의 기관이 그 직무, 권한으로써 행하는 지방공공단체의 사무 처리에 관한 사항으로 법령, 조례, 규칙, 규정 및 의회의 의결에 따라, 오로지 스스로의 판단과 책임으로 실시해야할 사항을 말하고, ① 지방공공단체의 조직에 관한 사항, 행정의 기획, 입안 및 시행에 관한 사항, ② 직원정수 및 그 배치에 관한 사항, ③ 재산 또는 공적인 시설의 취득, 관리 및 처분에 관한 사항, ④ 예산의 편성에 관한 사항, ⑤ 징계처분, 직원의 채용, 퇴직, 배치전환 등 구체적인 임명권의 행사에 관한 사항, ⑥ 관리직원 등의 범위의 결정에 관한 사항, 직제의 제정, 개폐 등에 관한 사항, 직무명령에 관한 사항 등을 말한다. 다만, 관리운영사항이라 하더라도 그 실시에 따라 영향을 받는 근무조건은 교섭의 대상으로 될 수 있다고 해석된다.

4. 교섭의 절차 및 방법

지방공무원법상 직원단체와의 교섭절차에 관해서는 크게 예비교섭, 본교섭 절차로 나눌 수 있다.

가. 예비교섭

우선 지방공무원법에서는 본교섭이 이루어지기 전에 교섭위원의 수, 의제, 시간, 장소 기타 필요한 사항을 사전에 결정하도록 하고 있다. 즉 지방공무원상 직원단체와 교섭에 대해서는 그 절차에 관하여 ‘예비교섭전치주의’를 채택하고 있다고 할 수 있고, 본교섭에 임하는 직원수 등 사전에 필요한 사항을 명확히 결정하도록 하고 있다. 만약 본교섭이 예비교섭에 따라 이루어지지 않는 경우에는 도중에 교섭중단도 인정하고 있다. 그러므로 예비교섭을 거치지 않고 이루어진 교섭요구에 대해서는 당국은 이것을 거부하더라도 정당하고, 교섭에 응하지 않는 정당한 이유에 해당한다.

지방공무원법 제55조 제5항 참조.

지방공무원법 제55조 제5항 및 제7항 참조.

大阪高 1985.7.29판결 참조.

그러나 예비교섭과정에서 당국측이 현저히 부당한 제안을 하여 이것을 고집하거나, 당국측이 본교섭을 하지 않을 구실로 고의로 예비교섭의 타협을 거부하는 경우에는 예비교섭전치주의의 예외를 인정하여, 예비교섭의 결렬을 이유로 본교섭을 거부하는 것은 지방공무원법 제55조에 반하는 위법한 것으로 될 수 있다.

春日井学校労組 교섭거부사건, 名古屋高裁 1994.2.25. 판결: 이 사건에서는 교장이 본교섭참가위원을 당국측 2명, 직원단체측 3명으로 하는 예비교섭의 불성립을 이유로 본교섭을 거부한 행위에 대해서, ‘당해 예비교섭의 불성립은 당국측이 현저히 부당한 제안을 하여 이것을 고집하는 등 부당한 행위에 의한 것이라고는 인정할 수 없기 때문에 교장의 본건 교섭거부의 위법성은 존재하지 않는다’고 판단하고 있다.

나. 본교섭

본교섭은 예비교섭에서 정한 교섭위원의 수, 의제, 시간, 장소에 따라 이루어진다. 만약 예비교섭에서 정한 대로 본교섭이 이루어지 않는 경우, 또는 다른 직원의 직무수행을 방해하거나 혹은 지방공공단체의 사무의 정상적인 운영을 방해하는 경우에는 당국은 교섭을 중단할 수 있다.

지방공무원법 제55조 제7항 참조.

1) 교섭의 담당자

본교섭은 직원단체와 지방공공단체의 당국이 예비교섭과정에서 미리 정한 위원수의 범위 안에서 직원단체가 그 임원중에서 지명하는 자와 지방공공단체의 당국이 지명하는 자와의 사이에서 이루어진다. 따라서 교섭의 담당자는 직원단체가 그 임원중에서 지명하는 자와 지방공공단체의 당국이 지명하는 자가 된다. 구체적인 담당자의 수에 관해서는 법률상 당국, 직원단체의 쌍방에 대해서 몇 명이라는 제한이 없기 때문에 예비교섭의 과정에서 정해야 한다. 또한 특별한 사정이 있을 때에는 직원단체는 임원이외의 자를 지명할 수 있다. 다만 지명하는 자는 당해 교섭의 대상인 특정한 사항에 대해서 교섭할 적법한 위임을 당해 직원단체의 집행기관으로 받았다는 사실을 문서로 증명해야 한다. 만약 증명하지 못한 경우에는 이를 이유로 당국은 본교섭을 중단할 수 있음은 물론이다.

지방공무원법 제55조 제5항 참조.

지방공무원법 제55조 제6항 본문 참조.

지방공무원법 제55조 제6항 단서 참조.

2) 교섭단위 및 교섭시간

교섭은 교원단체가 설립된 지방공공단체별로 실시되기 때문에 전술한 바와 같이 교섭단위에 제한이 없는 일본의 특성상 학교별로 실시될 있고, 복수 교원단체가 학교별로 설립되어 있는 경우에는 각 교원단체별로 독자적인 교섭요구 및 교섭을 할 수 있다.

또한 교섭의 시간은 근무시간외에만 할 수 있는 것은 아니고, 근무시간중이라도 할 수 있도록 하고 있다.

지방공무원법 제55조 제8항 참조.

4. 협정의 체결 및 효력

전술한 바와 같이 직원단체와 지방공공단체의 교섭은 단체협약을 체결할 권리를 포함하고 있지 않다. 그 대신에 직원단체는 법령, 조례, 지방공공단체의 규칙 및 지방공공단체의 기관에서 정하는 규정에 저촉되지 않는 한, 당해 지방공공단체의 당국과 서면에 의한 협정을 체결할 수 있다. 여기서 말하는 서면협정은 민간의 단체협약과 같은 강력한 효력이 없기 때문에, 협정의 당사자에 대한 법적구속력을 갖지 않고 단순히 도의적 책임을 부담하는데 그친다. 결국 이러한 서면협정은 지방공무원법 제55조 제10항에서 규정하는 바와 같이 당해지방공공단체의 당국과 직원단체간에 성의와 책임을 가지고 이를 이행해야할 일종의 신사협정으로서 기능한다고 할 수 있다.

지방공무원법 제55조 제9항 참조.

일본의 판례에서도 서면협정의 효력에 관해서 ‘원칙적으로 도의적 책임을 발생시키는데 그친다.’고 판단하고 있다. 横浜人事委員会사건, 東京高裁1996.4.25. 판결 등

결국 서면협정에 대해서는 교섭->합의의 성립이라는 구조는 예정하고 있지만, 서면협정의 법적구속력은 부인되고, 합의사항의 이행을 강제할 구체적인 자구수단도 갖추어져 있지 않다는 점에 한계가 있다고 할 수 있다.

V. 시사점

지금까지 살펴본 일본의 노동기본권 보장의 구체적인 내용을 통해서 우리나라의 교원노조의 단결권 및 단체교섭권에 사사하는 바에 대해서 몇 가지 기술하면 다음과 같다.

첫째, 전술한 바와 같이 교원에 관한 법적 규율은 대부분이 지방공무원 신분인 공립학교 교원에 대해서 한정하고 있고, 사립학교 교원은 민간의 노동자로 취급되어 노동기본권을 향유하고 있다. 이점은 교원이라는 신분을 통일적으로 파악하여 규율하고 있는 우리나라와 다른 점이라고 할 수 있고, 설령 교원이라는 신분의 특성에서 일부 노동기본권을 제한하더라도 사립학교 교원의 경우에는 원칙적으로 노동기본권을 인정해야 할 것으로 보인다.

같은 취지로 김기은,「미국과 일본의 교원단체 교섭제도 고찰」『한국교육문제연구』한국교육문제연구소, 제25권, 제2호, 186-187면 참조.

둘째, 일본의 교원단체의 설립단위에 관해서는 아무런 제한을 두고 있지 않다. 따라서 학교별로 설립하는 것이 가능하다. 학교별 특유한 근무조건에 관해서 학교별로 교섭이 가능하다는 점에서 긍정적이라고 할 수 있기 때문에 우리나라의 경우에도 교섭단위를 시․도 또는 전국단위로 제한하는 규정을 삭제하는 것이 바람직하다.

셋째, 일본의 경우 복수교원단체가 존재하는 것이 가능하고, 민간의 노동조합과 마찬가지로 독자적인 교섭요구를 할 수 있다(경쟁적조합주의). 이 점에서 우리나라의 창구단일화 강제주의와는 다른 점이라고 할 수 있다. 물론 교원단체가 민간의 노동조합과는 다르기 때문에 일본국 헌법 제28조의 규정에서 직접적인 근거를 찾기는 어렵더라도 실질적인 측면에서 노동조합으로 활동하고 있다는 점, 그리고 사회관념자체가 창구단일화 같은 생각을 용인하고 있지 않다는 점을 고려하면 우리나라에 시사 하는 바가 크다고 생각된다.

넷째, 일본의 경우, 직원단체를 설립하고 가입할 수 있는 교원은 원칙적으로 현직의 교원에 한정하고 있지만, 직원단체의 임원의 경우에는 제한하지 않고 있다. 따라서 우리나라의 경우에도 최소한 조합의 임원에 대해서는 교원일 것을 요구하지 않는 것이 ‘결사의 자유 및 단결권의 보호에 관한 조약’ 제3조에서 규정하는 대표자선출자유의 원칙에 적합한 것으로 생각된다.

제12장 프랑스의 교원노사관계

I. 서

□ 프랑스 교원은 기본적으로 교육공무원으로서 국가공무원임(일부 카톨릭계 사립학교 교원 제외).

― 그러므로 공무원 노사관계에 적용되는 법제가 원칙적으로 그대로 교원 노사관계에도 적용됨.

― 공무원의 노사관계에는 원칙적으로 노동법전(Code du travail)이 적용되지 아니하며, 공무원의 신분과 복무에 관하여 규정한 법률(Statut général : 이하 “공무원일반법”이라 함)이 적용됨.

