토론회

개정 집시법의 문제점과 시민불복종 운동

■ 일시 : 2004년 3월 10일 (수)

■ 장소 : 국가인권위원회 배움터

개악 집시법 대응 연석회의

강원민중연대/ 경기민중연대/ 경남민중연대/ 광주전남민중연대/ 기독교사회선교연대회의/ 남북공동선언실천연대/ 노동인권회관/ 노동자의힘/ 노동조합기업경영연구소/ 녹색연합/ 다함께/ 대구경북민중연대/ 문화연대/ 민족정기수호협의회/ 민주노동당/ 민주노동자연대/ 민주노총/ 민주사회를위한변호사모임/ 민주언론운동시민연합/ 민주화를위한전국교수협의회/ 민중의료연합/ 반미여성회/ 보건복지민중연대/ 보건의료단체연합/ 부산민중연대/ 사회당/ 사회진보연대/ 서울민중연대/ 언론개혁시민연대/ 외국인노동자대책협의회/ 자통협/ 전국연합/ 전국학생연대회의/ 전농/ 전빈련/ 전태일기념사업회/ 전태일을따르는민주노조운동연구소/ 진보교육연구소/ 참여연대/ 천주교정의구현전국연합/ 충북민중연대/ 통일광장/ 평화와통일을여는사람들/ 학생행동연대/ 한국노동사회연구소/ 한국노동이론정책연구소/ 한국노총/ 한국대학총학생회연합/ 한국비정규노동센터/ 한국청년단체협의회/ 함께하는시민행동/ 환경운동연합/ KNCC인권위원회/ 광주인권운동센터/ 군경의문사진상규명과폭력근절을위한가족협의회/ 다름으로닮은연대/ 다산인권센터/ 동성애자인권연대/ 민족민주열사·희생자추모(기념)연대회의/ 민주주의법학연구회/ 민주화실천가족운동협의회/ 부산인권센터/ 불교인권위원회/ 새사회연대/ 안산노동인권센터/ 여수지역사회연구소/ 울산인권운동연대/ 원불교인권위원회/ 인권과평화를위한국제민주연대/ 인권실천시민연대/ 인권운동사랑방/ 장애우권익문제연구소/ 장애인이동권쟁취를위한연대회의/ 전국민족민주유가족협의회/ 전북평화와인권연대/ 전쟁을반대하는여성연대(WAW)/ 지문날인반대연대/ 진보네트워크센터/ 천주교인권위원회/ 천주교청주교구정의평화위원회/ 평화인권연대/ 한국노동네트워크협의회/ 한국동성애자연합/ 원불교사회개벽교무단/ 실천불교승가회/ 천주교정의구현사제단 (86개단체)

자료집 순서

1   자료집 순서 / 토론회 순서

2   발제 1 : 개악 집시법의 문제점과 재개정 방향 (권두섭 민주노총법률원변호사)

27   발제 2 : 개정 집시법 하의 불복종 운동 (한상희 건국대법대교수)

38   토론자료 : 법률의 위헌여부 심판제청 신청서

토론회 순서

▲ 사회 : 박래군 (인권운동사랑방)

▲ 발제 1 : 권두섭 (민주노총법률원)

▲ 발제 2 : 한상희 (건국대법대)

▲ 토론 1 : 안영도 (민변법률지원단장)

▲ 토론 2 : 조순덕 (민가협회장)

▲ 토론 3 : 손낙구 (민주노총정책국장)

▲ 토론 4 : 기자 (한겨레 황준범기자)

개정 집시법의 문제점과 재개정의 방향

권두섭 (민주노총 법률원/변호사)

Ⅰ. 집회와 시위의 자유가 가지는 의미

현행 헌법 제21조 제2항

① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

□대의민주주의 체제에 있어서 집회의 자유는 불만과 비판 등을 공개적으로 표출케 함으로써 오히려 정치적 안정에 기여하는 긍정적 기능을 수행하며, 이와 같은 자유의 향유는 민주정치의 바탕이 되는 건전한 여론표현과 여론 형성의 수단인 동시에 대의기능이 약화되었을 때에 소수의견의 국정반영의 창구로서의 의미를 지님을 간과해서는 안될 것이다. 그러한 의미에서 사회불안만 우려해서 무조건 집회·시위를 “타부”시 할 것이 아니라 비폭력적이고 질서파괴의 것이 아니면 민주주의의 신장을 위해 위축시켜서는 안될 기본권으로 보호하여야 하며(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 89헌가8 결정)

-2001년 11월 경총 소음규제, 사무실 밀집지역 등 집회제한을 골자로 하는 집시법 개정안 청원

-2003. 10. 22. 경총 집시법 개정을 위한 심포지움 개최 2003. 10. 22.

□ 금지여부를 결정한 후 금지의 근거를 집시법에 찾는 경찰당국의 운영

□8. 15. 통일대축전□ 경찰, 도심행사 허용(한겨레 2001. 8. 11.)

경찰은 한총련과 민주노총 등으로 구성된 통일연대(대표 한상열 목사)가 오는 13~15일 개최할 예정인 `8·15 통일대축전’행사와 거리행진을 원천봉쇄하거나 불허하지 않고 평화적으로 치르도록 유도하기로 했다. 서울경찰청 관계자는 10일 □그동안 분리개최돼 온 민족화해협력국민협의회(민화협) 행사에 한총련이 처음으로 참여하기로 한데다 통일 관련 행사를 놓고 학생과 경찰이 충돌하는 모습이 바람직하지 않다는 판단에서 이렇게 결정했다□고 밝혔다.

그러나 이 관계자는 □14일로 예정된 서울 용산 미8군 앞 집회는 금지통고할 방침□이라고 말했다.

□ 집시법의 각종 독소조항

□ 이를 악용하고 자의적으로 운영하는 정부(경찰당국-공안당국) : 금지여부 먼저 결정-금지통고의 근거는 집시법에서..

Ⅱ. 개정안의 입법 절차적 문제점

(1) 이 개정안은 형식적으로 국회 행정자치위원회 대안으로 제출하는 입법절차를 거쳤으나, 실제는 경찰청이 의견제시라는 형태로 개입하여 사실상 경찰의 의견 내용대로 입법되었다. 그런데 더 문제가 있는 것은 그것마저 내용이 비밀에 부쳐진 채 하루 이틀사이에 전격적으로 이루어졌다는 점이다. 아래 기사들은 이를 잘 보여주고 있다.

<경향신문 2003년 11월 21일 문성현 기자 muns1@kyunghyang.com〉

□ 사실상 밀실 입법=당초 행자위 입법은 의원들의 개별적인 발의에 의해 이뤄지도록 돼 있었다. 그러나 이번 개정안은 지난 18일 법안심사소위원회가 구성된지 1년4개월 만에 의원들이 개별안을 본회의에 상정하지 않고 경찰의 의견을 통합해 ‘위원회’ 안으로 마련됐다.

통상적으로 의원입법 안들은 수개월간 국회 사이트 등을 통해 공표되는 것을 감안할 때 이번에 개정안에 대폭 반영된 경찰청의 의견은 상대적으로 외부로 노출될 가능성이 적었던 셈이다. 언론과 시민단체 관계자들은 개정안의 골자를 파악하기 위해 동분서주했지만 경찰은 항상 묵묵부답이었다.

그러나 막상 윤곽이 파악된 법안은 당초 국회의원들이 발의한 것과 내용이 크게 달랐다. 경찰관계자는 "이번 개정안은 최대한 집회·시위의 자유와 공공질서가 조화를 이루도록 하자는 취지를 반영했다"며 "집시법에 대한 경찰의 의견 개진 과정에서 언론 등에 보안을 유지한 것을 이해해달라"고 말했다.

<한겨레 편집 2003. 11. 20(목) 18 : 16 이태희 황준범 김영인 기자 hermes@hani.co.kr>

□경찰 뜻대로 된 개정안=집시법 개정안은 사실상 경찰 의견을 거의 그대로 받아들여 만들어진 것으로 확인됐다. 개정안에 들어간 10가지 조항 중 □주요도로 행진 금지 □집회신고서 보완기간 연장 □폭력집회 땐 남은 집회 금지와 동일 집회 불허 □사복경찰 집회 출입 □집회·시위 자문위원회 신설 등 5개 조항은 경찰이 행자위 의원들을 개별적으로 접촉·설득해 마지막 순간에 삽입한 것들이다.

의원들이 낸 나머지 5개 조항도 논의 과정에서 대부분 경찰청의 뜻이 반영됐다. 박종희 한나라당 의원이 제안한 외교기관 주변 집회 허용안은 애초 ‘외교부장관이 통보하는 경우를 제외하고 포괄적으로 허용’한다는 안이었으나, 최종 심의과정에서 ‘제한적으로 허용’하는 쪽으로 바뀌었다.

확성기·꽹과리 등 기계와 장치를 이용할 때 대통령령이 정하는 소음기준을 넘지 못하도록 한 과도한 소음 유발행위 금지 조항도 안상수 한나라당 의원이 발의했으나 경찰의 수정의견이 수용된 것이다.

이에 대해 경찰청 관계자는“폭력·불법집회가 빈발하는 상황에서 이를 제어할 최소한의 수단이 필요하다는 판단에 따라 집시법 개정을 추진한 것”이라고 설명했다.

(2) 우리 헌법은 제40조에서 "입법권은 국회에 속한다"라고 하여 국회입법의 원칙을 명문으로 선언하고 있다. 그리고 헌법은 제52조에서 "국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다."라고 하여 정부에게도 법률안 제출권을 부여하고 있기 때문에 정부도 입법에 참여할 수 있음을 제도적으로 보장하고 있다. 국회의 상임위원회도 그 소관에 속하는 사항에 관하여 법률안을 입안하여 위원장 명의로 제출할 수 있도록 되어 있다(국회법 제51조).

따라서, 경찰청이 어떠한 입법을 하고자 할 때는 행정자치부를 통하여 정부입법으로 하는 것이 정도일 것이다. 그리고 그 과정에서 입법예고와 공청회를 통한 의견수렴, 정부내 부처간 협의, 국무회의 논의를 거쳐야 하고 더 나아가 집시법과 같은 인권관련법안은 국가인권위원회에 통보하고 협의하는 절차를 거치도록 되어 있다. 그러나 이번 개정과정은 실질 내용은 경찰청의 의견이 법안 내용에 그대로 반영된 것이면서도 단지 형식만을 국회 상임위원회 대안의 형식을 취함으로써, 이러한 의견수렴 절차를 편법으로 잠탈하고 적법절차 원칙을 위반한 것으로 볼 수밖에 없다.

국가인권위원회 법 제19조(업무) 위원회는 다음 각호의 업무를 수행한다.

1. 인권에 관한 법령(입법과정중에 있는 법령안을 포함한다)·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명

제20조 (국가기관과의 협의)  ①관계국가행정기관 또는 지방자치단체의 장은 인권의 보호와 향상에 영향을 미치는 내용을 포함하고 있는 법령을 제정 또는 개정하고자 하는 경우 미리 위원회에 통보하여야 한다.

②위원회는 그 업무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우 국가기관·지방자치단체 그 밖의 공·사단체(이하 "관계기관 등"이라 한다)에 협의를 요청할 수 있다.

③제2항의 요청을 받은 관계기관 등은 정당한 사유가 없는 한 이에 성실히 응하여야 한다.

(3) 물론 국회(의원, 위원회)가 법률안을 제출하는 경우에 정부도 의견을 제출할 수는 있다. 나아가 의원이 발의하는 경우에도 정부 또는 제3자가 기초하여 제공하는 안을 근간으로 의원이 입안하여 제출하는 경우, 정부가 마련한 안을 의원을 통하여 제출하는 경우가 있을 수 있다. 그러나 어느 것이든 수개월간 국회 홈페이지 등을 통해 공개되고 준비과정에서 관련 이해당사자들의 의견을 수렴하는 절차를 거치는 것이 통례이다. 더구나 집시법과 같이 집회를 하는 쪽과 이를 규제하려는 경찰당국간에 사안을 보는 시각이 첨예하게 대립할 수밖에 없는 법안인 경우에는 더욱 그러하다.

(4) 그런데 이번 집시법 개정안은 [위원회제출대안]이라는 형식을 취하고 있다.  [위원회제출대안]은 원안의 취지를 변경하지 아니하는 범위안에서 그 내용의 대폭적인 수정이나 체계를 다르게 하여 원안을 대신할 만한 안으로 제출하는 것이다. 즉 [대안]은 원안의 존재를 전제로 하여 그 심사과정에서 원안을 폐기하고 그 대신으로 제출하는 것이다.

이번 개정안의 원안이라고 할 수 있는 4개의 법안은 □소음규제, □유치원초중등고등학교 주변 집회제한, □국회 등 특정장소 주변 집회제한 확대(100미터에서 300미터로), □대사관 주변 집회금지 개선, □신고집회 미개최시 취소의무 등 부과, □집회금지장소에 종묘 추가 등을 내용으로 하고 있다.

그러나, 이번에 통과된 대안은 애초 원안에도 포함되어 있지 않은 내용들까지 포함하고 있다. 즉 □주요도로 행진 금지 □집회신고 가능기간 제한 □폭력집회 땐 남은 집회 금지와 동일 목적 집회 금지 □사복경찰 집회 출입 □집회·시위 자문위원회 신설 □집회신고 보완기간 조정 등 6개 조항은 경찰이 행정자치위원회 의원들을 개별적으로 접촉·설득해 마지막 순간에 삽입되었다. 원안에 있던 나머지 조항도 논의 과정에서 대부분 경찰청의 뜻이 그대로 반영됐다. 결과적으로 경찰청(안)이 그대로 [위원회 대안]으로 둔갑하여 이틀 사이에 그 내용이 극비에 부쳐진 채 날치기로, 비밀군사작전처럼 통과된 것이다.