□ 공무원법의 구조

― 모든 공무원들에게 공통된 권리와 의무를 정한 1983년 7월 13일 법(제1편)

― 국가공무원에 특별한 사항을 정한 1984년 1월 11일 법(제2편)

― 지방공무원에 특별한 사항을 정한 1984년 1월 26일 법(제3편)

― 보건공무원에 특별한 사항을 정한 1986년 1월 9일 법(제4편)

※ 위 네 가지 법률은 공무원일반법으로 통합되면서 1983년은 공무원일반법 제1편, 국가공무원법은 공무원일반법 제2편, 지방공무원법은 공무원일반법 제3편, 보건공무원법은 공무원일반법 제4편으로 편제됨.

※ 판사와 군인은 별도의 법령에 의해서 그 신분이 규율되고 있음.

□ 공무원 노동삼권은 공무원일반법에서 별도로 보장하고 있음.

― 단결권(제8조)

― 단체교섭권(제8조)

― 파업권(제10조)

II. 프랑스의 공무원 제도 개관

1. 공무원의 개념

□ 공무원들이 수행하는 업무, 즉 공직(fonction publique)은 국민의 이름으로 수행되며 공공의 이익을 위한 활동으로 정의

― 공직은 다른 직업과는 달리 특수성을 띠게 되며, 공무원에게는 기술적인 자질과 도덕적인 소양이 요구

― 공무원은 시민들을 위해 공공 업무를 제공하며, 국가 관료로서 국가의 우월성과 권력을 상징

※ 이러한 공직 개념은 선거에 이긴 집권 정당이 관료 체제를 장악하는 제도(spoil system)와 대립되는 것으로서, 공무원들이 정치 권력과 피통치자 혹은 공공 서비스 이용자들로부터 독립성을 유지하는 데 핵심이 있음.

□ 이른바 직업 공무원 제도로서 우리나라의 공무원 개념과 유사

― 공무원의 신분은 정치로부터 독립되어 있으며, 공직 임용의 평등, 고용의 영속성, 승진 보장 등이 법령에 의하여 보장

― 평등한 공직 임용의 원칙은 국가 권력의 배타적 이익 추구에 바탕을 둔 차별적인 고용 행위를 금지하는 것

― 고용의 영속성이란 공무원은 고용주인 국가와 근로계약 관계로 묶여있지 아니하고 공무원의 신분을 규율하는 법령에 의해 구속되므로 국가로부터 임의적으로 부당하게 해고될 가능성을 미연에 방지하는 것을 의미

― 승진 보장이란 정치 세력의 교체와 무관하게 노력의 대가로서 승진할 수 있도록 보장하는 것

※ 이 제도는 국민의 봉사자로서 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 공공 서비스의 연속성을 담보할 수 있는 장점이 있으나, 경쟁을 통한 서비스의 질 향상과 직무 수행에 있어서 동기의 유발이 약해질 수 있어 관료주의의 폐해를 낳을 수 있는 단점이 있음.

2. 공무원일반법의 제정

□ 1946년 최초로 공무원일반법이 제정됨.

□ 1980년대 초 지방 분권화 정책의 가속화와 함께 현재와 같은 공무원일반법 체계로 개편

― 1984년에 지방공무원 제도가 창설되면서 지방공무원으로 재편된 기존 국가공무원들에게 예전과 동일한 법적 혜택을 부여할 필요

― 또한 지방 차원에서도 지방 분권화에서 파생된 새로운 중책을 담당할 수 있는 유능한 공무원들을 충원할 수 있도록 할 필요

― 국가공무원, 지방공무원 및 보건공무원의 개별적인 특수성을 최대한으로 보장하면서 이들에게 공통적으로 적용되는 통합적인 지위 보장책을 수립하는 것.

□ 공무원일반법의 적용을 받는 공무원은 직업 공무원에 한하고, 별도의 계약을 체결하여 고용된 계약직 공무원(agent contractuel)은 공무원일반법이 적용되지 않고 다른 민간 근로자들과 마찬가지로 노동법전의 적용을 받음.

3. 공무원의 종류

□ 프랑스의 공무원은 다음과 같이 크게 세 종류로 나눌 수 있음.

― 국가공무원(fonction publique d’Etat) : 중앙 정부에서 주관하는 공무원 임용 시험을 통해 임용되어 중앙 정부나 그 소속 기관에서 근무하는 자와 교육, 재정 및 치안 분야에 있어서 도(région)/군(département) 차원의 업무를 담당하는 공무원을 말함.

※ 대학, 고등학교, 중학교, 초등학교 등 교육 기관의 교원은 모두 국가공무원임.

― 지방공무원(fonction publique territoriale) : 지방자치단체에서 주관하는 시험을 통과하여 임용된 자로서 시(commune), 군(département), 도(région) 차원의 지방 행정 업무와 그 소속 기관에서 업무를 담당하는 공무원을 말함.

― 보건공무원(fonction publique hospitalière) : 의사, 생물학자, 약사 및 치과의사를 포함하는 의료진을 제외하고, 공공 병원, 공공 양로원, 공공 아동 복지 기관, 공공 장애인 복지 기관, 공공 재활 기관 등에서 근무하는 자를 말함.

□ 공무원의 분포

― 이 세 가지 유형의 공무원들을 모두 포함하여 2007년 말 기준으로 약 530만 명의 공무원이 있음.

― 국가공무원이 전체의 47%(국가공무원의 상당수가 교육공무원)

― 지방공무원이 33%,

― 보건공무원이 20%

<표 1> 국가 및 지방자치단체 간의 관할

	초등학교	중학교	고등학교	대학교
물적 시설	코뮌	군	도	국가
교육 시설	코뮌	국가	국가	국가
교원	국가	국가	국가	국가
행정기술직원	국가	국가	도	국가
기능직원	코뮌	군	도	국가
교육프로그램	국가	국가	국가	국가
자격증 수여	/	국가	국가	국가

* 초등교원 : 364,000

* 중등교원 : 530,000(중학교, 고등학교, 기술학교)

4. 공무원의 조직 체계

□ 위계적인 편제

― 직계(catégorie)

- A 직계 : 정책 결정 및 조직 관리

- B 직계 : 정책 추진을 위한 세부 집행 계획 수립

- C 직계 : 정책 집행

― 직무 단위(corps)

- 각 직계는 다시 동종의 직무를 수행하는 공무원들을 포괄하는 다양한 직무 단위로 나뉨.

- 각 직무 단위에는 그 직무의 특성에 따라 서로 다른 복무 규정이 적용됨.

― 직급(grade)

― 호봉(échelon)

□ 승진

― 호봉 승진 : 동일한 직급 내에서 승진하는 것으로서 근속 연수에 따라서 자동으로 이루어짐.

― 직급 승진은 상위의 직급으로 승진하는 것으로서 업무 평가에 따라 되기도 하고, 별도의 승진 시험을 거쳐 되기도 함.

― 직무 승진이나 직계 승진은 별도의 승진 시험에 합격해야 함.

III. 공무원의 노동삼권

1. 단결권

□ 1946년 이전까지 공무원의 단결권은 법적 승인을 획득하지 못함.

― 단결의 자유를 처음으로 법인한 1884년 법, 이른바 발덱‐루소 법은 공무원에 대해서는 명시적 규정을 두지 아니함.

― 1901년 결사의 자유에 관한 일반법에 의해 공무원의 조직화가 법적으로 가능해짐. 그러나 공무원들은 일반 결사에 머물지 않고 노동조합의 조직으로 나아감.

※ 1935년에 공무원총연맹(Fédération générale des fonctionnaires) 결성, 프랑스노동총동맹(CGT)에 가입함으로써 공무원 노동조합의 법적 지위를 놓고 논란이 있었음. 학설의 일부와 판례는 공무원 노조의 적법성을 부정.

- 공무원은 국가와 근로계약을 체결하지 않는다는 점

- 공무원은 노동조합의 설립 요건인 직업적 이익을 갖지 않는다는 점(공무원은 공익에 봉사)

- 노동조합 조직은 파업과 결부되는데 공무원은 파업을 할 수 없으므로 노조 설립이 불가하다는 점

- 공무원은 위계적 조직에 속하는바 공무원 노조의 인정은 공무와 일반 노동분쟁을 혼동시킬 수 있다는 점 등

― 1차 대전 이후 정부는 사실상 조직되어 있는 공무원 노조에 대해서 용인 정책을 취함. 그러나 2차 대전 당시 비시 정권은 1940년 법으로 공무원 협의회만을 인정하고 결정권자의 위치에 있는 공무원은 가입을 금지시켰으며 협의회의 운영에 대해서는 국가의 엄격한 통제를 받도록 하였음.

□ 1946년 이후 법적 승인을 획득함

― 1946년에 제정된 공무원일반법에서 공무원의 단결권 승인

― 1946년 프랑스 헌법 전문 제6조 : “모든 사람은 노동조합 활동에 의하여 자신의 권리와 이익을 방어할 수 있으며 자신의 선택에 따라 노동조합에 가입할 수 있다.” ※ 행정최고법원은 1996년의 한 판결에서 공무원의 단결권이 헌법상 기본권임을 재확인함(Conseil d’Etat, 1996년 9월 26일 판결).

헌법의 규정 형식은 모든 사람에게 노동조합을 결성할 자유를 부여하고 있지만, 모든 학설과 판례는 직업을 가진 자만이 노동조합을 결성할 수 있다고 봄. 그런데 우리나라의 노동조합은 좁은 의미의 근로자들만이 결성할 수 있는 단체이지만, 프랑스의 노동조합은 직업을 가진 자라면 누구나 결성할 수 있는 단체임. 그런 점에서 정확하게 말하자면 그것은 노동조합이라기보다는 직업단체라고 할 수 있음. 따라서 자영업자나 농민들도 노동조합을 결성할 수 있으며(우리나라의 농민회는 프랑스에서는 농민노동조합), 나아가 사용자들도 노동조합을 결성할 수 있음(우리나라의 전경련과 유사한 프랑스의 사용자 단체인 프랑스기업운동(Medef)은 법적으로 노동조합).

― 1983년 7월 13일 공무원일반법은 공무원의 단결권을 보장하기 위한 구체적인 사항들을 정하고 있음.

※ 다만, 군인과 군/도지사(préfet) 및 부군수/부지사(sous‐préfet)에 대해서는 노동조합 결성 및 가입이 인정되지 아니함. 그 외 파업권이 제한되는 일부 공무원(경찰, 교도관, 소방관 등)에 대해서도 노동조합의 결성과 가입은 인정됨.

□ 현재 공무원의 단결권 보장 내용

― 노동조합 사무실 제공

― 근무시간 중 매월 공보 시간을 포함하여 노조 집회 시간 보장

― 행정관서 내 노동조합의 문서 공고 및 배포 보장

― 행정관서 내 조합비 징수 보장

― 전임자 인정(급여지급)

― 노조 대표자의 부재권(총회나 각종 위원회 참석을 위한) 인정

― 노조 활동을 위한 업무 활동 감축

― 노조 교육을 위한 휴가 제공(휴가는 매년 최고 12일이 주어지며 휴가 기간 동안 급여는 그대로 지급됨)

― 집단적 이익의 방어를 위한 재판 청구권

― 각종 위원회 근로자 대표 지명권

― 파업예고권

― 단체교섭권 인정(단체협약체결권 불인정)

2. 단체교섭권

□ 공무원의 단체교섭은 1968년 전국적인 파업 이후부터 발달하기 시작하였는데, 1968년 5월 운동의 여파로 인해 정부는 행정당국과 노동조합 간의 진정한 대화를 통해 공무원의 정책 참여를 확대시킴으로써 축적된 문제들을 해소하고자 하였음.

― 이러한 노력의 가장 대표적인 예로는 1968년 6월 2일 체결된 ‘우디노협정’(protocole Oudinot)이 있음.

이른바 ‘68 혁명’이라고 부르는 1968년 5월의 대규모 파업 후, 행정과 공무원에 관한 정부 부처인 DGAFP(Direction générale de l’administration et de la fonction publique)의 대표와 노동조합들 사이에 체결된 협정. 우디노(Oudinot)는 당시 DGAFP가 있던 파리 시내 거리의 이름. 이 협정의 가장 중요한 내용은 보수 인상에 관한 것인데, 가장 낮은 직급의 공무원은 20%, 가장 높은 직급의 공무원은 9.25% 인상하기로 합의.

― 이 협정은 전반적인 보수 인상, 거주지의 조성, 하위직 공무원들의 재배치, 노동시간의 단축, 단결권 행사 조건의 정립, 복지 제도 향상 등을 주 내용으로 담고 있었음.

― 그 이후 위 협정으로 근로시간조정위원회(commission des horaires)가 결성되어 점진적으로 노동시간을 단축하고, 마슬랭위원회(Comité de Masselon)는 하위직 공무원들의 재배치 계획을 수립하는 등 협정의 이행을 위한 후속 조치들이 뒤따랐음.

□ 1990년에는 미셀 뒤라푸르(Michel Durafour) 장관이 주요 노동조합들과 협정을 맺고, 향후 7년 동안 모든 직계에 걸친 공무원의 분류, 급여 지수를 개혁하기로 합의하였음.

□ 1996년에 도미니크 페르벵(Dominique Perben) 차기 장관은 국가공무원들에 대한 직업 교육 및 정규직 채용에 관한 협정 등을 노동조합들과 체결하였음.

한국지방자치단체국제화재단, <프랑스 지방행정개관 I>, 2004, 214면 참조.

※ 이러한 교섭은 점차적으로 노동조합 대표들과 급여 상승과 급여에 직간접적으로 영향을 미치는 다른 정책들을 논의하기 위한 연례모임의 성격을 갖게 되었음.

□ 현재, 공무원일반법 제8조에서 공무원의 단체교섭권을 인정하고 있음.

― 교원의 노동조합은 보수의 결정에 앞서 전국적 차원에서 정부와 교섭할 자격을 가지며, 근로조건 및 작업 조직과 관련된 문제들에 관하여 해당 수준에서 경영 책임자와 교섭할 자격을 가짐(제8조).

※ 그러나 노동법상의 단체협약을 체결할 권한은 인정되지 아니함. 따라서 교섭의 결과 성립한 합의는 법적 의무가 아닌 도덕적, 정치적 의무만을 발생시키는 일종의 신사협정. 그러나 일단 합의가 성립하면 정부는 그 합의를 성실히 이행하는 것이 보통.

□ 합의의 이행은 보통 두 가지 경로로 이루어짐.

― 첫째, 시행령 또는 시행규칙 등 정부의 권한으로 정해지는 사항에 대해서 합의가 이루어진 경우에는 총리 또는 해당 부처의 장관이 시행령이나 시행규칙의 제개정을 통해서 합의 사항을 이행.

― 둘째, 의회의 권한에 속하는 사항에 대해서 합의가 이루어진 경우에는 정부가 합의 사항을 이행하는 데 필요한 내용을 담은 입법안을 의회에 제출하는 것으로 합의를 이행한 것으로 간주(입법안의 통과 여부는 정부의 관할이 아니지만, 프랑스의 정치 시스템은 의회 다수당이 내각을 구성하므로 정부가 제출한 입법안이 의회에서 통과되는 것이 보통).

※ 합의가 성립하지 못하고 교섭이 결렬된 경우에는 정부의 일방적 정책 결정이 있게 됨.

□ 법적 보장 수준의 낮음에도 불구하고 공무원의 단체교섭권을 승인한 데에는 갈등 해결의 기본 규범으로서 단체교섭을 발전시키고자 하는 입법자의 의도가 반영되어 있음.

3. 정책 참여

□ 공무원의 정책 참여 원칙은 정책참여기관들을 통한 의견 제시 수준에 머물지 않고 협의(concertation)를 통해서 좀 더 수준 높은 참여민주주의를 실현한다는 데 의의가 있음.

□ 일방적인 상부의 명령을 수동적으로 실행에 옮기기만 하던 기존 방식에서 벗어나 행정당국 대표들과 공무원 대표들이 진정한 의미의 대화를 통해 합의를 도출해 내는 것.

□ 구체적으로 공무원의 정책 참여는 행정당국과 공무원의 대표 동수로 구성된 정책 참여 기구를 통해서 구체화. 이 정책 참여 기구들은 의결 기관이 아닌 협의 기관.

□ 가장 대표적인 기구로는 행정위원회(commission administrative paritaire : CAP), 기술위원회(comité technique paritaire : CTP), 위생안전위원회(comité d’hygiène et de sécurité : CHS), 공무원최고회의(conseil supérieur de la fonction publique : CSFP)가 있음.

가. 행정위원회(CAP)

― 행정위원회는 관할 공무원들의 인사에 관한 모든 결정에 공무원들의 참여를 증진시키기 위한 목적으로 1982년 5월 28일 제82‐451호 시행령(décret)에 의해 창설되었고, 1999년 4월 23일 시행규칙에서 행정위원회에 관한 세부지침을 만들었음.

□ 구성

― 행정위원회는 각 직무 단위(corps)마다 설치

― 행정위원회는 정부를 대표하는 정부위원과 공무원을 대표하는 공무원위원이 동수로 구성

― 공무원위원은 다시 직급(grade)별로 선출되며, 정위원과 부위원으로 구성

― 공무원위원은 선거로 선출. 선거의 방식은 대표적 노동조합이 제출하는 후보리스트에서 비례대표제로 선출.

― 행정위원회 위원의 임기는 3년이며, 업무의 특성에 따라 1년의 범위 내에서 줄이거나 연장할 수 있음.

※ 프랑스 행정위원회의 구성

직급별 공무원 수	정위원의 수	부위원의 수
19명 이하	1	1
20명 이상 999명 이하	2	2
1000명 이상 4999명 이하	3	3
5000명 이상	4	4
하나의 직급만 있고 1000명 이상인 경우	4	4

□ 권한

― 협의 사항

- 채용(임용 또는 임용 거부, 선택적 임명, 복귀)

- 직급 승진

- 인사 이동

- 타부서로의 파견 근무(법에서 정해진 경우를 제외)

- 대기 발령 또는 휴직(법에서 정해진 경우를 제외)

- 징계 처분(경고와 견책을 제외)

- 업무 능력 결여 또는 휴직 후 복귀 거부를 이유로 한 면직

― 보고 사항

- 노동조합 활동을 위한 업무 면제 거부 처분

- 노동조합 교육을 위한 휴가 거부 처분

― 공무원은 시간제 근무나 시험 준비 또는 교육, 평가 및 사임 거부와 관련하여 부당한 대우를 받았을 경우 행정위원회에 제소할 수 있음.

― 행정위원회는 위원회가 추천한 공무원이 2년 연속으로 승진 명단에 등재되는 것이 거부되는 경우에는 공무원최고회의(CSFPE : Conseil supérieur de la fonction publique)에 제소할 수 있음.

나. 기술위원회(CTP)

□ 구성

― 모든 행정 기관에는 노사 동수의 기술위원회를 설치해야 함.

― 기술위원회도 행정위원회와 마찬가지로 정부대표와 공무원대표가 동수로 구성된며, 전체 위원의 수는 기관에 따라 다름.

― 중앙정부부처 기술위원회는 30명의 정위원과 30명의 부위원으로 구성되며, 그 외의 기술위원회는 20명의 정위원과 20명의 부위원으로 구성

― 행정위원회와 달리 기술위원회의 공무원대표는 선출되지 아니하고 노동조합에 의하여 지명

― 각 노동조합이 지명할 수 있는 공무원대표의 수는 각 노동조합이 행정위원회 공무원대표 선거에서 획득한 표에 따라 결정

― 행정위원회 선거가 실시되지 않았거나 다른 사유로 인하여 선거시 획득표에 따른 노조간 의석 배분이 불가능한 경우에는 공무원 전체의 총투표를 통하여 노조간 의석 배분을 정함.

□ 권한

― 협의 사항

- 업무 조직의 일반적 문제와 업무 운영의 일반적 조건에 관한 사항

- 현대화 프로그램 및 공무원의 신분에 관한 규칙에 관한 사항

- 해당 행정기관의 과제 수행을 위하여 정의해야 할 큰 방향 설정에 관한 검토

- 위생 및 안전에 관한 문제

- 상여금의 배분에 관한 사항

- 여성 공무원의 고위직 진출을 촉진하기 위한 다년간 목표 설정 계획

- 공무원 수 및 자격 변동에 관한 문제들.