나아가 이번 개정안의 내용의 원안들 중 박종희 의원안에 있던 □대사관 주변 집회금지 개선, □신고집회 미개최시 취소의무 등 부과부분을 제외(2001년 발의 당시 시민사회단체 토론회에서 그 내용을 제시한 바 있다)하고는 해당 국회의원들이 국회입법과정에서 어떠한 의견수렴 절차도 거치지 아니하였다는 점에서 근본적인 문제를 안고 있다.

(5) 국회의 입법상 재량은 헌법에 기속되는 기속재량이므로 법률을 제정함에 있어 그 재량권 행사는 적법절차의 원칙, 비례와 공평의 원칙, 과잉금지의 원칙, 자의금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 명확성의 원칙 등 헌법상의 일반원칙에 위배되어서는 아니 된다. 특히 입법의 절차는 물론이고 법률의 내용도 구체적이고 명확해야 하고 그 내용이 관련 이해당사자에게 고지되고, 청문의 기회가 제공되는 등 적법절차의 원칙이 준수되어야 한다. 그러나 이번 입법과정은 이러한 적법절차 원칙 등을 완전히 무시하고 편법으로 각종 절차를 잠탈하였으며, 나아가 내용이 비밀에 부쳐진 채 진행되었다는 점에서 입법절차에 있어서도 중대한 위헌소지가 있다. 국회는 이러한 점을 수차례 지적하였음에도 집시법 개정안은 처리되고 말았다. 이는 국회의 존립근거를 스스로 부인하는 것이나 마찬가지이며 입법을 통한 민주주의 부정이자, 폭거에 다름 아니다.

Ⅲ. 개정 집시법의 문제점과 경찰당국에 의한 침해현실

1. 소음규제 도입을 통한 침묵시위 강요

-소음규제 조항으로 인하여 이제 소규모 침묵 피켓시위 형태 외의 다른 집회는 모두 불가능하게 되었음

-결국 두 사람의 대화가 60데시벨임을 감안하면 개정안은 육성으로만 집회를 하라는 결론이 됨. 여러사람이 육성으로 구호를 외치더라도 80데시벨을 넘을 수 있음. 결과적으로 수 백명 이상이 모이는 집회는 개최자체가 불가능해지고 침묵시위와 소규모 육성시위만을 강요하는 법안임. 소음진동규제법은 타인의 재산권 보호 등을 위한 것임에도 상당기간 지속되는 공사기간, 공장 등에서 발생하는 소음진동을 규제함에 비해, 단시간 이루어지는 집회에까지 소음규제를 하여 재산권도 아니고 기본적 인권인 집회와 시위의 자유를 침해하는 것은 타당하지 않음.

□ 소음규제 조항으로 인하여 이제 소규모 침묵시위만이 가능하게 되었음

1) 개정 내용과 평가

-확성기 등 기구를 사용하여 대통령령이 정하는 소음기준(주간 80데시벨로 이야기되고 있음)을 넘으면 주최단체는 주변 기업, 상인들로부터 손해배상청구를 당하게 될 수밖에 없음.

-나아가 경찰당국의 시정조치에 따르지 않으면 6개월 이하 징역 또는 50만원 이하 벌금 등에 처하게 됨.

-결국 두 사람의 대화가 60데시벨임을 감안하면 개정안은 육성으로만 집회를 하라는 결론이 됨. 여러 사람이 육성으로 구호를 외치더라도 80데시벨을 넘을 수 있음.

-결과적으로 수 백명 이상이 모이는 집회는 개최자체가 불가능해지고 침묵시위와 소규모 육성시위만을 강요하는 법안임.

[연합뉴스 2004. 3. 8.자]

경찰이 마련 중인 집회 및 시위에 관한 법률(집시법) 시행령의 소음규제 기준이 80□ 이하로 정해질 것으로 알려졌다. 경찰청은 지난 1□2월 중 집회장 주변에서 47차례 실제 측정을 한 결과와 전문가 의견을 토대로 이 방안을 만들었으며 조만간 경찰위원회 의결을 거쳐 다음달 중 입법예고할 계획이라고 8일 밝혔다.

집회□시위 장소 소음규제 기준에 대한 경찰안은 주간은 80□ 이하, 야간은 70□ 이하이며, 학교□주거지역 주변은 주간과 야간에 각각 65□, 60□ 이하이다

[데시벨]

-소리에서 데시벨은 사람이 들을 수 있는 점을 0 dB로 하여 척도를 정한 것으로, 점점 위로 올라가 120~140 dB가 되면 듣기에 고통스러운 정도가 된다. 예를 들어, 가정에서의 평균 생활소음은 약 40 dB, 일상 대화는 약 60 dB, 집에서 음악을 감상하는 것은 약 85 dB, 소리가 큰 록밴드의 경우 약 110 dB, 그리고 제트엔진의 소음은 150 dB에 근접한다

2) 대응

-소규모, 대규모 모든 집회의 소음을 측정기로 측정하여 기자회견 필요-시행령이 80데시벨로 되지 않도록 할 필요(마지막 노력으로 생각)

-시행령에 기준이 만들어질 것인데, 지금 이야기되고 있는 것으로는 주간 80데시벨임

개정전	개정 법률
제12조의3 (신설)	제12조의3(확성기 등 사용의 제한)①집회 또는 시위의 주최자는 확성기·북·징·꽹과리 등 기계·기구(이하 이 조에서 □확성기 등□이라 한다)의 사용으로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음으로서 대통령령이 정하는 기준을 위반하는 소음을 발생시켜서는 아니된다. ②관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 주최자가 제1항의 규정에 의한 기준을 초과하는 소음을 발생시켜 타인에게 피해를 주는 경우에는 그 기준 이하의 소음 유지 또는 확성기 등의 사용중지를 명하거나 확성기 등의 일시보관 등 필요한 조치를 할 수 있다.
제21조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다. 1. ∼ 4. 5. (신설)	제21조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다. 1. ∼ 4. (현행과 같음) 5. 제12조의3제2항의 규정에 의한 명령을 위반하거나 필요한 조치를 거부·방해한 자

2. 집회신고 과정에서 발생하는 문제

1) 신고의무가 있는 집회

우리 집시법은 옥외집회와 시위의 개념을 다음과 같이 규정하고 있으며, 대체로 옥외집회와 시위만이 집시법의 규율대상이 되고 있다.

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 99.5.24>

1. □옥외집회□라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

2. □시위□라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로□광장□공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.

집회나 시위는 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주는 방식으로 이루어지는 것이므로 기자회견은 □기자들을 상대로 한 의견발표□일 뿐이어서 옥외집회로 보지 않는다. 따라서 별도의 신고의무가 없으며 일반적인 관행도 기자회견에 별도의 집회신고를 요하지 않는다.

나아가, 옥외집회란 □공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소□에서 □불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위□로 이루어지는 것이므로, 불특정 다수인이 출입하지 않는 사업장 내에서의 노동조합 활동이나 사적 공간내에서 옥외회합은 집시법의 규율대상이 되는 옥외집회가 아니다. 즉 집시법 제1조(목적)는 □이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 한다□고 되어 있는 것을 감안하면 사업장 내 노동조합 활동의 일환으로 이루어지는 집회는 집시법의 적용대상이 아니어서 신고의무를 부과하지 않는 것이다.

또, 여중생 추모 촛불집회와 같이 학문, 예술, 의식 등의 행사에 관한 집회에는 신고의무 등을 부과하고 있지 않다. 집시법 제13조(적용의 배제)는 □학문·예술·체육·종교·의식·친목·오악·관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조 내지 제12조의 규정을 적용하지 아니한다□고 하여 이러한 옥외집회에 대하여는 신고의무, 야간집회 제한 등 집시법의 각종 제한규정이 적용되지 않는다.

집회나 시위는 최소 2-3인 이상이 한 장소에 모이는 것을 전제로 하므로 1인 시위는 명칭과 상관없이 집회나 시위의 문제가 아니라, 개인의 표현의 자유의 문제이다. 당연히 집시법의 규율대상이 아닌 것이다. 한 장소에 주변에 여러 사람이 대기하고 있으면서 돌아가며 1인 시위를 하는 것 역시 마찬가지이다(릴레이 시위).

그렇다면 20미터 간격을 떨어져 특정 건물을 둘러싸거나, 아니면 행진을 그 정도 간격으로 떨어져서 하면 어떻게 될까. 이른바 변형된 1인 시위 내지 릴레이 시위의 문제이다.

이러한 행위는 표현의 자유 영역으로 보면 될 것이지, 집시법에서 규율하는 것은 바람직하지 않다. 20미터정도의 간격으로 떨어져서 동일한 주장을 하는 것은 □공공의 안녕질서(집시법 제1조)□에 아무런 위해도 주지 않기 때문이다. 그러므로 이러한 행위는 집시법에서 규율의 대상으로 상정하고 있는 □집회 내지 시위□가 아니어서 집시법이 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그러나 경찰당국은 이를 하나의 집회로 보고 미신고 집회 내지 시위로 규제하고 있어 시민사회단체와 충돌이 벌어지고 있다.

2) 신고제도

□ 신고제도의 취지

- □집시법상 신고제도의 취지가 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모를 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 것(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870판결)□

제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등)

①옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업과 연사의 주소·성명·직업·연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.<개정1991.5.31>

□ 개정 내용(6조 1항)

-주최자, 연락책임자, 질서유지인의 □연락처□가 신고사항으로 추가

-종전 신고사항으로 있던 □연사의 주소, 성명, 직업, 연제□ 부분은 삭제

□ 개정 내용(6조 1항)

-신고기간이 종전에는 48시간전에만 하면 되었으나, 개정법은 720시간전(30일)전부터 48시간전 사이에만 가능

□ 개정 내용

-종전에는 집회신고시로부터 8시간이내에 관할경찰서장이 통보해야하고 보완기간으로 12시간이내의 시간을 줄 수 있는 것으로 되어 있었음

-개정법은 접수증 교부시(집회신고시와 거의 동일할 것임)로부터 12시간이내에 관할경찰서장이 주최자에게 보완 요구, 24시간을 기한으로...

개정전	개정 법률
제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등) ①옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업과 연사의 주소·성명·직업·연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.	제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① ................................................................................... ......주소·성명·직업·연락처,............................. ..................................................................................... 시위의 720시간전부터 48시간전에..................... .....................

집시법 시행령 제2조(시위방법)

법 제6조제1항에서 "시위방법"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 시위의 대형

2. 차량·확성기·입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용여부와 그 수

3. 구호제창의 여부

4. 진로(출발지·경유지·중간행사지·도착지 등)

5. 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것)

6. 차도·보도·교차로의 통행방법

7. 연좌시위 등 중간행사의 방법

8. 기타 시위의 방법과 관련되는 사항

[사례] 과도한 신고사항과 경찰당국의 부당한 보완요구

-집시법 제6조 제1항과 시행령 제2조에서 규정하고 있는 신고사항은 목적, 일시 등 대략 22가지

-사소한 사항까지 보완요구/거부하면 금지통고

[사례] 민주당 대통령 선거 후보 인천 경선대회시 대우자동차 해고자들의 집회신고에 대하여

보완을 요하는 사항이라고 하여,

□ 집회 당일 인천전문대 체육관에서 열리는 민주당 대통령 후보 경선대회가 있어 극심한 혼잡이 예상되는데,

- 동 경선대회와 같은 시간대 동 장소에서 집회를 개최하려는 이유, 집회신고 장소가 협소한 인도로 500여명이 집결할 수 없는 장소로 500명 집결시 극심한 혼잡이 예상되는 바, 질서유지대책을 구체적으로 보완

-집회신고서에 첨부된 질서유지인의 명단을 소정의 양식에 기재

-질서유지인의 연락처(핸드폰 번호)가 맞지 않는데, 그 이유는 무엇이며 정확한 주소 및 전화번호를 기재

-행사계획표에 12:00부터 행사시작이라고 하였는데, 시간대별 구체적인 계획을 기재

-현수막, 피켓, 머리띠의 재질을 무엇인지

-방송차량의 차량번호와 주차장소, 앰프시설 설치 장소는 어디인지

-집회장소가 대학교 정문 앞으로 앰프 사용시 도서관 등에서 공부하는 학생들에게 지장을 줄 우려가 있는데 이에 대한 대책 등

□ 위 9개항에 대하여 보완 요청하니 12시간 이내에 보완하시고 만일 12시간 이내에 보완치 않을 경우 금지통고될 수 있음을 알려 드립니다.

□ □또한 법 제8조 제1항은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 보완되지 않는 경우 관할 경찰서장이 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있도록 규정하고 있는데, 이러한 금지통고가 헌법에서 금하고 있는 사전허가가 되지 않기 위하여는 경찰서장이 집회의 실질적 내용에까지 들어가 그 위법 여부를 판단하여 허부를 결정하여서는 안 된다 할 것이다(서울고등법원 1998. 12. 선고 98누11290 판결)□

[사례] 참가인원, 신고시간초과 등 신고사항과의 사소한 차이를 문제삼은 경우(한겨레 2001-07-05)

-전교조 교사들은 지난 3일 저녁 7시55분께 서울시교육청 앞에서 '비리재단 퇴진과 관선이사 파견 촉구대회'를 진행하던 중, 경찰에 신고한 집회 종료시간인 7시30분을 넘겼다는 이유로 현장에서 연행됐다. 종로경찰서는 또 같은 날 낮 12시께 신고된 인원(50명)보다 많은 수가 참가했다는 이유로 서울 광화문 앞에서 집회를 하던 건설운송노조 조합원 80여명 가운데 40여명을 연행했다. 경찰은 "그동안 이들이 집회시위 과정에서 여러 차례 불법을 저질렀고, 이날도 법에 따라 해산 명령을 내렸지만 이에 응하지 않아 참가자들을 연행한 것"이라며 "앞으로도 법에 어긋나는 집회는 강력히 통제하겠다"고 밝혔다. 그러나 시민단체들은 "집시법의 '현저히 일탈하는 행위'나 '상당한 시간'이라는 규정부터가 모호한데도, 시간을 불과 수십 분 초과한 것과 인원이 신고 내용보다 약간 많은 점을 문제삼아 집회 참가자를 연행한 것은 과도한 법적용"이라고 주장했다.

-2001. 6. 16. 대통령 캐리커쳐 상징물이 미신고 집회물품이라며 강제철거한 사례

□ 대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결

-민가협이 1996. 8. 8. 죄수복을 입고 포승으로 몸을 묶은 채 행진을 시작하자 경찰은 이 상징행위가 애초 신고내용에 없다는 이유로 이를 제지한 것에 대하여 국가배상청구를 한 사건에서,

- □옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되는 한 신고를 하지 아니한 것으로 볼 수 없고 .... 신고사항 미비나 신고범위 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고 옥외집회 또는 시위당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지 제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있으되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다□고 하여 위 사례들과 같은 신고사항과 사소한 차이를 이유로 한 경찰의 강제해산 등 제지행위가 위법하다□고 판시

□ 헌법재판소는 □집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소, 시간의 선택이다. 주최자는 집회의 대상, 목적, 장소 및 시간에 관하여, 참가자는 참가의 형태와 정도, 복장을 자유로이 결정할 수 있다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67, 2000헌바83 결정)□고 하였다.

[사례] 신고서 제출과정에서 문제들

-48시간전에 관할경찰서장에게 신고서 제출 /2개이상 경찰서 관할은 지방경찰청에 제출

-민원실에 제출하면 됨/정보과로 가져오라는 요구는 부당하고 직접 내려와서 처리해야

-일요일이나 근무시간외라면서 접수 거부 : 당직실에 제출하면 됨

-다른 집회신고가 되어 있다는 등 이유를 대며 접수거부 : 어떠한 경우에도 접수자체의 거부는 안 된다. 금지 통고하라고 요구

-준법 및 소음발생하지 않겠다는 등의 각서요구 : 집회에는 소음진동규제법 적용되지 않음/준법서약서 유사

3) 금지통고와 불복절차

제9조(집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청 등)

① 집회 또는 시위의 주최자는 제8조의 규정에 의한 금지통고를 받은 날부터 10일이내에 당해 경찰관서의 직근 상급경찰관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 받은 경찰관서의 장은 접수일시를 기재한 접수증을 즉시 이의신청인에게 교부하고 접수시부터 24시간이내에 재결을 하여야 한다. 접수시부터 24시간이내에 재결서를 발송하지 아니한 때에는 관할 경찰관서장의 금지통고는 소급하여 그 효력을 잃는다.

③ 제2항의 규정에 의하여 금지통고가 위법 또는 부당한 것으로 재결되거나 그 효력을 잃게 된 경우에는 이의신청인은 최초에 신고한 대로 집회 또는 시위를 개최할 수 있다. 다만, 금지통고 등으로 인하여 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위의 24시간 전에 관할 경찰관서장에게 신고함으로써 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.

금지통고 □ 이의신청 : 10일 이내에 직근 상급경찰관서의 장에게 □ 24시간내 재결 □ 행정소송

금지통고 □ 바로 행정소송

3. 긴급집회와 우발적 집회에 대한 신고강요

1) 개념

□ 긴급집회 : 그 목적을 달성하기 위하여 가능한 신속하게 개최할 수밖에 없고, 짧은 시간내에 개최해야 하기 때문에, 대부분 시사성있는 현실적인 사유로 즉각적으로 이루어지며, 옥외집회에 관하여 집시법에 들어있는 신고서를 제출할 수 있는 의무를 지킬 수 없는 집회를 말한다. 즉 즉시 개최될 때에만 주최자가 추구하는 목적이 달성될 수 있는 집회이다.

예) 경제특구법 발표 - 다음날 정부종합청사 앞에서 긴급집회

□ 48시간전에 신고해야 한다는 요건은 지키지 않아도 된다. 합리적으로 가능한 시간에 신고하면 된다.

□ 우발적 집회란 집회개최자가 없고 사전의 계획도 없이 이루어지는 집회이다. 독일연방헌법재판소가 사용한 용어에 따를 때, 우발적 집회는 소위 자연발생적 집회라고 표현되기도 하며, 현안을 원인으로 하여 주최자 없이 무계획적으로 발생한 집회로 이해된다.

예) 경찰서에 면회를 갔는데, 아예 막아서 항의하는 집회가 즉시 개최된 경우

□ 신고자체가 불가능하므로 신고가 필요 없다.

□ 고대앞 시위 사건

-판례도 □집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 신고를 요하는 집회 또는 시위라 함은 그 집회 또는 시위의 주최자, 목적, 일시, 장소 등이 사전에 특정될 정도의 계획적인 집회 또는 시위를 말한다 할 것이고, 집회 또는 시위의 주최자, 목적 등이 특정되지 아니하고 사실상 사전신고가 불가능한 우발적 집회 또는 시위는 여기에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다 할 것인바, 범국민 대토론회에 참석할 목적으로 그 개최장소인 대학교 정문 앞에 도착한 피고인들이 학교당국과 경찰의 외부인 및 타교생에 대한 출입금지조치로 출입을 저지 당하여 교내로 들어갈 수 없게 되자 그에 항의하기 위한 방편으로 자진해산하기에 앞서 즉흥적으로 약 20분간에 걸쳐 당시 일반적으로 성행하던 반정부구호와 노래를 제창하였다면 이는 사전 계획에 없었던 우발적 집회 또는 시위에 불과하다 할 것이므로 사전에 이를 신고하지 아니하였다 하여 미신고 시위죄를 구성한다고 볼 수 없다(서울고등법원 1990. 8. 22. 선고 87노1404판결)□판시

□ 독일의 경우에도 집회법이 우발적인 집회나 긴급집회를 예정하고 이에 대한 신고의무를 면제하는 명시적인 규정을 두고 있는 것은 아니지만, 집회법이 예정하고 있는 집회의 유형만이 헌법적 보호대상은 아니므로 긴급집회나 우발적인 집회와 같이 입법자가 예정하지 못한 집회에 대해서는 입법자가 예정한 집회에 대해서 적용되는 신고의무가 적용될 수 없다고 보고 있다

전광석 □자율적 집회시위문화 정착 어떻게 할 것인가□, 치안연구소 주최 2003년 공청회 자료집, p.53

4. 야간 옥외집회의 문제

제10조 (옥외집회 및 시위의 금지시간)

누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이 하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

시행령 제7조 (야간 옥외집회의 조건부 허용) ①법 제10조 단서의 규정에 의하여 일출시간전, 일몰시간후의 옥외집회를 신고하는 자는 일출시간전, 일몰시간후 옥외집회를 하여야 하는 사유를 기재하고 필요한 자료를 제출하여야 한다.

②관할경찰관서장은 법 제10조 단서의 규정에 의하여 일출시간전, 일몰시간후의 옥외집회를 허용하는 경우에는 서면으로 질서유지를 위한 조건을 명시하여 주최자에게 통보하여야 한다.

[사례] 우리 스스로 □야간에는 집회 못하잖아요□ 경찰당국은 □야간에는 집회 안돼□

- 그러나 □야간 옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되는 점(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정)□에서 최대한 위헌의 소지가 없도록 운영을 해야

- 경찰당국의 법운영실태를 보면 야간집회는 그 목적, 규모, 장소, 방법에 상관없이 금지되고 있는 것이 현실

- 무조건 금지통고는 부당함

5. 폭력 집회 전력 운운하면서 필요에 따라 금지통고

제5조(집회 및 시위의 금지)

① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다.

1. 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2. 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위

[사례] 민주노총 주최 집회에 대하여 선택적으로 이 조항을 적용하여 금지통고하고 있음

민주노총이 주최자로 신고한 아래 집회에 대하여 금지통고의 주된 이유로 사용되었다. □예전 이러이러한 민주노총이나 가맹연맹 주최 집회에서 폭력행위가 있었기 때문에 이 조항에 해당하여 금지한다□는 식으로 금지통고하고 있다.

-2000. 5. 2. 서울역에서 농협중앙회 행진, □반개혁적 통합농협법 철폐를 위한 민주노총 총력투쟁 결의대회□

-2000. 5. 29. - 6. 2. 마로니에 공원에서 집회 후 명동성당까지 행진, □민주노총 3대 요구 쟁취 총파업 승리 결의대회□

-2000. 7. 29. - 7. 31. 예정으로 신라호텔후문, 장충체육관 건너편으로 신고한 □공안탄압 김대중 정권 규탄 민주노총 결의대회□

-2001. 2. 이후 부평지역에서 대우자동차 관련 집회신고에 대하여 주최자가 민주노총뿐만 아니라 시민단체 주최인 경우에도 모두 이 조항을 근거로 금지통고 됨

□ 법원은 주한미군범죄근절을 위한 운동본부가 1995. 2. 18. 서울역광장에서 "세모녀 폭행미군 소환 및 한미행정협정 개정을 위한 시민대회□를 하겠다고 신고한 것에 대하여 경찰당국이 □위 집회참가인원 중 60-70%를 차지하는 한총련이 1994년도에 총 27회의 폭력시위를 주도하였고, 다른 시도의 학생들까지 동원하여 집회에 합류시킬 예정인 점 등에 비추어 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백□하다는 이유로 금지한 사건에서 □원고의 회원단체인 한총련이나 서총련이 종전에 개최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 주최하는 이 사건 옥외집회에서 집단적인 폭력행사가 있을 개연성이 명백하다고 단정할 수 없다(서울고등법원 1995. 5. 30. 선고 95구6146판결)□ 판시

□ 개정 내용

-집회 또는 시위가 폭력......등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 접수시로부터 48시간이 지난 경우에도 금지통고 가능

<평가>

-일단 1회의 폭력시위로 동일목적의 이후 모든 집회시위를 금지통고하는 부분은 빠짐

-다만 이미 신고되어 있고 48시간이 지났음에도 아직 남아있는 집회에 대한 금지통고가 가능해짐

-사소한 시비를 이유로 이미 신고한 집회를 금지통고 할 우려

개정전	개정 법률
제8조 (집회 및 시위의 금지 또는 제한통고<개정 1999.5.24>) ①제6조제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조제1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다.	제8조(집회 또는 시위의 금지 또는 제한통고) ① ................................................................................ ....................................................................................... ....................................................................................... ....................................................................................... ....................................................................................... ...........제12조............................................................... ....................................................................................... ....................................................................................... ... 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 당해 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 경과된 경우에도 금지통고를 할 수 있다.

6. 대사관 100미터 집회 금지조항

제11조 (옥외집회 및 시위의 금지장소)

누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.<개정 1991.11.30>

1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관

2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관

3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.

[사례] 재벌기업이 집회를 막기위해 위 규정을 악용하는 사례

□ 삼성그룹 본사와 계열사가 있는 서울 중구 태평로 3개 빌딩 주변에선 앞으로 집회나 시위를 볼 수 없게 된다. 삼성이 지난 25일 서울 종로구 운니동에 있던 주한 엘살바도르 대사관을 이곳 삼성생명본사 사옥 21층에 유치했기 때문이다. 실제로 서울 남대문경찰서는 올 2월부터 이곳에서 원직복직과 명예회복을 요구하는 집회를 벌여온 '노조설립추진 및 IMF관련 삼성해고자 복직투쟁위' 김성환 위원장(42) 앞으로 "이미 신청한 삼성생명 사옥 앞 집회 7건을 3월25일부터 모두 불허한다"고 24일 서면통보했다.

97년 삼성생명.삼성본관 빌딩 옆의 태평로빌딩에 싱가포르대사관과 싱가포르 무역진흥사무소를 입주시켜 당시 계열사였던 이천전기(98년 퇴출 후 일진그룹이 인수) 노동자들의 집회를 「원천봉쇄」한 바 있는 삼성으로서는 또한번 완벽한 '예방조치'를 취한 결과가 된 셈이다.

26일 본사 취재진의 확인결과 현재 삼성생명 21층 삼성생명 e-비즈니스팀 사무실 옆엔 엘살바도로 대사관의 간판이 이미 내걸렸으며 마무리 내장공사가 진행중이다.

삼성해고자 복직투쟁위는 "작년에는 삼성측에서 하지도 않을 자체집회를 신고하면서 광장을 선점하는 바람에 집회를 할 수 없었다"며 "집회를 막기 위해 일부러 엘살바도르 대사관을 유치했을 가능성이 짙다"고 비난했다. 한편 익명을 요구한 경찰의 한 관계자는 "해고노동자 집회 및 각종 민원과 관련된 집회.시위 등에 시달리는 일부 대기업들이 현행 집시법 규정을 활용해 임대료를 대폭 할인해주는 등의 방법으로 군소국가 대사관을 유치하려는 움직임을 보이고 있는 것으로 안다"고 말했다.

(경향신문 2000-03-27)

□ 삼성은 특히 삼성생명 본사 건물뿐만 아니라 자사 소유인 국세청이 입주해 있는 종각 앞 삼성타워에 지난 5일 온두라스 대사관을 유치하는 데 성공했다.