― 보고 사항

- 예산 책정 및 직원 사항에 관한 연례 보고서

- 직업 훈련에 관한 사항

- 여성 공무원의 고위직 진출을 촉진하기 위해 취한 조치들

다. 위생안전위원회(CHS)

□ 구성

― 국가공무원의 경우 중앙부처별로 설치

― 정부대표 5명, 공무원대표 7명, 예방의사 1명으로 구성

― 직원 수가 많거나 업무상의 위험의 성질로 인하여 필요성이 인정되는 때에는 지방행정관서나 공공기관에도 위생안전위원회를 설치할 수 있음.

□ 권한

― 공무원의 직업상 위험을 분석하고, 재해나 직업병이 발생한 경우에 조사 활동을 벌임.

― 위생과 안전을 개선하기 위한 모든 조치들을 제안

― 위생 및 안전과 관련된 교육 활동의 준비에 참가

― 위생안전위원회의 회의는 비공개

라. 공무원최고회의(CSFP)

― 공무원최고회의는 공무원과 관련된 모든 문제들을 관할하는 최상급의 노사공동기구.

― 또한 징계와 관련된 재심기관.

― 위원회는 주어진 문제에 대하여 의견을 제시하거나 권고를 할 수 있음.

― 국가지방공무원회의(CSFPE), 지방공무원최고회의(CSFPT) 및 보건공무원최고회의(CSFPH)로 나뉨.

□ 구성

― 40명의 정위원(각 20명의 정부대표와 공무원대표)과 80명의 부위원(각 40명의 정부대표와 공무원대표)으로 구성

― 공무원대표는 선출되는 것이 아니라 노동조합에 의하여 지명

― 각 노동조합이 지명할 수 있는 의석수는 행정위원회 선거에서 획득한 표에 따라 분배

※ 프랑스 국가공무원최고회의(CSFPE)의 각 노조별 의석수

노동조합	의석 수
FSU	3
CGT	4
UNSA	4
FO	3
CFDT	3
CFTC	1
CGC	1
Solidaires*	1

* Solidaires는 2005년까지는 의석이 없었으나 2007년에 대표성이 인정되어 선거 결과를 바탕으로 1석의 의석을 차지하게 되었음.

※ 참고로 2006년의 국가공무원 행정위원회 선거 결과는 다음과 같음.

	득표 수	득표율	의석 수
총투표수	1,381,627	100
FSU	265,231	19.20	3
UNSA	236,542	17.12	4
CGT	232,861	16.85	4
FO	189,666	13.73	3
CFDT	156,547	11.33	3
Solidaires	126,406	9.30	1
CGC	53,629	3.31	1
CFTC	29,687	2.15	1
기타	90,153	6.53

* 출처 : http://www.snui.fr/ (2010. 6. 18.)

□ 권한

― 협의 사항

- 공무원의 신분에 변동을 초래하는 법률안

- 군인이 아닌 국가공무원에 관한 법률안

- 복수의 직무 단위에 공통적으로 관련되는 규정들을 포함하는 시행령안

-― 의견 제시 : 직업훈련정책 및 그 실시에 관한 사항.

― 심의 : 공무에 관한 연례 보고서

4. 파업권

□ 1946년까지 공무원에게는 파업권이 인정되지 아니함.

― 파업권이 인정되지 않은 것은 법률에 의하여 명시적으로 금지되었기 때문이 아니라, 이들의 파업이 공공 서비스의 계속 유지와 법에 의하여 신분이 보장되는 공무원들의 위계와 부합하지 않는다는 점 때문.

― 그러므로 파업권의 제한과 신분의 보장은 대상 관계에 있다고 할 수 있음.

□ 1946년 헌법과 더불어 비로소 공무원들도 파업권을 향유

― 1946년 헌법 전문 제7조 : “파업권은 이를 규율하는 법률의 범위에서 행사된다.”라고 하여 공무원과 민간 근로자를 구분하지 않고 파업권을 보장

※ 그러나 헌법의 규정 형식에도 불구하고, 위에서 설명한 이유에 의해서 공무원의 파업권 인정은 여전히 논란의 대상

1946년 헌법안 제30조는 “파업권은 이를 규율하는 법률의 범위에서 모든 근로자들에게 인정된다.”라고 하였는데, 이에 대해 “파업권은 법률에서 정한 조건에 따라 공무원을 제외한 모든 근로자들에게 인정된다.”라는 수정안이 제출되었음(Joseph Denais의 수정안). 수정안 제출의 이유 : “군수나 판사의 파업을 용인할 수는 없을 것이다. 그러나 헌법안은 만약 우리가 이를 그대로 채택한다면 이들에게도 파업권을 부여하게 될 것이다.” 그러나 수정안은 받아들여지지 않았으며, 제1독회에서는 원안 그대로 통과. 그러나 제2독회에서 현재의 방식으로 수정되었으며, 헌법 본문에서 전문 제7조로 이동. 전문의 헌법적 효력의 인정을 둘러싸고 잠시 의견의 대립이 있었지만, 현재 전문의 헌법적 효력에 대해서는 이의가 없음(Hélèn Sinay et Jean‐Claude Javillier, La grève, Traité Dalloz, t. 6, 2e éd., 1984, p. 88 이하 참조).

□ 1950년 7월 7일 최고행정법원(Conseil d’Etat)의 드아엔느(Dehaene) 판결

CE, 7 juillet 1950, Revue du droit public, 1950, p. 691 ; Dalloz, 1950, p. 538 ; Droit social, 1950, p. 317.

― 1948년에 도청 및 군청의 공무원들이 파업을 일으킴. 그 중, 드아엔느(Dehaene)는 앵드르 에 누아르(Indre et Loire) 군청의 실장이었는데, 자리를 지키라는 내무부장관의 명령을 어기고 파업에 참가하였다는 이유로 군수로부터 정직 처분을 받음. 드아엔느는 헌법상 보장된 파업권의 행사는 징계의 대상이 될 수 없다고 소송을 제기.

― 콩세유데타는 미묘한 법적 문제에 직면. 즉, 파업권을 규율하는 입법이 존재하지 않는 상태에서, 공무원의 파업권은 그 구체적 적용을 위한 입법이 없는 한 인정되지 않는다고 할 것인가, 아니면 민간 부문의 근로자와 마찬가지로 공무원의 파업권도 제한없이 인정된다고 할 것인가. 공무원의 파업권을 금지하는 것은 헌법 전문이 민간 근로자와 공무원을 구별하지 않고 파업권을 인정하고 있는 것과 대립하고, 공무원의 파업권을 전면 허용하는 것은 또 다른 헌법상의 원칙인 ‘공공 서비스의 계속 유지 원칙’과 대립하기 때문에 어느 것도 만족할 만한 해법이 될 수 없었음.

이 원칙은 명문의 규정과 상관 없이 오래 전부터 인정되었으며, 1979년 7월 25일의 헌법재판소 판례에 의하여 헌법상의 원칙으로 자리매김됨.

※ 판결 전문

콩세유데타는 프랑스 국민의 이름으로,

Dehaene 씨는 징계처분이 헌법에 의하여 보장된 파업권을 침해한 것이라 주장하고 있는 점,

제헌의회는 “파업권은 이를 규율하는 법률의 범위에서 행사된다”라고 하면서, 입법자가 파업을 수단으로 하는 직업상 이익의 방어와 파업에 의하여 침해를 받을 수도 있는 공익의 유지 사이에 요구되는 조정을 담당할 것을 원하였다는 점,

전경 및 경찰에 대하여 특별한 신분을 부여하고 파업의 경우 직무상의 제보장을 박탈하는 것을 규정한 1947년 12월 27일 법 및 1948년 12월 28일 법은 그 자체만으로는 공공서비스에 있어서 헌법에서 말하는 파업권에 대한 규율을 정한 것으로 간주될 수 없는 점,

위와 같은 규율이 존재하지 않는 경우, 파업권의 인정은 그 남용이나 공공질서의 유지에 반하는 행사를 방지하기 위하여 다른 모든 권리들과 마찬가지로 가해져야 할 일정한 제한들을 배제하는 효과를 가질 수는 없으며, 현재의 입법 상태에서는 법원의 심사를 전제로 그러한 제한들의 성질과 범위를 정하는 것은 공공서비스의 적정한 유지를 책임지는 정부에 속하는 점,

여기서 말하는 정부는 넓은 의미로 이해되어야 함. 즉 정부의 관할권 아래에 속하는 공기업의 사업주도 권력 관계 속에서 위임된 권한에 따라 필수 업무의 유지를 위해 파업권을 제한하는 조치를 취할 수 있음. 이는 최고행정법원인 콩세유데타의 일관된 입장. 예컨대 CE, 17 mars 1997, n° 12391 참조.

그 동기가 무엇이든지간에 본질적으로 군청의 업무수행을 위태롭게 할 수 있는 파업은 공공질서에 심각한 침해를 가져올 수 있으며, 따라서 정부는 군청의 실장들이 1948년 7월의 파업에 참가하는 것을 적법하게 금지하고 징계할 수 있었다는 점,

Indre‐et‐Loire 군청의 실장인 Dehaene 씨는 위와 같은 금지에도 불구하고 1948년 7월 13일부터 20일까지 파업에 참가하였으며, 비록 그 파업참가가 다른 근로자들과의 연대를 위한 것이었다 하더라도 징계처분을 정당화시킬만한 귀책사유를 구성하지 않는 것은 아니며, 따라서 Indre‐et‐Loire 군수는 원고에게 징계처분을 함으로써 그 권한을 남용하였다는 원고의 주장은 근거가 없는 점,

등을 고려하여 다음과 같이 판결한다.

첫째, Dehaene 씨의 청구를 기각한다.

둘째, 본 판결을 내부무장관에게 송부한다.

□ 판례의 입장

― 공무원의 파업권은 헌법 전문에 의하여 원칙적으로 인정

― 그 규율에 관한 입법이 존재하지 않는 경우에는 공공 서비스의 계속 유지를 위하여 파업권을 규율할 책임이 정부에 주어짐

― 법원은 파업권에 가해진 제한이 공공 서비스의 유지 요구와 비례하는지 여부를 심사할 수 있음

※ 정부는 특정한 공무원의 파업을 제한하거나 파업 중에도 유지되어야 할 필수업무를 정할 수는 있지만, 실질적으로 파업권의 행사를 불가능하게 하는 효과를 갖는 조치는 취할 수 없음. 법원은 특히 정부가 파업이 금지되는 근로자들의 명단을 작성하는 경우, 그 업무가 중단되었을 경우 국가의 본질적 수요에 침해를 가할 수 있는 성질의 것인지 여부와 해당 근로자들이 그 업무를 유지하는 데 필수적인지 여부를 심사. 여기서 필수업무의 유지란 단순한 업무의 유지와 구별. 왜냐하면 그것은 국가의 업무 또는 필수업무의 유지라는 강행성에 의하여 파업권에 대한 침해가 정당화될 수 있음을 요구하기 때문.