삼성타워 앞은 200여평의 공간이 있어 각종 시위의 새로운 메카로 자리를 잡던 중이었다. 특히 삼성해고자복직투쟁위원회의 집회는 삼성본관에서 밀려나 삼성타워로 옮겼다가 이젠 갈 곳을 찾지 못하고 있다. 투쟁위측은 "민주적 집회 자체도 인정하지 않으려는 발상을 다시 한번 입증한 것"이라며 "과연 이런 것이 '삼성이 하면 다르다'는 것이냐"고 반문했다

(경향신문 2000-06-10)

□ 국제법의 원칙 : 비엔나 협약 제22조 제2항

- □접수국은 어떠한 침입이나 손해에 대해서도 공관지역을 보호하며, 공관의 안녕을 교란시키거나, 품위의 손상을 방지하기 위하여 모든 적절한 조치를 취할 특별한 의무를 가진다□.

-또 같은 협약 제30조 제1항에 따르면 □외교관의 개인 주거는 공관지역과 동일한 불가침과 보호를 향유한다□.

-위와 같은 협약에 따르면 우리 정부는 외교기관의 구체적인 위해 즉 □침입□, □손해□, □안녕을 교란□, □품위의 손상□으로부터 방어할 의무가 있는 것이지, 현행법과 같이 외교기관의 주변지역에서의 집회와 시위를 일체 금지하는 것은 과도한 제한임

-미국의 경우 외교공관 등으로부터 100피트 이내에서 외교사절들을 위협·강박·협박 등을 하거나, 이들의 임무수행을 방해하는 행위를 하는 집회를 금지하고 있지 모든 집회와 시위를 금지하고 있지 않으며,

-영국의 경우에도 공관의 업무가 방해되지 않으며, 직원들이 공포에 휩싸이지 않고, 직원과 방문객의 자유로운 통행이 확보되면 협약상의 의무는 준수된 것으로 보고 있습니다. 따라서 외교공관 밖에서의 시위는 그것이 공관의 안전이나 업무효율성을 위태롭게 하지 않는 한 허용된다고 함.

-일본의 경우에는 관련 법률이 외교기관 등의 주변 장소에서 정숙을 해하는 방법으로 확성기를 사용할 수 없도록 하고 있을 뿐임

[사례] 광화문 열린시민마당의 일부가 대사관 100미터 이내라는 이유로 금지통고

-100미터밖에 구역을 특정하여 신고하였다면 가능하다(서울행정법원 2002. 12. 13. 선고 2002구합19954)

-법원에서 종로경찰서의 금지통고를 취소하는 판결을 내리자, 이번에는 집시법 5조(폭력집회 전력)로 금지통고

□ 헌법재판소는 최근 이 조항에 대하여 위헌결정을 하였다. 그 요지는 다음과 같다.

□집회장소가 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다. 이 사건 법률조항이 집회금지구역을 규정함으로써 집회의 자유의 자유로운 행사를 장소적으로 제한하기 때문에, 이 사건 법률조항은 집회의 자유를 제한하는 규정이다.

입법자는 집회의 자유를 규율함에 있어서 특정 장소를 보호하는 별도의 규정을 둘 수는 있으나, 이 경우 비례의 원칙을 준수하여야 한다. 첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험성이 작다고 판단된다. 이 사건 법률조항의 문제점은, 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않는, 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는데 있다. 특히, 서울과 같은 대도시에서 주요건물이 밀집해 있는 경우, 그 곳에 우연히 위치한 하나의 보호대상건물이 1백미터의 반경 내에 위치한 다수의 잠재적 시위대상에 대한 집회를 사실상 함께 금지하는 효과가 있다. 둘째, 소규모 집회의 경우, 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익이 침해될 위험성이 작다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 소수의 참가자가 소음의 발생을 유발하지 않는 평화적인 피켓시위를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상, 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 근거를 발견하기 어렵다. 셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다.

그렇다면, 이 사건 법률조항의 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에 대하여 예외적으로 집회를 허용하는 규정을 두어야만, 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 부합한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다□라고 하였다.

□ 이후에 남는 문제들

이 조항의 위헌결정이 내려진 날, 시민사회단체들은 단체들대로, 기업들은 기업들대로 그 동안 집회가 금지되던 주요 장소를 선점하기 위하여 집회신고를 하였다는 보도가 있었다. 위장집회신고로 인한 문제가 여전히 남아 있음을 보여주는 사례임과 동시에 하나가 해결되면 다시 다른 조항으로 집회가 제한되는 악순환이 계속되고 있음을 상징적으로 보여주고 있다.

그러나, 시민사회단체들의 장기집회신고는 위장집회신고를 통한 집회봉쇄에 대한 고육지책으로 장소를 안정적으로 확보하기 위한 것이고 다른 단체에서 집회를 하겠다고 요청하면 그 날은 취하가 가능하므로 기업들의 위장집회신고와는 구분되어야 할 것이다.

□ 개정 내용과 평가

-외교사절의 숙소 인근에서의 행진도 이제 금지통고 가능(숙소가 상당히 많을 것으로 추측되며 산재해 있을 것으로 보이는데......)

-외교기관과 숙소는 일단 100미터 금지통고의 대상임

-다만, 당해 외교기관과 숙소를 대상으로 하지 않는 경우, 대규모 시위로 확산될 우려 없는 경우, 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최되는 경우라는 세가지 중 하나의 조건을 충족하고 나아가 경찰당국이 외교기관과 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정할 때에는 예외적으로 허용

-미대사관 앞에서 피켓시위(평일이나 휴일 모두) : 대사관을 대상으로 하는 것이므로 금지통고

-대사관과 상관없는 대규모 집회나 행진 : 대규모 시위 확산우려로 인해 안녕침해 가능성 있다고 금지통고

-결국 휴일에 미대사관 앞에서 대사관을 대상으로 하지 않는 소규모 시위만이 허용되는 결과임

-대신 외교사절의 숙소 인근에서의 행진(행진은 보통 대규모 집회일 것이므로)도 금지통고될 가능성(100미터안에만 들면) 있음

<대응 관련>

-미 대사관 앞에서 평일이든 휴일이든 이를 대상으로 하는 소규모 집회, 대상으로 하지 않는 대규모 집회를 개최해 보자

개정전	개정 법률
제11조 (옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저댁의 경계지점으로부터 1백미터이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관 2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관 3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다 4. (신설)	제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) ......................................................................................... ......................................................................................... ..................................................................... 1. .................... 헌법재판소 2. (현행과 같음) 3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 국내주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우로서 외교기관이나 외교사절의 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. 가. 당해 외교기관이나 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우 나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최되는 경우

7. □주요도시 주요도로□에서의 집회금지 문제

제12조 (교통소통을 위한 제한)

①관할경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

②집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다.

□ 개정내용

-종전에는 주요도로의 집회는 금지통고 가능, 행진은 질서유지인을 두면 불가

-개정법은 주요도로 행진의 경우에도 당해 도로와 주변 도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 경우에는 금지통고 가능함

<평가>

-주요도로에서 집회는 그 동안 집시법 12조 1항 본문을 이유로 거의 금지통고되었음

-그동안 주요도로에서는 주로 행진을 하는 것이므로 별 문제가 되지 않았음(질서유지인을 두면 되므로)

-이제 행진도 경찰당국의 자의적 판단에 따라 금지통고 가능함

-주말집회의 경우에 이제 도심행진은 불가능해졌다고 보면 됨

<대응 관련>

-주요도로 행진이 들어가 있는 집회신고를 대거 해볼 만 함

개정전	개정 법률
제12조 (교통소통을 위한 제한) ①관할경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다. ②집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다	제12조(교통소통을 위한 제한) ① (현행과 같음) ②.................................................................................... ..................................................................................... ...................................... 다만, 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

□ 예를 보면 □경인로-마포로-종로-왕산로-망우로□를 하나의 주요도로로 지정하면서 오류동에서부터 영등포역-여의도-광화문4거리-종로-청량리-상봉동-망우리까지 인천방향에서 서울을 관통해 북쪽 망우리까지를 하나로 해서 ②번 주요도로로 지정하고 있다. 이런 식으로 서울에만 ①번에서 ⑮번까지의 주요도로가 지정되어 있다. 사실상 서울시내의 도로 전부를 지정하고 있다고 해도 과언이 아니다.

□ □원활한 교통소통을 위해서는 시위 참가인원 및 행진노선과 행진방법의 제한 등 적절한 조건을 부과하는 것만으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있다 할 것이며, 나아가 원천적으로 위 시위를 금지할 필요가 있다는 점을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 그렇다면 단순히 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있다는 이유만으로 시위 자체를 원천적으로 금지한 피고의 이 사건 처분은 헌법이 보장하고 있는 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 재량권의 한계를 넘은 위법한 처분이라 할 것이다(서울고등법원 1998. 12. 선고 98누11290 판결)□

8. 집회장소 선점과 위장집회 논란을 불러오는 제8조 제2항

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고)

②집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.

□ 개정 내용(6조 3항 내지5항 신설)

-집회신고를 하고서 만일 집회를 개최하지 않을 경우에는 □집회일시전□에 관할경찰관서장에게 그 사실을 통지하도록 함 : 직전에 통지해도 되는 것으로 되어 있음

-관할경찰서장은 위 집회를 이유로 금지통고한 집회가 있는 경우에 그 주최자에게 즉시 이 사실을 통지

-금지통고되었던 위 주최자는 최초 신고한 대로 집회 개최 가능

-다만, 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로이 정하여 24시간전에 신고서 제출하고 집회 개최 가함(시간제한만 조금 당겨준 것일 뿐, 새로이 정한 일시에 여전히 다른 집회신고가 되어 있다면 새로 신고한 집회도 금지통고될 것임)

<평가>

-위장집회신고로 금지통고가 된 경우에 집회대오가 미리 현장에 도착하여 준비하고 있다가 취소가 되는 것을 기다려 집회를 개최할 수는 있을 것임

-그러나, 취소를 하지 아니한 경우에 제재조치가 없으므로 이 조항 자체의 실효성에 의문이 있음.

-위장집회신고에 대한 규제라는 효과가 일정부분 나타날지는 지켜보아야 할 것으로 생각되며, 다만 위장집회신고를 하는 단체나 기업들은 아마 직전에 미개최 통보를 하는 방식을 취할 것으로 예상됨

-이제는 2순위 집회신고까지 경쟁이 벌어질 것으로 생각됨

-24시간 전 새로이 신고할 수 있다는 조항은 위에서 언급한 대로 별 의미 없음

-결국 고의성이 엿보이는 위장집회신고에 대하여 형사처벌 조항을 도입하지 않으면 얼마든지 위 개정안을 무력화할 수 있는 방안이 나올 것임

<법 대응>

-다만, 몇 번 계속 고의적으로 집회도 하지 않으면서 취소를 하지 않아 금지통고를 받은 주최단체가 집회를 열지 못하였다면 위장집회신고를 한 단체를 상대로 한 민사손해배상 청구는 검토해 볼만 함. 나아가 매번 직전에 집회취소를 수차 반복하여 결과적으로 금지통고답은 단체의 집회개최를 방해한 것으로 인정되는 경우에도 민사손해배상청구 검토해 볼만 함.

개정전	개정 법률
제6조 ③ (신설) ④ (신설) ⑤ (신설)	제6조 ③주최자는 제1항의 규정에 의하여 신고한 옥외집회 또는 시위를 하지 아니할 경우에는 신고서에 기재된 집회일시전에 관할경찰관서장에게 그 사실을 통지하여야 한다. ④제3항의 규정에 의하여 통지를 받은 관할경찰관서장은 제8조 제2항의 규정에 의하여 금지통고한 집회 또는 시위가 있는 경우에는 그 금지통고를 받은 주최자에게 제3항의 규정에 의한 사실을 즉시 통지하여야 한다. ⑤제4항의 규정에 의하여 통지를 받은 주최자는 그 금지통고된 집회 또는 시위를 최초에 신고한 대로 개최할 수 있다. 다만, 금지통고 등으로 인하여 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위의 24시간전에 관할경찰관서장에게 신고서를 제출하고 집회 또는 시위를 개최할 수 있다

[사례] 2000. 아시아유럽정상회의(아셈) 장소였던 강남일대 주요도로 사전 선점에 경찰 개입(한겨레 2000-10-04)

아시아유럽정상회의(아셈) 기간 중 각종 기업과 유령단체 등이 회의장 및 참석자 숙소 주변 지역에 집회신고를 선점해 비정부기구(엔지오)들의 합법집회를 원천봉쇄한 데는 경찰의 조직적 개입이 있었던 것으로 밝혀졌다. 3일 아셈회의장 주변 서울 강남구 대치동의 한 공기업 관계자는 "경찰이 지난달 초 전화를 걸어와 '아셈 기간 동안 시민.노동단체들의 집회와 시위가 예상된다'며 '이를 막기 위해 먼저 집회신고를 해달라'고 협조를 요청해 왔다"며 "경찰의 요구에 따라 '집회방지용' 집회신고를 했을 뿐 실제 집회 계획은 없다"고 밝혔다. 이와 관련해 한 정보과 형사는 "서울경찰청의 지시로 일선 경찰서 정보과 형사들이 자신이 담당하는 관내 기업이나 단체에 집회신고를 내줄 것을 요청했다"고 털어놨다. 그는 또 "대부분 전화로 집회신고를 해줄 것을 요청했고, 일부 기업의 경우에는 정보과 형사가 기업체를 직접 찾아가 집회신고서를 받기도 했다"고 말했다. 또 다른 일선 경찰간부는 "아셈 기간 중 집회장소를 선점 당해 집회공간을 찾을 수 없게 된 NGO들이 틈새공간을 찾아 집회신고를 하기도 했지만, 가급적 구실을 내세워 집회를 불허했다"며 "이는 상부 지시에 따른 것"이라고 말했다.

[사례] 회사가 아예 본사 빌딩 근처 집회장소 선점

-먼저 회사측의 집회신고현황을 정확하게 파악(장소, 시간, 목적, 주최단체 등) : 경찰서

-실제 집회를 개최하지 않는 것을 사진촬영/아니면 회사관계자가 노조집회 막으려고 신고했다고 이야기하는 것을 녹취/주변 상인들의 증언(진술서)/경찰관서에 집회개최여부에 대한 기록이 있을 것/기자 등 언론을 조직하여 □집회신고하고 집회 안하더라, 방해목적이더라, 회사관계자로 그렇게 이야기하더라□는 기사가 나오도록

-집회신고서를 제출하여 금지통고를 받아 둘 것(주의할 것은 이 때 우리도 □한달씩, 일출 일몰□로 신고하지 말고 6일 9일, 12일 등 일자를 특정하고, 시간도 오후 1시부터 3시까지로 실제하는 시간으로 신고하는 세심한 주의 필요/그리고 실제 집회가 이루어지고 있지 않다는 사정을 소명하는 자료를 같이 첨부하고 그러므로 금지통고하지 말라는 내용까지 기재)

-집시법 제3조의 집회방해죄로 고소고발

-집회방해에 대한 손해배상청구 검토

-무엇보다 중요한 것은 금지통고가 나더라도 불복종하는 것임

제3조 (집회 및 시위의 방해 금지)

① 누구든지 폭행□협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니된다.

② 누구든지 폭행□협박 기타의 방법으로 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인의 이 법의 규정에 의한 임무의 수행을 방해하여서는 아니 된다.

[사례] 집회신고 빌려 쓰는 문제

-위장집회신고 문제로 인하여 집회장소확보차원에서 장기신고 사례 있음

-보통은 취하하고 신고하는 절차를 밟는데 경찰의 양해(?)아래 그냥 빌려 쓰는 경우도 있음

-그러나 나중에 문제되면 모두 미신고 집회가 됨

9. 주거지역이나 이와 유사한 장소, 학교, 군사시설 등을 이유로 한 집회금지 문제

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고)

③ 제6조제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인 경우 그 거주자 또는 관리자가 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지·제한을 통고할 수 있다. 제1항은 집회 또는 시위의 금지통고에 대하여 이를 준용한다.<신설 1999.5.24>

□ 개정 내용

-초·중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교시설 주변에서 학습권에 현저한 침해, 군사시설보호법 제2조 제1호의 규정에 의한 군사시설 주변지역에서 시설과 군작전 수행에 심각한 피해

-시설보호요청서가 있으면 금지통고 가능

<평가>

-추가된 □현저한□, □심각한□ 등의 용어는 이미 기존에 주거지역 조항에도 그대로 들어있던 것으로 아무런 의미가 없음

-서울시 교육청에 따르면 2003. 4. 1. 현재, 서울에는 초중등교육법의 학교시설에 해당하는 유치원 976개, 초등학교 550개 등 총 2229개의 학교시설이 도시 곳곳에 산재해 있음. 경찰당국은 이미 주거지역 조항을 근거로 자의적으로 집회를 금지해서 원성을 사고 있음.

http://www.sen.go.kr/law/index_a.html

-학습권에 현저한 침해이므로 □수업이 없는 날□인 토요일 오후나, 일요일은 어떤가 문제임. 그러나 대학로 동성고등학교의 경우를 보자면 토·일요일도 학생들이 도서관 등에서 공부를 한다는 이유로 금지통고할 것으로 추측됨.

-군사시설보호법 제2조 제1호에서 "기타 군사목적에 직접 공용되는 시설"이라 함은 군의 주요지휘시설 및 통신시설, 대공방호시설, 전쟁장비 및 물자의 연구생산 또는 저장시설, 군용비행장 및 비상활주로, 군항 및 군용부두, 군용사격장 및 훈련장을 말한다(시행령 2조)

-빌딩위에 있는 대공방호시설(?), 대부분의 항만이 군용부두이고 비행장 역시 마찬가지, 군수물자 생산연구시설은 방산업체 주변도 금지의 대상(?)

-군사시설은 시설보호도 금지의 이유로 들어 있으므로 군작전 수행 여부와 상관없이 언제든지 그러한 시설 주변지역에서는 금지통고 가능해짐

<대응 관련>

-학교시설, 군사시설 주변에서 휴일, 소규모 대규모 등 여러 가지 경우를 나누어 그리고 군사시설 출입문을 피하여, 행진 등 다양한 경우로 대규모 신고를 해볼만 함

개정전	개정 법률
제6조 ③ 제6조제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인 경우 그 거주자 또는 관리자가 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지·제한을 통고할 수 있다. 제1항은 집회 또는 시위의 금지통고에 대하여 이를 준용한다.<신설 1999.5.24> 2호 (신설) 3호 (신설)	제6조 ③다음 각호의 1에 해당하는 경우로서 그 거주자 또는 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다. 이 경우 집회 또는 시위의 금지통고에 대하여는 제1항을 준용한다. 1. 제6조제1항의 신고서에 기재된 장소(이하 이 항에서 □신고장소□라 한다)가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회 또는 시위로 인하여 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온에 현저한 해를 입힐 우려가 있는 경우 2. 신고장소가 초·중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교의 주변지역으로서 집회 또는 시위로 인하여 학습권을 현저히 침해할 우려가 있는 경우 3. 신고장소가 군사시설보호법 제2조제1호의 규정에 의한 군사시설의 주변지역으로서 집회 또는 시위로 인하여 시설이나 군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우

시행령 제3조의2 (주거지역 등의 범위)

①법 제8조제3항에서 "이와 유사한 장소"라 함은 주택 또는 사실상 주거의 용도로 사용되고 있는 건축물이 있는 지역 및 이와 인접한 공터·도로 등을 포함한 장소를 말한다.

②법 제8조제3항에서 "피해"라 함은 함성·구호의 제창, 북·징·꽹과리·확성기 등의 사용, 사람에게 모욕을 줄 수 있는 구호·낙서·유인물배포, 돌·화염병의 투척 등 폭력행위 기타 방법으로 재산·시설에 손해를 입히거나 사생활의 평온을 해하는 것을 말한다.

[본조신설 1999.10.20]

시행령 제3조의3 (주거지역 등에서의 집회 또는 시위의 제한·금지 요청)

법 제8조제3항의 규정에 의한 시설이나 장소의 보호요청은 주거지역이나 이와 유사한 장소의 거주자 또는 관리자가 그 이유 등을 명시하여 관할경찰관서장이나 집회 또는 시위의 장소에 있는 경찰관에게 서면 또는 구두로 하여야 한다. 이 경우 구두로 요청하는 때에는 지체 없이 그 이유 등을 명시한 서면을 제출하여야 한다.

[본조신설 1999.10.20]

시행령 제3조의4 (주거지역 등에서의 집회 또는 시위의 제한내용)

법 제8조제3항의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 제한하는 경우 그 제한할 수 있는 내용은 다음 각 호와 같다.

1. 집회 또는 시위의 일시·장소 및 참가인원

2. 북·징·꽹과리·확성기의 사용, 구호의 제창, 낙서, 유인물을 배포하는 등의 집회 또는 시위의 방법 [본조신설 1999.10.20]

[사례] 집회신고 - 거주자의 보호요청서를 받아 금지통고하는 사례

-아직 집회를 하지도 않았는데 경찰이 알려주지 않고서야 어떻게 주민들이 알겠는가

-거주지역의 특성상 확성기 사용 등 방법제한이나 주민통행을 고려하여 인원에 대하여 제한을 할 수 있을지 몰라도 무조건 금지통고하는 것은 위법

-불복종 투쟁만이 살길

10. 도시공원법을 이용한 통제시도

도시공원법 제8조(도시공원의 점용허가)

① 도시공원안에서 공원시설 이외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하거나 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 재식이나 토석의 채취 등의 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공원관리청의 점용허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

도시공원법 시행령 제6조(점용허가를 받을 수 있는 경우)

①법 제8조제1항의 규정에 의한 도시공원의 점용허가를 받을 수 있는 경우는 다음 각호와 같다.

10. 경기·집회·전시회·박람회를 위하여 설치하는 단기가설공작물의 설치

제32조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.

1. 제6조제1항 및 제2항의 규정에 위반하여 인가 또는 위탁을 받지 아니하고 도시공원 또는 공원시설을 설치하거나 관리한 자

2. 제8조제1항 또는 제12조의2제1항의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 도시공원 또는 녹지안에서 시설·건축물 또는 공작물을 설치한 자

-도시공원법 집회 연단 등 단기 공작물 설치는 점용허가를 받도록 규정

-여의도 공원에서 최근 문제되고 있음

-공원관리사업소에서는 공공연하게 신청을 해 봐야 허가를 못해준다고 말함

-바로 헌법 제21조 사전허가제 금지에 위반하는 조항 : 대규모 집회에서 연단 등 집회관련 시설물 설치 없이 집회 불가능, 그런데 이를 행정관청의 허가를 받고 하라는 것 위헌, 통보로 족하거나 경찰관서에서 통보해주는 것으로 족함

-무시하면 됨

11. 집회장소에 사복경찰의 출입과 사진·비디오 채증 행위

제17조 (경찰관의 출입)

①경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 착용하고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회장소에의 출입은 직무집행에 있어서 긴급성이 있는 경우에 한한다.

②집회나 시위의 주최자·질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.

[사례] 경찰관이 사복을 입고 들어와 사찰활동, 원거리에서 사진과 비디오 촬영

-출입은 주최자에게 통보하고 정복 착용해야 : 집회방해죄, 최소한 국가배상청구는 가능

-사진과 비디오 채증은 집회참가자들 위축 집회시위의자유 침해, 초상권침해로 위법

12. 해산의 절차

제9조의2 (집회 또는 시위의 자진해산의 요청 등)

법 제18조의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 해산시키고자 하는 때에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 다음 각호의 순서에 의하여야 한다. 다만, 법 제18조제1항제1호 내지 제3호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결선언의 요청을 생략할 수 있다.

1. 종결선언의 요청

주최자에게 집회 또는 시위의 종결선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자·연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결선언을 요청할 수 있다.

2. 자진해산의 요청

제1호의 종결선언요청에 응하지 아니하거나 종결선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진해산할 것을 요청한다.

3. 해산명령 및 직접해산

제2호의 규정에 의한 자진해산요청에 응하지 아니하는 경우에는 3회이상 자진해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에 불구하고 퇴거하지 아니하는 때에는 직접 해산시킬 수 있다.

13. 기타

□ 집회자문위원회 설치 문제

-자문에 그치는 것으로 별 의미 없음

-대응 : 무시-이후 구성내용 파악하여 그 실체 폭로

개정전	개정 법률
제18조의2 (신설)	제18조의2(집회시위 자문위원회) ①집회 및 시위의 자유와 공공의 안녕질서가 조화되도록 하기 위하여 각급경찰관서에 다음 각호의 사항에 관하여 각급 경찰관서장에게 자문 등을 하는 집회□시위 자문위원회(이하 이 조에서 □위원회□라 한다)를 둘 수 있다. 1. 제8조의 규정에 의한 집회 또는 시위의 금지 또는 제한통고에 대한 자문 2. 제9조제2항의 규정에 의한 이의신청에 대한 재결에 대한 자문 3. 집회 또는 시위에 대한 사례 검토 4. 집회 또는 시위 업무의 처리와 관련하여 필요한 사항 ②위원회는 위원장 1인을 두되, 위원장을 포함한 5인 이상 7인 이하의 위원으로 구성한다. ③위원장 및 위원은 각급경찰관서장이 전문성 및 공정성 등을 고려하여 다음 각호의 사람 중에서 위촉한다. 1. 변호사 2. 교수 3. 시민단체에서 추천하는 사람 4. 관할지역의 주민대표 ④위원회의 구성과 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

1) 법원의 가처분 남발

-법원에 소음, 통행방해, 집회에서 표현하는 내용이 명예나 신용훼손이라며 금지가처분 제기

-무분별하게 가처분을 받아주고 있는 실정 □배부른데 무슨 집회냐 다른 사람 불편하게□

2) 특정인의 참가배제

제4조 (특정인의 삼가배제) 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인은 특정인이나 특정단체가 집회 또는 시위에 참가하는 것을 배제할 수 있다. 다만, 언론기관의 기자는 그 출입이 보장되어야 하며, 이 경우 기자는 신분증을 제시하고 기자임을 표시한 완장을 착용하여야 한다.

3) 질서유지선 설정 문제

제12조의2 (질서유지선의 설정) ①제6조제1항의 규정에 의한 신고를 받은 관할경찰관서장은 집회·시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 고지하여야 한다.

[본조신설 1999.5.24]

시행령 제8조의2 (질서유지선의 설정·고지등) ①법 제12조의2제1항에서 "집회·시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

1. 집회·시위장소를 한정하거나 집회·시위참가자와 일반인을 구분할 필요가 있을 때

2. 집회·시위참가자를 일반인 또는 차량으로부터 보호할 필요가 있을 때

3. 일반인의 통행 또는 교통소통등을 위하여 필요가 있을 때

4. 법 제11조의 규정에 의한 집회 또는 시위가 금지되는 장소, 통신 시설등 중요시설, 위험물시설 기타 안전의 유지 또는 보호가 필요한 재산·시설등에의 접근 또는 행진을 금지하거나 제한할 필요가 있을 때

5. 집회·시위의 행진로를 확보하거나 이를 위한 임시횡단보도를 설치할 필요가 있을 때

6. 기타 집회·시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요가 있을 때

②법 제12조의2제2항의 규정에 의한 질서유지선의 설정고지는 서면으로 하여야 한다. 다만, 집회 또는 시위의 장소의 상황에 따라 질서유지선을 새로이 설정하거나 변경하는 경우에는 집회 또는 시위의 장소에 있는 경찰관이 이를 구두로 고지할 수 있다.

[본조신설 1999.10.20]

4) 주최자와 질서유지인의 준수사항

제14조 (주최자의 준수사항) ①집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 한다.