※ 크게 두 범주의 공무원들이 파업중 필수업무 유지 명령을 받을 수 있음

― 정부 활동에 참가하며 책임과 권한을 행사하는 공무원

― 정부 활동, 사람의 신체적 안전 또는 설비와 원료의 보존에 필수불가결한 업무의 운영을 담당하는 공무원

□ 드아엔느 판결이 나온 후, 1963년 7월 31일의 공공 서비스의 파업에 관한 법이 제정. 이 법은 현재 노동법전 L. 2521‐1조에서 L. 2521‐5조의 규정을 구성.

― 파업시작 5일 전에 대표적 노동조합이 반드시 파업 예고를 하여야 하며, 파업 이유, 파업 장소, 파업 날짜, 파업 개시 시각과 기간을 명시한 파업 예고문을 기관장에게 통지하여야 함(L. 2512-2조).

― 파업 예고 기간 동안 노사는 교섭을 하여야 함(L. 2512-2조).

― 업무의 중단과 복귀를 직종별 또는 근로자별로 다르게 하는 파업과 하나의 사업(장) 내에서 부서별 또는 직무별로 돌아가면서 파업을 하는 것 또는 하나의 사업에 소속된 여러 개의 사업장별로 돌아가면서 파업을 하는 것, 즉 이른바 파상파업은 금지됨(L. 2512-3조).

― 위 규정을 위반한 경우에는 공무원복무규정에 규정된 징계가 적용됨. 파면과 강등을 제외한 징계 조치는 문서의 통지로 할 수 있지만, 파면이나 강등은 통상적으로 적용되는 징계 절차에 따라서만 할 수 있으며, 파면의 경우 퇴직에 관한 권리를 박탈할 수 없음(L. 2512-4조).

― 파업 기간에 비례하여 보수를 공제함. 공제 대상이 되는 보수는 기본급과 각종 수당이 모두 포함되지만, 가족 수당은 제외됨(L. 2512-5조). ※ 그러나 노동조합 전임자의 급여는 공제할 수 없음(파리항소법원 1997년 5월 7일 판결).

※ 일부 공무원에 대해서는 파업권이 금지. 현재 법률에 의하여 파업권이 금지되는 공무원은 다음과 같음.

― 전경(CRS, 1947년 12월 27일 법)

― 경찰(1948년 9월 28일 법)

― 교도관(1958년 8월 6일 법)

― 판사(1958년 12월 22일 법)

― 군인(1972년 7월 13일 법)

― 일부 항공관제 종사자들(1964년 7월 2일 법, 1971년 6월 17일 법, 1984년 12월 31일 법, 1985년 12월 17일 데크레 및 1987년 7월 8일 데크레)

IV. 교원 노사관계

1. 교원 노동조합 개괄

가. 주요 교원 노조 계보도

Bertrand Geay, Le syndicalisme enseignant, La Décourverte, 2005 참조. 이하 도표 동일.

1900
						FAI				FNSI (CGT)
1910
1920						SNI				FMEL
						(CGT)
		SNL								(CFTU)
1930						FGE
								FGE (CGT)
		SNALC
																		SGEN (CFTC)
1940
				FEN-FO				FEN						FEN-CGT
1950
												SNC
1960
																		SGEN (CFDT)
																				SCENRAC (CFTC)
1970
				FNEC (FO)
1980														FERC (CGT)
		CSEN
												FAEN
1990
						FEN
										FSU
2000						UNSA- Education										SUD- Education

□ 특징

― 정치적(중도우파에서 극좌파까지) 분열 : 정치 노선에 따른 이합집산은 프랑스 노동조합 조직의 가장 큰 특징들 중의 하나임.

― 독자노선 : CGT 등 5대 총연맹의 조직력 상대적으로 미약. ※ 교원 노동조합은 총연합단체의 이합집산과 독자노선주의가 결합하여 더욱 복잡한 분열상을 보임.

― 각 직역별 전국 단위 노조를 결성한 후 연합단체로 결합하는 조직 구조.

※ FEN(Fédération de l’Education Nationale) : 1980년대까지 가장 대표적이었던 교원 노동조합 연합단체.

― 조직 내 다양한 정파 공식적으로 병존. 이는 초기 FEN의 일관된 방침으로서 조직 내 민주주의의 실현과 특정 정파의 독주를 막기 위해서임. ※ 이러한 태도는 현재 가장 큰 교원 노동조합인 FSU에서도 그대로 계승되고 있음.

― 초기에는 초등교원 주도. ※ 초등교원노동조합인 SNI가 FGE와 FEN을 주도하였음.

― 2차 대전 이후 인구 구성의 변화로 중등교원의 증가. 이는 FEN의 분열(1992)로 이어짐.

※ 다수파는 FEN에 잔류. 이후 UNSA-Education으로 확대 개편.

※ 소수파는 제명, 탈퇴하여 FSU 결성 : FEN에서 제명된 중등교원노조와 기타 소수파의 연합.

※ 분열 후 FSU(Fédération Syndicale Unitaire)로 주도권 넘어감.

나. 주요 교원 노조 조직화 영역도(아래 노조는 모두 전국 단위 노조임)

	FSU	UNSA- Education	FNECFP- FO	SGEN- CFDT
초등교사	초중등교사노조 (SNUipp)	교원노조 (SE)*	교장교감교사통합노조 (SNUDI)	공교육일반노조 (SGEN)
에꼴교사
중등일반교사			FO중고교노조 (SNFOLC)
중등특수교사	중등교원노조 (SNES)
체육교사	체육교육노조 (SNEP)
실업고교사	직업교원노조 (SNUEP)
농업기술교사	공립농업기술교원노조 (SNETAP)	공립농업교원노조 (SNEAP)
기술직 기능직	기술기능직노조 (UNATOS)	공교육직원노조 (SNAEN) 고등교육기술기능직노조 (SNPTES) 도서관노조(SB)
행정직 도서관 직원	행정직노조 (SNASUB)		공교육외부업무행정직노조 (SPASEEN)
IUFM 교수	고등교원노조 (SNESup)	고등교육연구노조 (SUP’R)	연구직및고등교육기관노조 (SNPREES)
조교 등
전임강사
대학교수
연구원	연구원노조 (SNCS)

* 초등교사노조였던 SNI가 1992년에 중등교원까지 조직 범위 확대하면서 개칭.

□ 특징

― 직역별 전국 단위 노조로 조직 후 연합단체로 결합. ※ 다만, SGEN-CFDT는 모든 직역을 포괄하는 전국 단일 노조로 조직.

― 교원과 비교원, 초등교원과 중등교원 사이의 갈등.

□ 주요 교원 노조들의 행정위원회(CAP) 공무원대표 선거 득표율(2002년 및 2004년 합계)

카테고리	FSU	UNSA	CFDT	FO	CGT	기타
초등교원	43.9	24.3	10.1	7.9	1.5	12.3
중등교원	46.7	6.1	12.4	6.4	5.1	23.3
고등교원	39.2	4.5	16.3	4.5	2.2	33.3
비교원	21.4	35.9	6.5	13.2	19.4	3.6

□ 조합원수

	1950	1960	1970	최대	1980	1990	2000년대
FEN(FSU)	160,000	260,000	440,000	550,000 (1977)	500,000	350,000	200,000
SNI(UNSA)	140,000	200,000	300,000	320,000 (1973)	280,000	170,000	125,000
SGEN	10,000	15,000	40,000	65,000 (1978)	50,000	30,000	40,000

* 전체 교육공무원의 25% 이상 조직. 전체 조합원 수 300,000 ~ 350,000 추정.

* 전체 교원 수

- 초등교원 : 364,000

- 중등교원 : 530,000(중학교, 고등학교, 기술학교)

- 대학교원 : ?

2. 교원의 단결권 보장의 구체적 내용

□ 근거 법령 : 공무원의 권리와 의무에 관한 1983년 7월 13일 법(Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors). 공무원일반법(Statut général des fonctinnaires) 제1편을 구성함.

가. 교원의 단결권 보장 원칙

□ 단결권 및 단체교섭권의 보장 : 1983년 7월 13일 법 제8조

― 단결권은 공무원(교원)에게 보장됨. 공무원(교원)은 자유롭게 노동조합을 결성하고 노동조합에 가입하고 노동조합에서 임무를 수행할 수 있음.

― 노동조합은 소를 제기할 수 있음. 노동조합은 공무원(교원)의 지위에 관한 법령 또는 공무원(교원)의 집단적 이익에 침해를 가하는 개별적 결정에 대하여 관할 법원에 소를 제기할 수 있음.

― 공무원(교원)의 노동조합은 보수의 결정에 앞서 전국적 차원에서 정부와 교섭할 자격을 가지며, 근로조건 및 작업 조직과 관련된 문제들에 관하여 해당 수준에서 경영 책임자와 교섭할 자격을 가짐.

□ 교원 노동조합의 대표성(제9bis조)

― 다음의 요건 중 하나를 충족하는 노동조합 또는 노동조합 연합단체는 공무원 전체에 대하여 대표성이 있는 것으로 간주됨.

1. 국가공무원최고회의, 지방공무원최고회의, 보건공무원최고회의 각각에 적어도 하나의 의석을 가지고 있는 노동조합 또는 연합단체

2. 행정위원회 종업원 대표 선출을 위한 선거에서 각 공무원별(국가, 지방, 보건) 전체 투표자의 10% 이상을 득표하고 각 공무원별로 투표자의 2% 이상을 득표한 노동조합 또는 연합단체

※ 이 경우, 노동조합 연합단체라 함은 규약으로 명칭을 정하고 있으며, 심의 기구에 의하여 직간접적으로 선임된 고유의 운영 기관 및 특히 조합원의 조합비에 의하여 형성되는 지속적인 활동 수단의 존재를 규정하고 있는 연합단체만을 의미함.

― 행정위원회 종업원 대표 선거에 후보자를 출마시킬 수 있으며 기술위원회에 대표를 선임할 수 있는 대표적 노동조합은 다음 두 요건을 모두 충족시키는 노동조합을 의미함.

1. 위에서 규정한 노동조합 연합단체에 가입하고 있는 노동조합

2. 선거가 행해지는 범위에서 노동법전(L. 2121-1조)의 대표성 요건(조합원 수 및 조합비; 재정의 투명성; 자주성; 공화국 가치의 존중; 활동, 경험, 지역별・직업별 분포에서 나타나는 영향력; 2년의 연혁; 기업 내 종업원 대표 선거 득표율)을 충족하는 노동조합

나. 조합원 자격에 대하여

1) 일반론

□ 공적 자유로서의 단결의 자유

― 헌법은 “모든 사람”에게 단결의 자유를 보장하고 있음. 그러나 학설과 판례 공히 원칙적으로 직업 활동을 수행하는 자에게만 단결의 자유를 인정하고 있음.

― 하지만 좁은 의미의 근로자, 즉 종속 노동을 수행하는 자에게만 단결의 자유가 보장되는 것은 아니며, 사용자 또한 직업 활동을 수행하는 자이므로 단결의 자유 인정됨. ※ 이는 근로자와 사용자가 같이 노동조합을 조직하는 것도 허용하는 결론으로 이어짐.

□ 직업의 정의

― 영리성 : 성직자 또는 자원봉사자의 조합원 자격 부인?

※ 학설 대립

- 폴 뒤랑 : 급여는 직업을 정의하는 데 핵심적인 요소가 아님

- 장 사바티에 : 직업 활동이란 영리 목적을 갖는 것임

※ 실제로는 자원봉사자 노동조합이 결성되어 직업 노동조합 연합단체에 가입하는 경우도 존재(예 : 자원봉사소방수노동조합)

― 현재성 : 학생 또는 실업자의 조합원 자격 부인?

※ 비록 ‘예비 노동자’라고 자칭하더라도 학생은 아직 직업 활동을 수행하고 있는 것이 아니므로 노동조합을 조직할 수 없음.

※ 정식으로 근로계약을 체결한 것은 아니지만 직업 훈련을 받고 있는 자는 원칙적으로 노동조합에 가입할 수 있음.

※ 실업자는 조합원 자격 유지할 수 있음.

□ 실업자의 조합원 자격

― 직업 수행의 현재성 원칙은 편면적으로만 적용됨.

― 일단 한 번 직업을 수행한 적이 있는 자는 이후 직업 활동을 그만두더라도 노동조합에 가입하거나 계속해서 노동조합의 조합원 자격을 유지할 수 있음(노동법전 L. 2141-2조).

※ 1884년 발덱-루소 법은 이에 관한 규정이 없었으며, 20세기 초의 판례는 실업자가 가입한 노동조합의 자격을 부정하였음(콩세유데타 1925년 12월 18일).

※ 1920년 3월 12일 법 : 일 년 이상 직업 활동을 수행한 자는 실직 후에도 계속해서 조합원이 될 수 있도록 허용함.

※ 1998년 7월 29일 법 : 기간 요건 삭제함으로써 직업 활동을 떠난 모든 자에게 조합원 자격 인정.

― 여기서 근로자는 비근로자에 대한 반대말이 아니라 한 번도 근로자였던 적이 없는 자에 대한 반대어임.

― 다만, 실업자만으로 조직된 단체의 노동조합성에 대해서는 논란이 있음.

2) 교원의 특수성

□ 교원 노조의 규약(가장 큰 교원 노조인 FSU를 예로 듬)

― 제1조 : FSU는 교육, 연구, 문화, 직업훈련 등의 영역에서 활동하는 자 또는 영역과 신분을 불문하고 그러한 활동에 기여하는 자를 조직하는 노동조합을 연합함.

다. 조합 운영과 행정관청의 관계

1) 일반론

□ 규약 등 제출 의무

― 노동조합을 설립하는 자는 규약 및 임원의 명단을 제출해야 함. 임원이나 규약의 변경이 있는 경우 다시 제출해야 함(노동법전 L. 2131-3조).

※ 규약 및 임원의 명단을 허위로 제출한 경우에는 3,750유로의 벌금에 처함(노동법전 L. 2136-1조).

□ 노동조합의 목적 준수 의무

― 노동조합의 임원이 노동조합의 목적에 관하여 규정한 L. 2131-1조를 위반한 경우 3,750유로의 벌금에 처함. 이 경우 공화국 검사는 해당 노동조합의 해산을 명할 수 있음(이상 노동법전 L. 2136-1조).

※ 노동법전 L. 2131-1조 : 노동조합은 그 규약에서 정한 자들의 물질적, 정신적, 집단적, 개별적 권리와 이익을 연구하고 방어하는 것만을 목적으로 함.

2) 교원의 특수성

― 없음.

라. 조합비 납부 시스템

1) 일반론

□ 체크오프의 금지

― 사용자는 자기 종업원의 임금에서 조합비를 공제하여 그 종업원 대신 납부하여서는 아니 됨(L. 2141-6조).

※ 이 규정은 강행 규정이며, 위반 시 손해 배상의 대상이 될 뿐만 아니라(L. 2141-8조), 3,750유로의 벌금에 처함(L. 2146-2조).

□ 사업 내 조합비 징수 허용

― 조합비의 징수는 사업 내에서 이루어질 수 있음(L. 2142-2조).

2) 교원의 특수성

― 없음.

마. 조합원 명단 공개에 관한 문제

1) 일반론

□ 조합 지부 설치와 관련

― 2008년 8월 20일 법 : 한 사업장 안에 여러 명의 조합원을 조직한 노동조합은 노동조합 지부를 설치할 수 있다고 규정(L. 2142-1조).

※ 프랑스 파기원은 이 규정에서 말하는 “여러 명의 조합원”을 2명 이상의 조합원으로 해석.

― 해묵은 논쟁 : 프랑스의 노동조합은 조합원 명단을 공개하지 않으며, 체크오프 시스템에 의한 조합비 사전 공제는 법률로 금지되어 있는 상황에서 조합원이 없는 사업장에 노동조합이 지부를 설치할 수 있는가 하는 문제.

※ 1997년에 프랑스 파기원은 사업장 내 조합대표위원(délégué syndical)을 지명하는 것만으로 조합 지부를 설치할 수 있다고 판결함. 이 말은 사실상 조합원이 몇 명인지를 묻지 않겠다는 것. 조합대표위원으로 지명된 조합원 1명만 확보하면 지부를 설치할 수 있기 때문. 물론 조합대표위원은 조합원 신분이 드러나기 때문에 사용자의 해고 위협에 상시 노출되기 마련이고, 그래서 프랑스의 법률은 조합대표위원에 대한 해고는 행정 관청의 사전 승인을 받도록 하고 있는 것.

― 이제 2008년 법이 “여러 명의 조합원”이라고 규정하고 파기원이 “2명 이상의 조합원”으로 해석하였기 때문에, 지부를 설치하고자 하는 노동조합은 조합대표위원으로 지명될 1명의 조합원 외에 다른 또 한 명의 조합원을 밝혀야 하는지 여부가 쟁점이 되었음.

― 프랑스 파기원은 이 문제에 대해서 다음과 같이 대답(2009. 7. 8. 09-60031, 09-60032, 09-60011) : “2명 이상의 조합원이 존재한다는 사실에 대한 입증 책임은 노동조합이 부담한다. 그러나 노동조합은 해당 조합원의 신상을 공개하도록 강제당할 수 없다. 조합원의 이름은 당사자의 동의 없이 노동조합에 의하여 배포될 수 없는바, 사업장 내 조합원의 존재 여부에 관한 입증은 법정에서 다툴 것이지만, 조합원의 개인 신상을 드러내는 자료들은 판사만이 지득할 수 있다.”

2) 교원의 특수성

― 없음.

3. 교원의 단체교섭권 보장의 구체적 내용

□ 근거 법령 : 공무원의 권리와 의무에 관한 1983년 7월 13일 법(Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors). 공무원일반법(Statut général des fonctinnaires) 제1편을 구성함.

가. 교원의 단체교섭권 보장 원칙

□ 단체교섭권 인정

― 공무원의 권리와 의무를 정한 1983년 7월 13일 법은 제8조에서 공무원의 단체교섭권을 인정.

※ “교원의 노동조합은 보수의 결정에 앞서 전국적 차원에서 정부와 교섭할 자격을 가지며, 근로조건 및 작업 조직과 관련된 문제들에 관하여 해당 수준에서 경영 책임자와 교섭할 자격을 가진다.”

□ 단체협약 체결권 부정

― 노동법상의 단체협약을 체결할 권한은 인정되지 아니함. ※ 최고행정법원의 일관된 판례임(CE, 27 oct. 1989 등 참조)

※ 공무원(교원)의 보수와 근로조건은 원칙적으로 법령에 의하여 정해짐. 교섭의 결과 성립한 합의는 법적 의무가 아닌 도덕적, 정치적 의무만을 발생시키는 일종의 신사협정. 그러나 일단 합의가 성립하면 정부는 그 합의를 성실히 이행하는 것이 보통. 의회 다수당이 정부를 구성하는 정치 제도.

□ 대신 협의 제도가 잘 갖추어져 있음.

― 행정위원회(CAP) 및 기술위원회(CTP) 등.

나. 노조 설립 단위를 법으로 제한하고 있는지 여부

1) 일반론

― 제한 없음.

2) 교원의 특수성

― 제한 없음.

다. 단체교섭의 당사자

※ 프랑스에서 단체교섭권을 포함한 근로삼권은 근로자 개인의 권리로 이해됨. 즉 권리의 당사자는 개인. 하지만 집단적으로 행사될 것이 요구됨. 요컨대 집단적으로 행사되는 개인의 권리.

1) 일반론

― 근로자

2) 교원의 특수성

― 교원

라. 단체교섭의 담당자

1) 일반론 : 대표적 노동조합

□ 복수노조의 교정 장치로서 노동조합 대표성 개념

― 헌법에서 보장되는 단결의 자유는 복수의 노동조합들 간에 차별적 취급을 하여서는 아니 된다는 원칙으로 이어짐. 하지만, 근로자의 이익을 실질적으로 대변하는 조직과 그렇지 못한 조직을 완전히 똑같이 취급할 수는 없다는 것도 또한 당연. 특히 근로자의 권리에 변동을 가져 오는 제도적 기능을 노동조합이 수행하는 경우에는 더욱 그러함.