②집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위의 질서유지에 관하여 자신을 보좌하게 하기 위하여 18세이상의 자를 질서유지인으로 임명할 수 있다.

③집회 또는 시위의 주최자는 제1항의 규정에 의한 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 한다.

④집회 또는 시위의 주최자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 총포·폭발물·도검·철봉·곤봉·석괴 기타 타인의 생명·신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대 또는 사용하거나 휴대 또는 사용하게 하는 행위

2. 폭행·협박·손괴·방화등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적·일시·장소·방법등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위

⑤옥내집회의 주최자는 확성기 설치등 주변에서의 옥외삼가를 유발하는 행위를 하여서는 아니된다.

제15조 (질서유지인의 준수사항등) ①질서유지인은 주최자의 지시에 따라 집회 또는 시위의 질서가 유지되도록 하여야 한다.

②질서유지인은 제14조제4항 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

③질서유지인은 참가자등이 질서유지인임을 쉽게 알아 볼 수 있는 완장·모자·어깨띠 또는 상의등을 착용하여야 한다.<개정 1999.5.24>

④관할경찰관서장은 질서유지인의 수를 집회 또는 시위의 주최자와 협의하여 적정수로 조정할 수 있다. 이 경우 질서유지인의 수를 조정한 때에는 집회 또는 시위의 주최자는 조정된 질서유지인의 명단을 집회 또는 시위의 개최전에 관할경찰관서장에게 통보하여야 한다.<개정 1999.5.24>

시행령 제8조의3 (질서유지인의 완장등의 통일) 법 제15조제3항의 규정에 의한 질서유지인의 완장·모자·어깨띠 또는 상의등은 종류·모양 및 색상이 통일되어야 한다.

[본조신설 1999.10.20]

시행령 제9조 (조정된 질서유지인 명단의 통보방법) 법 제15조제4항의 규정에 의한 조정된 질서유지인의 명단통보는 서면으로 하여야 한다.

[전문개정 1999.10.20]

Ⅳ. 집시법 개정의 방향

1. 경찰당국의 자의적 금지통고를 막을 장치 마련

현행 집시법은 대부분의 조항이 □관할 경찰서장은 ...................한 경우에 금지 또는 제한통고 할 수 있다□라는 식으로 규정되어 있다. 관할 경찰서장이 자의적으로 □...........한 경우□라고 판단하면 얼마든지 금지할 수 있도록 되어 있는 것이다. 그러다 보니 현실의 법운영을 보면 금지여부를 먼저 결정하고 그 근거를 집시법에서 찾아내는 식의 자의적 운영이 되고 있는 것이다.

먼저 집회신고업무와 불복판단 기관을 경찰당국이 아닌 공정하고 인권침해적 염려를 배제한 □위원회□로 바꿀 필요가 있다. 시민사회단체, 법률가단체, 헌법학자 등이 참여하는 공정한 위원회로 구성되어야 할 것이다. 신고가 이루어지면 협조가 필요한 관할 경찰서나 관련기관에는 위원회가 통보해 주면 될 것이다.

그리고 현행 집시법의 자의적 운영이 가능한 독소적 조항, 즉 위에서 열거한 각종 독소조항들을 개정해야 한다.

2. 위장집회와 대사관 유치를 통한 집회봉쇄 방지장치 마련

이 두 부분은 현재 집회와 시위의 자유를 가장 침해하는 독소조항이자, 기업이나 관공서에서 집회 자체를 봉쇄하려는 목적으로 악용하는 것이며 경찰당국은 주도적으로 이를 악용하거나 묵인해주는 상황이다.

대사관 집회 금지조항에 대한 위헌결정이 나자, 종로경찰서에서 인근 지역에 기업 등을 동원하여 위장집회신고를 한 사건이 대표적이다.

위장집회에 대하여는 집회방해 목적이 보이는 신고에 대하여는 형사처벌 조항의 도입, 그리고 원칙적으로 두 집회의 동시 보장이라는 방향으로 집시법이 개정되어야 한다.

그리고 대사관 문제 역시 헌법재판소 결정의 취지를 충분히 반영하여 집시법이 재개정되어야 한다.

3. 병력 통제적 집회 관여 구조의 타파

집회 현장에 나가보면 집회 참가자보다 더 많은 수의 경찰병력이 현장 주변에 포진되어 있는 풍경을 늘 볼 수 있다. 사실상의 군 병력이 집회현장에 출동하는 것은 합헌적이라 할 수도 없고, 설사 경찰병력이라도 특별한 이유없이 집회현장에 상주하는 것은 문제가 있다.

이들은 사실 경찰관이라기보다는 군인에 가깝다. 실제 군에 입대해야 할 자원이 신분만 의무경찰, 전투경찰로 되어 있을 뿐이다.

최근 비디오, 사진촬영조를 특별히 구성하여 일상적으로 집회현장에 대학생으로 가장하거나, 주변 건물에서 촬영하는 행위도 금지해야 한다. 집회 진행 상황에 대한 경찰정보과의 10-15분 간격의 정보보고 행위 또한 사라져야 한다.

4. 해산명령 등 개입절차의 명확화

이미 집회현장에서 사소한 충돌도 특수공무집행방해치상(징역 3년 이상), 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간이면 징역 5년 이상) 등 집회참가자와 경찰 어느 쪽에 책임이 있는 지 불문하고 무조건 현장에서 연행된 참가자, 주최자, 사회자 등을 처벌하고 있다. 평화적인 집회조차도 미신고라는 이유로, 자의적인 금지통고를 따르지 않았다는 이유로, 위장집회와 대사관유치를 통한 봉쇄에도 불구하고 집회를 열었다는 이유로, 심지어 상여, 만장 등 집회물품을 이유로 하여 경찰의 물리적 개입이 일상화되어 있다. 평화적인 집회의 경우에는 그 어떤 이유로도 물리적인 개입이 없어져야 하며, 불가피하게 개입하게 되는 경우에는 그 절차를 엄격히 해야 한다.

개정집시법과 시민불복종

한상희 (건국대 법대 학장)

1. 들어가기

우리 헌법 제21조 제1항은 □모든 국민은 언론□출판의 자유와 집회□결사의 자유를 가진다□고 선언하여 언론□출판의 자유와 같은 지위에서 집회□결사의 자유를 보장하고 있다. 언론□출판의 자유는 근대국가가 등장하는 단계에서, 구체제에 의하여 절대적으로 부과되던 가치관의 통제로부터 벗어나 이성의 자유의지에 기반한 사상의 자유시장을 확보하는 가운데 형성된 것이다. 르네상스로부터 형성되어 온 인본주의가, 정신 영역에 있어서까지 절대적 지배력을 발휘하여 오던 교황과 군주의 권력을 부정하고 인간의지의 자유성을 강조하면서 □모든 주의와 주장이 이 땅위에서 자유로이 활동하게 하라"(밀턴, □아레오파지티카□)를 선언하였던 것이다. 여기서 □모든 주의와 주장□이 언어의 형식을 빌어 표출되는 것이 언론□출판이라고 한다면, 그것이 집단적 행동으로 표출되는 것이 집회□결사에 해당한다. 양자는 기본적으로 그 보호법익이 같은 것이다: 한마디로 체제에 항의할 수 있는 권리로서 자유롭게 말하고 비판하며, 그것을 문자로든 언어로든 아니면 집회와 시위의 방법으로든 외부에 표명함으로써 공론화시키고 이로써 민주질서를 구축하며 그 발언자□집회자들이 그 민주사회의 구성원으로서 존재할 수 있도록 하는 일종의 시민권적 권리(citizenship)이기도 한 것이다.

하지만 집회 혹은 그 공간적 이동으로서의 시위가 가지는 이러한 기본권적 의미 즉, 민주적 기본질서의 기초로서의 시민권적 권리에도 불구하고 우리나라의 집회□시위에 관한 법제는 그것을 원칙적으로 사회질서에 종속되는 하위개념으로 설정하고 있다. 집회및시위에관한법률(이하 □집시법□이라 함)은 집회 및 시위에 관한 행정적 정보수집이라는 명분 하에 집회□시위에 대한 □준□허가제를 취하고 있을 뿐 아니라, 집회□시위를 필요악의 관념으로 설정함으로써 민주적 기본질서의 중심축으로서의 집회□시위의 자유를 과도하게 제한하고 있다.

실제 헌법은 제21조에서 집회□시위 등으로 구현되는 표현의 자유를 다른 기본권들보다 상위에 두는, 소위 우월적 지위를 인정하고 있다. 즉, 집회□시위의 자유는 다른 기본권들보다 더욱 강하게 보호되어야 하는 것으로, 그것을 제한하기 위하여는 명백하고도 현존하는 (중대한) 위험이 존재하여야 하며 제한의 방법에 있어서도 일반적인 기본권제한과는 다른, 가중된 요건들을 요구하고 있다. 하지만, 그러한 헌법원칙에도 불구하고 현행 집시법은 어떠한 위험의 발생가능성의 존재만으로 집회□시위를 제한할 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라, 그 판단의 주체나 절차, 요건 등에 대하여도 별다른 제약을 하지 않은 채 행정청 즉, 경찰청장의 재량적 판단에 일임하고 있는 구조를 취함으로써 헌법규정의 취지와 정면으로 배치되는 양상을 보인다.

특히, 지난 1월 개정된 새 집시법은 외교공관 주변의 획일적 집회금지조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 기하여 그 위헌부분을 시정한다는 명분으로 주요도로 집회금지, 폭력집회의 경우 잔여집회금지, 집회시 소음규제 등 실질적으로 집회를 제한할 수 있는 독소조항들을 삽입, 집시법이 집회금지법으로 전락하도록 만들었다.

이에 이 글은 개정된 새 집시법이 가지는 소위 독소조항들의 양상을 비판적인 관점에서 분석, 평가하고 그에 대한 시민사회적 대응방안의 하나로서 시민불복종의 □법리□가 새 집시법의 경우에도 적용될 수 있을 것인지를 살펴보기로 한다.

2. 집회와 시위의 자유와 사회질서

2.1. 집회□시위의 헌법적 의의

앞서 언급하였듯이 언론□출판의 자유와 집회□결사의 자유가 가지는 헌법적 의미는 동일한 터전에서 나온다. 사상의 자유시장을 바탕으로 민주적인 의사형성을 가능케 하는 시민권적 권리로서 양자는 규정되는 것이다. 하지만, 그 정치적 의미는 항상 같은 것은 아니었다. 실제 언론□출판의 자유는 전술한 바와 같이 근대초기 중세체제의 붕괴과정에서 구체제에 대한 부르조아 즉 유산시민의 권리로서 그 의미를 가진다. 봉건체제에서 획일화된 사고를 벗어버리고 자본주의식의 자유와 창의, 혹은 이성적 의지의 자유로운 발현이라는 점에 중점을 둔다. 하지만, 집회□결사의 자유는 그보다는 근대국가의 성립 이후, 자본주의적, 부르조아적 지배체제에 대한 무산대중의 항변으로서의 의미가 더욱 강하게 나타난다. 유럽의 경우 노동자들의 조직인 노동조합의 합법화과정 또는 미국의 경우 이에 더하여 흑인들이 자유롭게 자신들의 조직을 형성하고 자신들의 주장을 대중집회의 형식으로 전달할 수 있는 방법을 추구하는 가운데 그 기본권의 실질적인 내용이 충당되는 것이다.

이에 집회의 자유가 현대사회에서 수행하는 기능을 나열하자면 다음과 같다.

- 건전한 여론형성과 여론표현의 수단 혹은 문화생활의 한 과정으로서의 의미를 가진다.

- 국민의 정치적□사회적□문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 집회의 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 소수자-민중의 이해관계를 표출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 그것을 보완하는 기능을 수행한다.

- 궁극적으로는 국가로부터 자유롭고 자율적인 시민사회 내지는 생활영역을 형성하고 발전시키는 전제로서 작용한다.

- 뿐만 아니라 궁극적으로는 집회를 통하여 자신의 사회적 정체성을 모색하는 계기를 마련하고 이로써 인격의 실현(제10조), 민주주의 및 국민주권의 실현(제1조)라는 점에서 헌법적 의미를 가진다.

집회□시위의 자유에 대하여 헌법이 다른 기본권이나 사회적 이익에 대하여 우월적 지위를 인정하고 있음은 바로 이러한 기능들 때문이다. 하지만, 이 부분에서 두 가지의 점을 지적해 둘 필요가 있다. 첫째, 집회는 공동목적을 가지는 다중이 일시적으로 모임을 가지고 일정한 의사를 사회적으로 표명하는 행위를 말한다. 즉, 의사표시의 방법으로 개개인이 문자나 언어를 사용하는 언론이나 출판의 경우와는 달리 집회의 경우에는 다중의 모임이라는 일정한 위세나 물리적 크기로써 그 의사표시에 임하는 것이다. 따라서 그것은 원칙적으로 언론□출판의 자유에 해당하는 헌법상의 보호를 받게 되지만, 그것이 일정한 물리적 힘을 가지고 이루어진다는 점에서 그리고 그것이 사회질서나 타인의 권리 등에 직접적인 위해를 미치게 될 가능성이 있다는 점에서 질서유지를 위한 경찰규제의 대상이 될 수는 있다. 요컨대, 언론□출판의 경우에는 아주 예외적으로만 적용되는 시간□장소□방법(time, space, and manner)에 대한 규제가 집회의 경우에는 어느 정도 예정되어 있다고 보는 것이 일반적이다.