― 노동조합의 대표성 개념은 바로 이러한 요청에 화답하는 것으로서, 복수의 노동조합이 공존하는 상황을 완화하는 장치로 기능.

― 대표성이 인정되는 노동조합만이 단체교섭에 참가할 수 있음.

□ 프랑스 노동법상 대표성 개념의 연혁

― 1919년의 단체협약법에서는 대표성 요건을 규정하지 않은 채 모든 노동조합이 단체협약을 체결할 수 있게 하였음.

― 프랑스에서 대표성 개념은 1936년 단체협약법에서 협약의 확장과 관련하여 최초로 등장. 1936년 법은 단체협약 자체는 모든 노동조합이 체결할 수 있도록 하되, 대표적 노동조합이 체결한 단체협약만이 확장의 대상이 될 수 있게 하였음.

― 1950년 단체협약법은 단체협약에 만인효(단체협약을 체결한 노동조합의 조합원만이 아니라 단체협약의 적용 범위 안에 있는 모든 근로자, 비조합원을 포함한 모든 근로자에게 단체협약이 적용되는 것)를 부여하면서 단체협약을 체결할 수 있는 자격을 대표적 노동조합에게만 허용.

※ 최초로 대표성의 심사 기준을 마련한 것도 1950년 단체협약법. 그 기준은 조합원 수, 자주성, 활동 경험 및 연혁, 점령 시기 애국적 태도, 조합비(1982년 법에서 추가) 등 다섯 가지(2008년 법에 의하여 개정).

― 2004년 법은 단체협약의 성립 요건으로서 다수 대표제를 도입(그러나 2008년 법에 의하여 곧바로 개정).

― 2008년 법은 단체협약의 성립 요건으로서 다수 대표제를 개정함과 동시에 대표성 간주 제도를 폐지함.

□ 단체교섭과 대표성 개념

― 노동조합의 설립에는 거의 아무런 제한이 없기 때문에 당연히(?) 복수의 노동조합이 존재하는데, 그러나 아무 노동조합이나 다 단체교섭을 할 수 있는 것은 아님. 대표성이 인정되는 노동조합, 즉 대표적 노동조합만이 단체교섭을 할 수 있음.

― 일단 대표성이 인정되는 노동조합은 조합원 수나 지지율의 차이 등과 상관없이 동등한 발언권을 가지고 단체교섭에 임함. 즉, 다수 노동조합이나 소수 노동조합이나 동일한 수의 교섭대표로 전체 근로자교섭대표단이 구성. 다른 대표적 노동조합을 배제하는 교섭은 허용되지 아니함. 즉, 해당 교섭 단위(산업이든 기업이든 불문하고) 내에서 대표성이 인정되는 모든 노동조합이 동시에 교섭에 참가해야 하는 것. 그렇지 않은 경우에는 협약의 효력이 부정.

― 이러한 방식은 협약의 인적 적용 범위에 있어서 어느 특정 노동조합의 조합원으로 한정하지 아니함. “대표성”이라는 개념 자체가 협약의 적용 범위 내의 근로자 전체를 정당하게 대표할 수 있는 자격이 있는지를 묻는 것이므로 그 자격을 충족하면 근로자 전체를 위해서 교섭하고 협약을 체결하는 지위에 서게 되는 것임.

※ 대표성 개념은 하나의 노동 공동체(협약 적용 범위)에 하나의 법규범을 만들고자 할 때 고려될 수 있는 개념. 이는 단체협약의 ‘규범적 성질’을 강조하는 것으로서 노동조합은 하나의 노동 공동체 내 모든 근로자를 대표. 이 때, 복수의 노동조합은 법규범의 설정이라는 하나의 목표를 향하여 경쟁하는 지위. 프랑스와 미국(배타적 교섭 대표 개념)이 본보기.

※ 반면에 단체협약이 조합원에게만 적용되는 것을 전제한다면 대표성 개념은 무관. 조합원에게만 적용되는 단체협약은 단체협약의 ‘계약적 성질’을 강조하는 것으로서 노동조합은 자기 구성원만 대표하는 것이 원칙. 이 경우, 복수의 노동조합은 상호 간에 독립적인 지위를 유지. 그러므로 교섭도 각자 독립적으로 진행되는 것. 독일과 일본이 본보기.

□ 대표성 간주 제도

― 대표성 간주 제도는 전국 단위에서 대표성이 부여되는 다섯 개의 총연합단체에 가입한 노동조합에 대해서 자동적으로 대표성을 부여하는 제도. 1980년대 이후 대표성 개념과 관련하여 비판이 집중된 것은 대표성 간주 제도.

― 조합원의 수 또는 종업원 대표 선거에서 획득한 지지율과 상관없이 대표성을 인정함으로써 지극히 소수의 근로자들만을 조직하고 있는 노동조합이라고 하더라도 다른 대규모 노동조합과 완전히 동일한 권한을 행사할 수 있게 한 것.

― 이러한 제도는 단체교섭이 근로조건의 개선 기능을 하고 노동조합들 사이에 ‘역할 분담’이 이루어지던 시기에는 나름대로 순기능을 할 수 있었음. 즉, 어떤 노동조합이 체결하는 단체협약이라도 근로조건을 개선하는 내용을 담고 있었기 때문에 투쟁적인 노동조합은 높은 요구 사항을 내걸고 파업을 벌임으로써 명분을 획득하고 개혁적인 노동조합은 단체교섭을 통하여 실리를 확보하는 것이 가능하였던 것.

― 그러나 1980년대에 들어와 단체협약이 기존의 근로조건을 근로자에게 불리한 방향으로 변경하는 내용을 담기 시작하면서 대표성이 취약한 소규모 노동조합이 그러한 내용의 단체협약을 체결하여 전체 근로자를 구속하는 것이 정당한가에 대한 문제 제기가 시작.

― 대표성 간주 제도의 폐해를 방지하기 위하여 과반수 노동조합의 거부권 제도가 마련됨. 즉, 소수 노동조합이 기존의 근로조건을 근로자에게 불리한 방향으로 변경하는 단체협약을 체결한 경우에 과반수 노동조합은 그 협약을 거부함으로써 협약을 무효화시킬 수 있도록 한 것.

― 그러나 이 거부권 제도는 법에서 열거하고 있는 특별한 경우에만 인정되는 것이었고 일부 근로조건을 불리하게 변경하는 대가로 다른 부분에서 이익을 주는 ‘주고받기’ 교섭에서는 거부권이 행사될 수 있는지조차 의심스러운 것이어서 대표성 간주 제도의 문제점을 극복하는 데에는 많은 한계가 노출되었고, 학계의 비판은 1980년대와 1990년대 내내 계속됨.

□ 새로운 대표성 개념의 도입 : 2008년 법

― 대표성 간주 제도는 2008년 8월 20일 법에 의하여 폐기. 이 법은 MEDEF, CGPME, CGT, CFDT가 서명한 “공동입장”(2008년 4월 10일)에서 규정한 내용을 입법적으로 반영한 것.

― 2008년 법은 대표성 간주 제도를 폐기하고 새로운 대표성 판단 기준을 도입. 모두 일곱 가지 : 조합원 수 및 조합비; 재정의 투명성; 자주성; 공화국 가치의 존중; 활동, 경험, 지역별・직업별 분포에서 나타나는 영향력; 2년의 연혁; 기업 내 종업원 대표 선거 득표율.

― 이 중 가장 의미 있는 것은 마지막 기준. 법은 이 득표율이 기업 수준에서는 10%(2009년부터), 초기업 수준에서는 8%(2013년부터) 이상일 것을 요구. 초기업 수준의 득표율은 각 기업에서 노동조합이 획득한 득표율을 모두 더한 것. 다만, 전국 수준에서 대표성이 인정되기 위해서는 제조업, 건설업, 서비스업 및 상업 부문에서 동시에 대표성이 인정되어야 함. 대표성은 주기적으로 선거 결과를 반영하여 재평가.

※ 1995년부터 2006년까지 사업위원회(노사협의회) 선거에서 각 노동조합이 획득한 득표율(전국 합산)은 다음과 같음.

DARES, “Les élections aux comités d’entreprise en 2005-2006”, Premières synthèses Premières informations, N° 40.3, octobre 2008.

	1995-1996	1997-1998	1999-2000	2001-2002	2003-2004	2005-2006
투표율	66.2	65.8	64.5	64.6	64.8	63.8
CGT	21.7	22.4	23.0	23.5	23.4	22.9
CFDT	21.1	21.3	22.9	22.7	21.2	20.3
CGT-FO	12.2	12.1	12.3	12.7	12.6	12.7
CFTC	4.8	5.0	5.5	5.8	6.4	6.8
CFE-CGC	6.1	6.1	6.0	5.8	6.3	6.5
기타 노조	6.8	6.5	6.5	7.0	7.3	8.2
비노조	27.3	26.6	23.8	22.5	22.8	22.6

□ 요약

― 단체교섭에 관한 프랑스 노동법의 특징은 교섭에 참가하는 노동조합을 과반수 대표제를 통해서 사전에 선별하는 것이 아니라 교섭은 모든 대표적 노동조합들이 동등한 발언권을 갖고 참가하되(노동조합들 간의 균등 대우 및 근로자들의 다양한 의사의 표현 허용), 협약의 성립 단계에 과반수 대표제를 적용하여 하나의 협약만이 성립되도록(법적 안정성의 확보 및 협약을 진정한 ‘직업법’으로 자리매김) 하는 데 있다고 할 수 있음.

2) 교원의 특수성

□ 공무원의 단체교섭권을 인정하고 있는 1983년 법 제8조는 단체교섭의 담당자로 “공무원의 노동조합(les organisations syndicales des fonctinnaires)”으로만 규정하고 있음.

― 그러므로 반드시 대표성이 인정되는 노동조합만이 단체교섭의 담당자가 되는 것은 아니라고 할 수 있음.

― 교원 노동조합의 대표성은 행정위원회, 기술위원회, 공무원최고회의 등 심의, 협의 기구의 구성에서 제역할을 수행할 뿐, 단체교섭에서는 무의미함. ※ 법적 구속력을 갖는 단체협약을 체결할 수 없기 때문.

― 민간 근로자의 경우와 달리 교원의 경우에는 정부의 단체교섭 의무가 아니기 때문에 정부가 교섭 참여를 요청한 노동조합만 대상이 됨. 결국은 정부의 의지에 달려 있는 문제라고 할 수 있음.