둘째, 하지만, 이렇게 경찰규제의 대상이 되는 경우에도 그것은 언제나 특정한 구성요건적 한계 내에서만 가능하다. 즉, ①명백하고도 현존하는 위험이 존재하는 경우에 ②명확성의 원칙과 ③과잉금지의 원칙, ④입증책임의 전환이론, ⑤법익형량의 이론 ⑤보다 덜 제한적인 조치(LRA)의 법리 등의 틀에 따라 법률로써 제한되어야 한다. 즉, 표현의 자유에 적용되는 제한의 법리가 그대로 적용되어야 하며, 혹여 과도한 제한이나 자의적인 제한으로 냉각효과(chilling effect)나 연쇄확산효과(slipping slop effect)가 나타나거나 그 가능성이 있는 경우 그 제한법률은 위헌으로 무효가 된다.

2.2. 구 집시법의 문제점

그러나 이러한 헌법상의 법리에도 불구하고 우리나라의 집시법은 전술한 바와 같이 원천적으로 위헌적인 하자를 안고 있어 집회금지법으로서의 성격이 강하였다. 그 대표적인 것만 몇 가지 정리하면 다음과 같다.

1) 허가제의 금지

집회의 개최□진행의 자유, 집회에의 참가의 자유에는 허가제는 허용되지 않는다.(헌법 제21조 제2항) 하지만, 질서유지를 위하여 집회 개최전에 신고를 받는 것은 허가제에 해당되지 않는다. 집회는 다중의 회합이라는 점에서 그 물리력으로 인한 질서유지의 곤란성이 발생하고 나아가 교통 등 공중의 질서나 개인의 권리(주택가에서 집회가 이루어지는 경우 주민의 휴식권, 수면권 등 쾌적한 생활공간에 대한 권리, 혹은 재산권)에 대한 침해의 가능성이 존재하기 때문이다. 그래서 집회의 일시, 장소, 그리고 집회의 방법(피켓팅, 화형식, 또는 이동식 집회로서의 시위 등)에 따라 경찰행정의 대응방식이 달라져야 하기 때문이다. 또한 경우에 따라서는 경찰행정청은 공중의 안녕이나 타인의 권리보호를 위하여 집회를 금지하거나 통제할 수도 있다. 다만 이때에도 엄밀히 말하자면, 집회의 주최자 등과의 협의에 의한 방법이 선행되어야 하며, 부득이한 경우에도 경찰행정청의 직권적 금지가 통제보다는 법원의 가처분과 같은 방식으로 금지□통제하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 집회는 넓은 의미의 표현의 자유 특히 정치적(공적 문제에 대한 주장이라는 의미에서) 표현의 자유에 해당하는 것이기 때문이다.

2) 신고제의 문제점

둘째, 이에 따라 현행 집시법은 옥외집회의 신고제를 채택하고 있다. 그러면 만일 신고하지 않은 채 행해지는 집회는 어떠한 법적 효과를 받게 되는가? 원론적으로 보자면, 집회에 대한 허가제는 허용되지 않기 때문에 신고하지 않은 집회라 해서 그 자체 불법적인 것은 아니다. 즉, 금지될 수도 없으며, 또 금지되어서도 아니된다.

현행 집시법이 가지는 가장 큰 문제점은 여기서 나온다. 통상적으로 신고제도는 행정질서-효율성□안정성 등-의 확립을 위하여 운용되는 제도이다. 즉, 일반의 공중질서유지를 위하여 경찰행정청이 언제 어디서 어떤 규모의 집회가 행하여지는지에 관한 정보를 획득하기 위하여 집회의 주최자로 하여금 미리 그 사실을 알려주도록 강제하고 있음에 불과한 것이다. 따라서 만일 이러한 신고를 해태한 경우에는 그에 상응한 행정질서벌-과태료로써 제재하는 것으로 충분하다. 그리고 이 미신고집회에 대하여는 일반적인 질서법규- 도로교통법, 경범죄처벌법 등-를 적용함으로써 신고한 집회에 대한 보호장치의 작동을 거부하면 된다. 그러나 그럼에도 불구하고 현행의 집시법은 신고해태의 경우를 형벌로써 다스리고 있다. 즉, 집회의 과정에서 별다른 질서침해행위가 없다 하더라도 신고하지 않았다는 이유만으로 형사처벌할 수 있는 가능성을 열어두고 있는 것이다.

이는 명백히 헌법상의 집회의 자유에 반한다. 집회 그 자체를 추상적 위험범으로 예정하고 범죄화하고 있는 것은 또다른 유형의 허가제이기 때문이다. 즉, 집회는 헌법에 의하여 보장되는 민주적 의사표현의 한 방법이라는 인식보다는, 집회는 □사회적 필요악□이라는 관념의 지배를 받으면서 그것을 처음부터 끝까지 국가의 통제하에 두고자 하는 발상에 지나지 않는 것이다.

3) 헌법 구조의 문제점

셋째, 헌법정책적 맥락에서 보자면, 헌법 제21조 제1항에서 보호되는 집회의 자유의 범위가 너무 축소되어 있는 것도 문제의 하나이다. 우리 헌법은 정당(제8조), 학문□예술을 위한 집회(제22조 제1항), 종교적 집회(제20조 제1항), 노동자의 집회(제33조 제1항) 등을 별도의 규정으로 정함(그래서 집시법 제13조는 그 적용대상에서 학문□예술□체육□종교□의식□친목□오락□관혼상제 및 국경행사에 가한 집회는 제외한다고 규정하고 있다)으로써 제21조 제1항의 집회는 그 사회적 중요성이 반감되어 있다. 환언하자면, 역사적으로 문제가 되어 왔던 집회들을 제21조의 보호영역외에서 별도규정함으로써 역으로 제21조의 집회는 □사회적 필요악□일 수도 있다는 사고를 가능하게 한다.

물론 그렇다고 해서 이 별도규정에 의한 집회가 모두 완벽하게 보장되어 있는 것도 아니다. 정당의 경우 전국정당을 지향하면서 정당의 요건을 강화하고 있고, 노동자의 집회의 경우에도 다양한 노동통제장치를 동원하여 그 자유성을 크게 위축시키고 있다. 결국, 우리 헌법에서는 집회의 자유가 보장되기는 하지만, 그럼에도 불구하고 예외적 규정에 의하여 핵심영역이 빠져 나가고, 그나마도 헌법 제21조에서는 알지 못하는 방식으로 통제하는 개별공략의 전략에 시달리고 있는 셈이다.

4) □위력시위□의 문제점

넷째, 통상적으로 장소적 이동에 의한 집회로서 개념규정되고 있는 시위에 대한 통제가 너무 강화되어 있다. 헌법재판소는 시위의 개념을 두 가지로 나눈다. 즉, □도로□광장□공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위□로서의 □행진시위□와, □위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는□ □위력시위□가 그것이다. 문제는 후자의 경우로, 여기에는 장소적 개념은 고려되지 않으며, 따라서 공중이 자유롭게 통행할 수 없는 장소라 하더라도 그 집회의 방법이 일정한 위력이나 기세를 동원하는 경우라면 시위에 해당한다고 보고, 이에 집시법의 적용을 인정한다는 (헌법재판소, 1994.4.28, 91헌바14)점이다. 이러한 판단은 대학구내에서의 집회□시위가 그 주된 적용대상으로, 역사적으로 대학의 자치라는 이념에 의하여 엄격한 보호의 대상이 되어 왔던 대학내 시위에 대하여 집시법 등 일반형사법이 적용되고 대학구내에 경찰력이 투입될 수 있는 여지를 마련해 두고 있는 것이다.

실제, 위력의 개념은 집회의 당연한 필요요소이다. 집회의 목적이 내적 단합을 도모할 뿐 아니라 외부적으로 동조자를 획득하거나 일반대중에 영향을 미치고자 하는 것도 지향한다면, 집회에 참여한 참가자의 수 즉 군중의 크기 그 자체가 위력이며 경우에 따라 어떠한 퍼포먼스를 한다든지, 외부인에 대하여 어떠한 접촉이나 대화를 도모한다는지 하는 것 모두가 위력에 해당한다. 문제는 그 위력이 사회질서를 혼란하게 할 경우에는 그것이 단순집회든, 행진시위든 관계없이 형사벌적 처벌의 대상이 되어야 하며, 이 판단은 집회의 목적과 위력의 양상 그리고 사회질서의 상관관계 속에서 구체적 타당성을 가지고 이루어져야 한다. 그럼에도 헌법재판소(뿐만 아니라 우리 법제 전체)가 위력시위라는 개념을 별도로 설정하여 그에 대한 일의적 규제를 행하고자 하는 것은 반헌법적일 뿐 아니라 법의 구체적 타당성의 요청까지도 저버리는 일이다.

5) 기타 집시법의 문제점

① 현행 집시법 제11조에서는 국회의사당, 법원, 헌법재판소, 외교기관, 대통령□국회의정□대법원장□헌법재판소장□국무총리등의 공관, 외교사절의 숙소 등의 경계지점으로부터 100m이내에서는 옥외집회 및 시위를 금지하고 있다.(외교기관의 경우 헌법재판소의 위헌판단으로 개정집시법에서는 삭제됨) 실제 공무의 효율적 수행을 위하여 이러한 규제는 불가피한 면이 있다. 하지만, 그럼에도 불구하고 □경계지점으로부터 100m□라는 제한은 과잉제한의 전형을 이룬다. 실제 이상의 시설에 대한 집회나 시위는 그 시설의 사용자에 대한 항의 혹은 의견전달을 위한 수단으로서의 성격을 가진다. 그래서 상대방에 의사를 전달하는 것을 불가능하게 할 정도로 지나치게 공간한계를 규제하는 것은 이러한 집회□시위의 본질까지 침해할 가능성이 있다. 뿐만 아니라, 이들의 업무에 실질적인 방해를 하지 않는 침묵집회나 단순 피켓팅 같은 것까지도 무차별적으로 100m내에서는 하지 못하도록 함으로써 그 제한의 범위가 과도하게 확장되어 버린다.

이에 집회□시위로 인한 소음이나 그 위력이 업무의 방해에 이를 정도가 아닌 한 집회□시위의 공간을 최대한 허용할 필요가 있게 된다. 즉, 100m라는 물리적 거리는 되도록 축소하는 것이 바람직하며(우리 관공서의 구조상 실제 업무가 집행되는 건물은 그 경계 즉 담으로부터 상당거리 떨어져 있음을 감안할 때, 이 100m부분은 삭제해도 무방할 정도이다), 최소한 그 건물에의 진입로부근은 교통의 방해가 없는 한 집회□시위를 허용하도록 하여야 한다.

② 집회□시위의 신고기간을 48시간전까지 하도록 하고(제6조), 경찰서장은 신고서를 접수한 때로부터 48시간이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있도록(제8조) 하고 있다. 그러나 이러한 금지통고에 대하여 주최자가 이의를 제기하고 긴급한 구제를 받을 수 있는 장치가 실질적으로 존재하지 않는다. 제9조에서는 당해 경찰관서의 직근 상급경찰관서의 장에게 이의신청을 할 수 있도록 하고 그 접수시부터 24시간이내에 재결을 하도록 강제하고 있으나, 이는 시간상의 장애를 발생할 여지를 남기도 있다는 점에서 문제이다. 즉, 신고가 있은 후부터, 최소한 관할경찰서장의 심사기간(48시간), 그리고 재결청의 심사기간(24시간) 등 총 72시간(3일)의 Lag이 발생하게 되며, 그 재결기간도 □24시간 이내에 발송□할 것을 요구할 뿐, 송달되는 것을 의미하지는 않음을 감안할 때, 실질적으로는 약 4일 이상의 lag을 필요로 하게 된다. 이는 시의성을 가지는 집회□시위뿐만 아니라, 집회□시위에 소요되는 시간적 비용을 감안할 때 치명적인 기간이다.

뿐만 아니라 이러한 기간동안 순수하게 행정권의 판단에 의하여 그 집회□시위를 지체시킬 수 있게 된다는 점에서 법치주의의 틀에도 반하는 결과를 야기한다. 물론 관할경찰서의 경우 접수후, 분류□정리하고 계층을 따라 결재받는데에 걸리는 시간등을 고려할 때, 행정업무의 처리라는 점에서는 그리 많은 시간이 허여된 것은 아니라 할 수 있겠지만, 집회□시위에 관하여만큼은 경찰관서 내부에서의 긴급결제 체제를 갖추어 이 시간을 되도록 축소해야 할 필요가 있다. 또한 그 금지의 방법도 경찰서장의 행정적 판단에만 일임할 것이 아니라, 경찰서장이 법원에 가처분의 형식으로 제소하고, 법원이 긴급절차(영장실질심사제도는 이러한 속전속결식의 절차를 취하고 있음을 참고)에 따라 이를 판단하게 하는 방법이 보다 법리에 적합하다.

그 외에도 다음과 같은 문제점을 같이 지적할 수 있다.

③ 옥외집회의 개념(제2조 제1호)이 지나치게 넓어 운동경기장에서의 집회나 대학구내 등에서의 집회까지도 행정규제의 대상으로 삼고 있다.

④ 사전신고제를 취하고 있으나 신고사항이 20개가 넘는 등 지나치게 많고

⑤ 절대적 집회금지사유로 폭력집회, 위헌정당의 목적을 달성하기 위한 집회 등으로 규정하고 있으나 그 개념 자체가 애매□모호함으로 인하여 자의적 집행의 가능성을 열어두고 있으며,

⑥ 경찰청장의 집회금지통고제도 역시 그 처분의 기준, 절차 등이 행정청에게 광대한 재량권을 부여하는 방식으로 되어 있어 허가제에 준하는 실질을 갖추고 있으며,

⑦ 집회시간(특히 야간집회), 집회장소(주요공관, 주요도로) 등에 대하여 절대적인 집회금지규정을 두고 있어 과잉금지의 원칙과 입증책임전환의 이론에 위반되는 구조를 갖추고 있다.