마. 교섭 단위

1) 일반론

□ 교섭 단위에 대한 특별한 법적 제한은 없음.

□ 단체협약의 적용이 예상되는 범위가 곧 단체교섭의 단위가 됨.

― 단체협약의 적용 범위는 원칙적으로 노사가 정함.

2) 교원의 특수성

□ 보수 관련 : 전국적 차원

□ 근로조건 관련 : 각 해당 차원(도, 군, 코뮌, 학교 등)

바. 복수노조 교섭 절차

1) 일반론

□ 대표성이 인정되는 노동조합은 조합원 수나 지지율의 차이 등과 상관없이 동등한 발언권을 가지고 단체교섭에 임함.

― 다수 노동조합이나 소수 노동조합이나 동일한 수의 교섭 대표로 전체 근로자 측 교섭 대표단이 구성됨. 다른 대표적 노동조합을 배제하는 교섭은 허용되지 아니함.

― 해당 교섭 단위(산업이든 사업이든 불문하고) 내에서 대표성이 인정되는 모든 노동조합이 동시에 교섭에 참가해야 함. 그렇지 않은 경우에는 협약의 효력이 부정.

※ “일단 프랑스에서는 협상이 다음과 같이 시작된다. 협상하기 전에 UIMM에서 노조에 임금과 관련하여 공식편지를 보낸다. 또한 노조에서도 마찬가지로 퇴직금과 관련하여 공식 편지를 보낼 수 있다. 그러면 양자가 모인다.” (CGT-금속노조 산별교섭 담당자 인터뷰, 2008, 조성재 외, <산별교섭의 이론과 실제>, 한국노동연구원, 2009, 237면)

□ 1년 단위 및 5년 단위 산업별 의무 교섭에 관해서는 법에서 별도의 정함이 있음(노동법전 L. 2241-11조 이하) ※ 벌칙은 없음.

― 단체교섭이 진지하고 성실하게 이루어지지 아니한 경우에는 노사공동교섭위원회가 소집됨. ※ 산업별 의무 교섭을 개시하거나 지속하기 위하여 노동부 장관이 노사공동교섭위원회를 소집함.

― 진지하고 성실한 교섭이라 함은 사용자 측이 교섭 의제에 대하여 충분히 숙지하고 교섭할 수 있는 정보를 노동조합에 제공하고, 노동조합의 이러저러한 제안에 대해서 이유를 설시한 방식으로 응답하였을 것을 의미함.

□ 사업별 의무적 교섭에 관해서는 법에서 별도의 정함이 있음(노동법전 L. 2242-1조 이하). ※ 사용자의 위반 시 벌칙의 적용 있음.

※ 교섭 개시 전

― 직전 교섭 후 12개월이 넘도록 사용자가 교섭을 개시하지 아니할 때에는 대표적 노동조합 중 어느 하나의 노동조합이 교섭을 요구할 수 있고 사용자는 이에 응하여야 함.

― 노동조합의 교섭 요구를 받은 사용자는 8일 안에 다른 대표적 노동조합에 이를 통보해야 함.

― 노동조합의 교섭 요구가 있은 날로부터 15일 이내에 사용자는 교섭 상대방들과 연차 의무 교섭을 개시하여야 함.

※ 첫 번째 교섭 회의

― 첫 번째 교섭 회의에서 이후 회의들의 일정과 장소를 정해야 함.

― 사용자는 사업별 연차 의무 교섭의 사항으로 법정된 사항들에 관하여 근로자 측 교섭 대표들에게 제공할 정보 및 정보의 제공 날짜를 정해야 함.

― 이 정보는 고용, 직무 분류, 임금, 근로시간의 조직 및 실제 근로시간표와 관련하여 남녀의 상황을 비교 분석할 수 있고, 그러한 상황의 이유를 보여줄 수 있는 정보여야 함.

※ 교섭 진행 중

― 법에서 정한 바에 따라 교섭이 진행되고 있는 동안에는 사용자는 교섭에서 다루어지고 있는 사항을 일방적으로 결정할 수 없음.

※ 교섭 종료 후

― 교섭이 끝난 다음 어떠한 협약도 체결되지 아니한 경우에는 사용자와 근로자 측 대표들이 마지막으로 제안한 내용 및 사용자가 일방적으로 적용하고자 하는 조치들을 명시한 보고서를 작성해야 함.

― 이 보고서는 시행령이나 시행규칙에서 정한 바에 따라 사용자 측 또는 근로자 측에 의하여 행정관청에 신고되어야 함.

2) 교원의 특수성

□ 별도의 규정 없음.

□ 정부의 의사가 결정적

― 법적 구속력이 있는 단체협약을 체결할 수 없기 때문에 단체교섭의 절차에 대한 자세한 규정은 크게 중요하지 않은 것 같음. 단체교섭에 참가할 수 있는 노동조합의 자격에 대해서 대표성 요건도 부과하지 않는 것도 참고.

― 통상적으로 정부는 대표성이 인정되는 노동조합과 교섭을 하며, 정부의 교섭 응락 의무가 있는 것은 아니기 때문에 비대표적 노동조합이 교섭을 요구하더라도 정부는 응하지 아니하는 것이 관행이라고 할 수 있음.

사. 교섭 사항 제한 여부

1) 일반론

□ 산업별 의무 교섭 사항

― 1년 단위(노동법전 L. 2241-1조에서 L. 2241-2조까지) : 임금

― 3년 단위(노동법전 L. 2241-3조에서 L. 2241-6조까지) : 남녀 평등, 근로조건, 고용 운용 계획, 장애 근로자, 직업 훈련 및 도제, 사업위원회 운영 규칙 및 사업위원회 관할에 속하는 고용 운용 계획 등

― 5년 단위(노동법전 L. 2241-7조에서 L. 2241-8조까지) : 직무 분류, 근로자 저축

□ 사업별 의무 교섭 사항

― 1년 단위(노동법전 L. 2242-5조에서 L. 2242-14조까지) : 남녀 평등, 임금, 근로시간, 질병 보험 제도, 이익 분배 및 근로자 저축, 장애 근로자 등

― 3년 단위(노동법전 L. 2242-15조에서 L. 2242-20조까지) : 고용 운용 계획 및 경제 상황 변동에 따른 결과의 예방 등

※ 위반에 대해서는 벌칙이 적용됨(산업별 의무 교섭 위반에 대해서는 벌칙 없음).

□ 그 외에는 산업별 협약으로 해당 산업 또는 해당 산업 소속의 개별 사업에서 노동조합이 제기하는 교섭 의제와 관련된 요구 사항을 처리하기 위한 구체적인 방법을 정할 수 있음(노동법전 L. 2222-3조).

2) 교원의 특수성

□ 법정 교섭 사항

― 보수

― 근로조건 및 작업 조직

□ 그 밖에는 제한 없음.

아. 협약의 성립 요건(일반론임. 교원은 관련 없음)

□ 2008년 8월 20일 법은 단체협약의 성립 요건 변경.

― 프랑스에서는 소수 노조라 하더라도 대표성이 인정되기만 하면 단독으로 단체협약을 체결할 수 있었는데 이는 단체협약의 만인효 제도와 결합되어 소수 노조의 영향력이 지나치게 확대되는 것에 대한 비판이 줄곧 제기되었고, 그 결과 2004년에 다수 대표제가 도입되었지만 2008년 법에 의하여 곧바로 대체되었음.

― 협약이 유효하게 성립하여 적용되기 위해서는 두 가지 요건을 충족해야 함. 이 요건은 산업별 수준이나 사업별 수준을 가리지 않고 모든 수준의 단체협약에 대해서 동일하게 적용.

1. 종업원 대표 선거에서 적어도 30% 이상의 득표를 한 노동조합(단독으로 30% 이상인 경우에는 그 노동조합, 둘 이상이 합해서 30% 이상인 경우에는 그 둘 이상의 노동조합 모두)이 서명하고,

2. 50% 이상의 득표를 한 노동조합(단독으로 50% 이상인 경우에는 그 노동조합, 둘 이상이 합해서 50% 이상인 경우에는 그 둘 이상의 노동조합 모두)의 반대가 없어야 함.

자. 협약의 효력(일반론임. 교원은 관련 없음)

□ 모든 근로자에게 적용됨 : 단체협약의 만인효(erga omnes)

― 협약의 성립 요건에 따라 유효하게 성립한 단체협약은 협약에 서명한 노동조합의 조합원에게만 적용되는 것이 아니라 다른 노동조합에 소속된 근로자와 아무 노동조합에도 소속되지 아니한 근로자 심지어 협약의 체결에 반대한 노동조합에 소속된 근로자에게도 적용됨.

□ 단체협약과 근로계약 사이에 유리의 원칙 인정

― “사용자가 어떤 단체협약의 조항에 구속될 때, 해당 협약 조항은 그 사용자와 체결한 근로계약에 대해서 적용된다. 다만, 근로계약의 조항이 더 유리한 경우는 제외한다.”(노동법전 Article L. 2254-1)

□ 협약들 간의 조율

― 종래 산업별 협약과 사업별 협약 사이에도 ‘유리의 원칙’이 적용. 즉, 하나의 근로계약 관계에 산업별 협약 조항과 사업별 협약 조항이 동시에 적용될 수 있는 경우에는 근로자에게 가장 유리한 내용을 정한 협약의 조항이 적용.

― 2004년 법은 이를 완화. 이제 협약상 최저임금, 직무분류, 추가적 사회 보장 및 직업훈련기금을 제외한 나머지 모든 사항에 관해서, 산업별 협약으로 달리 정하지 않는 한 사업별 협약으로 산업별 협약의 내용과 다르게 정할 수 있도록 하고 있음. 다르게 정할 수 있다는 것은 근로자에게 보다 불리한 내용을 정할 수 있다는 것도 포함. 즉, 산업별 협약 당사자의 의사에 따라 유리의 원칙을 배제할 수 있도록 법이 허용하고 있는 것.

― 프랑스의 경우 비록 사업별 협약의 자율성을 강화하는 입법 조치가 취해지긴 했지만 여전히 중요한 사항인 임금과 직무분류에 대해서는 유리의 원칙을 적용하고 있다는 점과 현실적으로 산업별 협약에서 사업별 협약의 자율성을 제한하는 경우가 많다는 점을 고려하면, 유리의 원칙이 여전히 가장 중요한 기준이라고 할 수 있음. (끝)