⑧ 뿐만 아니라, 중복집회의 가능성을 애초부터 차단하고

⑨ 집시법 위반행위에 대한 벌칙규정 또한 실질적인 위험의 발생여하와는 관계없이 추상적인 위험만으로도 형벌을 과할 수 있도록 하는 등 지나치게 형벌 중심으로 구성되어 있어 집회□시위의 자유를 실현하도록 하는 법률이 아니라 그 행위를 처벌하기 위한 법이라는 느낌을 강하게 주고 있다.

2.3. 개정집시법의 문제점

1) 집회신고기간, 집회취소통보의무: 개정집시법 제6조 제1항은 집회신고를 720시간전부터 48시간전까지 제출하도록 하여 집회□시위의 장기간 독점을 방지하고자 한다. 또한 이미 신고한 집회를 하지 아니할 경우 그 주최자는 그 사실을 경찰관서장에게 통지하여야 하도록 의무지움으로써 그 시간대에 당해 장소에서 다른 집회가 가능하도록 하였다.(제6조 제3항 내지 제5항)

하지만 이러한 개정조항은 집회□시위와 관련한 경찰의 행정편의주의에 기반한 것으로 수요자(집회□시위자) 중심의 사고에 의할 경우 없어도 되는 조항이다. 동일장소에서 동일시간대에 복수의 집회□시위가 개최되는 것을 방지하겠다는 것이 이 조항들의 기본적인 발상이기 때문이다. 경찰의 입장에서 동일장소에서 동일시간대에 복수의 집회□시위가 개최되더라도 경찰이 폴리스라인을 설치하거나 경비근무를 하는 등의 방법으로 질서가 유지될 수 있도록 행정력을 동원한다면 이렇게 번거로운 규정으로써 집회□시위자를 힘들게 할 이유가 없어진다.

2) 소위 폭력집회의 경우 잔여 집회□시위의 금지(제8조 제1항 단서): 우리 집회□시위문화를 감안할 때, 개정집시법 중 가장 독소조항으로 작용할 가능성이 많은 부분이기도 하다. 이 규정은 □집회 또는 시위가 집단적인 폭행□협박□손괴□방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우□라고 하여 외관상으로는 명확성의 요건을 갖춘 것처럼 보이기는 하지만, ①실질적으로 이러한 폭력이 이루어지는 과정이 경찰력과의 충돌 등 외부적인 요인에 의하여 촉발되는 경우가 적지 않으며, ②집회□시위중의 폭력은 일시적□부분적인 충동에 의한 경우가 대부분이며, ③이 단서조항이 예정하고 있는 장기적인 집회의 경우 이러한 폭력이 있다 하더라도 그것을 주최자등이 통제할 수 있는가의 문제로 접근되어야 할 것을 집회 자체의 허□불허의 문제로 접근하고 있다는 점에서 그 타당성을 결여하고 있다. 뿐만 아니라 보다 중요한 것은 그러한 위험의 판단권한을 경찰당국에 일임하고 있다는 점에서 적법절차의 원칙에 반한다는 점이다. 이는 후술한다.

3) 거주자□관리자의 요청에 의한 집회□시위의 금지□제한통고(제8조 제3항): 집회□시위장소가 주거지역 혹은 각급학교, 군사시설주변지역인 경우 그 거주자□관리자의 요청에 의하여 집회□시위를 금지하거나 제한할 수 있도록 한 개정법률조항은 몇 가지의 점에서 문제를 안고 있다. ①첫째 그것은 집회□시위의 물리적 공간을 실질적으로 축소하는 효과를 야기한다.(서울시의 경우 학교 2229개) ②둘째, 제1항에서 말하는 □타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소□의 개념 자체가 모호하게 되어 있어 이 조항의 적용범위를 한정하기 어려운 결과를 야기한다. ③또한 □재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온에 현저한 해를 입힐 우려□, □학습권을 현저히 침해할 우려□, □시설이나 군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려□ 등의 규정 또한 애매□모호성을 안고 있다. ④더불어 이러한 우려의 판단주체가 제1차적으로는 거주자□관리자이며 제2차적으로는 경찰관서로 되어 있을 뿐이며, 이 판단의 과정에 집회□시위주최자의 의견이 반영될 수 있는 여지가 전혀 없다는 점에서 적법절차의 원칙에 반하도록 되어 있다.

4) 외교기관주변의 집회□시위의 예외적 허용(제11조 제4호): 이번 개정의 계기가 된 조항이나 여기서도 몇 가지 독소조항을 안고 있다. ①외교사절의 숙소의 경우 구법에서는 행진이 가능하도록 되어 있는 것을 삭제하였다. ②예외적 허용의 방식을 취함으로써 집회□시위에 우월적 지위를 부여하고 있는 헌법 제21조의 취지에 반한다. ③예외적 허용사유로서 □대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우□(제4호 나목)를 규정하고 있는 바 역으로 그러한 우려가 있을 경우 집회□시위가 금지되게 됨으로써 자의적인 적용의 가능성을 열어두고 있다. ④뿐만 아니라 보다 치명적인 것은 100m이내 집회□시위금지라는 절대적 금지공간을 설정하고 있다는 점이다. 이는 명백하고도 현존하는 위험의 법리에 어긋날 뿐 아니라, 집회□시위가 일정한 위험을 야기할 것이라는 것의 입증책임을 국가가 져야 한다는 입증책임 전환의 법리에도 반한다.

5) 주요도로에서의 행진 금지(제12조 제2항 단서): 이번 개정법률에서 가장 개악에 해당하는 조항이다. ①첫째, 집회□시위의 자유가 가지는 헌법적 의미는 교통소통이라는 이익을 훨씬 넘어서는 최우선적인 것이다. 즉, 단순한 교통소통에의 지장우려라는 이유만으로 집회□시위를 제한하는 것은 비례의 원칙을 위반한 과잉제한에 해당한다. ②둘째, 주요도로의 경우 절대적으로 행진을 제한할 수 있도록 함으로써 명백하고도 현존하는 위험의 법리 및 입증책임전환의 법리를 위반하고 있다. ③행진이 금지되는 주요도로의 결정권한을 행정청에 일임하고 있다는 점에서 적법절차의 원칙에 반할 뿐 아니라, 실질적인 포괄적 위임입법의 형식을 띠고 있다. ④가장 문제인 것은 집회□시위에 대한 인식의 오류가 잠복해 있다는 점이다. 집회□시위는 다중에 대하여 자신들의 입장□의견□주장을 보이는 것을 주된 목적으로 한다. 이를 위해서는 다중이 교통하는 도로 등이 소위 공적 광장(public forum)으로서 제공되어야 한다. 하지만, 개정법률은 이러한 요청과는 정반대로 그 도로를 행진금지구역으로 시민의 손에서 빼앗고 있는 것이다.

6) 소음제한(제12조의3): 개정법률은 □타인에게 심각한 피해를 주는 소음□을 금지하면서 그것을 □대통령령이 정하는 기준□으로 판정하도록 하여 표현의 자유의 법리에서 □절대적□으로 허용되지 아니하는 절대적 금지의 방식을 취한다. 예컨대 80dB이상의 소음이라도 그것이 타인에게 심각한 피해를 주지 않는 경우가 있으며, 그 이하라도 타인에게 폭행으로 인식되는 경우도 있다. 이러한 상대적 차이를 이 규정은 전혀 고려하지 않는 획일적 규율방식을 취하고 있는 것이다. 또한 이 규정은 대규모집회나 시위의 경우 다중을 통제할 수 있는 수단을 박탈하는 효과도 야기할 수 있다는 점에서 문제를 안고 있다.

3. 집시법과 시민불복종

3.1. 불법적 합법의 문제

한마디로 개정법률은 경찰청의 의견을 바탕으로 한 것 이상으로 집회□시위에 대하여는 적대적이며 행정규제-경찰질서규제에는 친화적인 것으로 되어 있다. 그것은 행정편의주의에 입각하여 집회□시위와 관련한 모든 행정조치의 판단권한이 경찰관서에 일임되어 있음에서 잘 나타난다. 즉 경찰관서의 재량적(혹은 자의적) 판단에 의하여 거의 대부분의 집회□시위의 운명이 결정되는 구조를 갖추고 있는 것이다. 물론 개정법률은 이러한 비판을 완화하기 위해서인지 □집회□시위 자문위원회□를 두고 있으나(제18조의2), 그것으로 적법절차의 요청이 충족될 수 있는 것은 아니다.

이런 점을 종합하자면, 개정법률은 기존의 집시법이 안고 있던 문제점을 더욱 가중시키면서 집회□시위의 자유를 보장하고 있는 우리 헌법의 기본취지를 불식시키고 있다. 집회□시위를 국민의 기본적 권리로서 국가가 그 실현을 최대한 보장하여야 할 의무를 지고 있는 것으로 인식하기보다는, 단순한 사회적 필요악 정도로 인식하면서 그것을 사회질서 혹은 일반인의 재산권적 권리에 종속되는 하위의 권리로 규정하는 우를 범하고 있는 것이다.

뿐만 아니라, 행정과정 특히 기본권을 제한하는 행정처분이 이루어지는 과정에서 필연적으로 요청되는 적법절차의 원리 또한 제대로 구현하고 있지 못하다. 즉, 집회□시위라고 하는 기본권적 권리의 제한을 법원이나 기타 중립적인 기관의 판단에 의하지 않고 오로지 경찰관서장의 자의적□재량적 판단에만 일임하는 한편, 그 중요한 일방당사자인 주최자측에 대하여는 처분이 있기 이전에 자신의 의견을 제시하거나 자신에 유리한 자료□증거를 제출할 수 있는 그 어떠한 기회도 허여하지 않고 있는 것이다.

더불어 개정법률이 집회□시위를 제한하는 방식 또한 □주요도로□, □대통령령이 정하는 소음기준□, □100m' □주거지역□ □학교□ □군사시설□ 등 절대적 금지의 방법을 취함으로써 과잉금지의 원칙에 위반되는 한편, 입증책임의 전환법리에도 위반하고 있다. 이에 개정법률은 전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나라 할 것이다.

하지만, 여기서 문제가 발생한다. 즉 이러한 개정법률을 준수하는 것은 형식적인 면에서는 법치주의의 요청에 부합하는 것이 되지만(즉 합법적인 것이 되지만), 실질적으로는 위헌적인 법률에의 합치는 그 자체 불법의 문제를 야기한다(즉 정당성을 상실한 행위가 된다)는 점에서 헌법의 딜렘마가 나타나게 된다. 물론 이러한 딜렘마는 주로 헌법재판 등 사법과정을 통하여 치유되거나 혹은 입법자의 법개정으로 극복될 수 있을 것이며 그것은 우리 헌법이 미리 예정하고 있는 것이기도 하다. 하지만, 이러한 헌법적 치유방식은 그에 상응하는 사회적□헌법적 비용을 적지 않게 요구한다. 즉, 헌법재판 등 사법과정을 경유하여 치유하기 위해서는 우선 (재판에서의 소의 이익을 확보하기 위하여) □위법□행위로 인한 불이익을 감내하여야 할 필요가 있을 뿐 아니라 그 절차의 속성이 개인적 행위를 중심으로 하기 때문에 시민사회를 분절화시킬 우려가 있다. 또한 재판 등을 통하여 치유되기까지 헌법적 부정의가 법률의 이름으로 횡행하게 된다는 점에서 그 또한 만만치 않은 비용을 야기하게 된다. 입법자의 법개정 역시 마찬가지이다. 그것은 청원 등 일정한 방식에 의한 입법자의 각성이 필요하며 그것을 담보할 수 있는 장치가 선행되어야 한다는 한계를 가지는 것이다. 바로 여기서 시민사회의 민주적 참여 혹은 정치화의 문제가 제기된다.

3.2. 시민불복종의 의미

위헌적 법률에 대한 시민사회의 대응방법은 몇 가지가 있을 수 있다. 먼저, 위헌적 법률을 개정하기 위하여 집회□시위의 방식으로 압력을 가하거나 입법청원등의 방식으로 스스로 입법의 주체로서 기능하는 방법이 있다. 하지만, 이러한 방법은 전술한 바와 같이 개정될 때까지는 여전히 그 법률의 효력이 살아 있는 만큼 그 동안은 불법적인 상태가 존속하게 된다는 문제를 안게 된다. 특히 집시법과 같이 국민의 민주적 참여를 제약하는 법률이 위헌상태로 존재하는 경우 그것은 국민들의 의사결정과정 자체를 왜곡하는 형태로 작동하게 되고 이 과정에서 시민사회는 바로 그로 인하여 입법자에 대하여 행사할 수 있는 압박의 능력마저 약화시키거나 박탈당할 우려를 안게 된다.

시민불복종은 이러한 부분에서 나름으로 유효한 시민적 저항방식으로 기능하게 된다. 대체로 시민불복종은 □공적으로 선언되고 윤리적 규범적으로 근거지어진 상징적 항의목적을 위한 수단으로서의 의식적 법위반□으로 개념정의된다.(슐러-슈프링거룸: 박은정, 16) 그것은 □정당한□ 목적을 달성하기 위한 수단으로서 일정한 법규범에의 복종을 의식적으로 거부하는 행위로서 이때 법규범에 대한 복종거부는 독자적인 의미를 가지기보다는 □정당한□ 목적을 추구하는 상징행위로서의 의미를 가진다. 즉 불복종행위는 그 법규를 위반하는 것(예컨대 시청료납부거부)으로부터 파생되는 즉시적 효과(예컨대 KBS의 재정적 압박)를 추구하기보다는 오히려 그 위반행위를 통하여 부분적인 법질서의 부정의함을 고발하거나 그에 항거하는(예컨대 KBS의 편파보도) 매개로서 이용된다.

실제 이러한 불복종은 법치주의의 근간인 국민의 준법의무에 정면으로 위배된다는 점에서 기존의 법질서에서는 그렇게 환영하는 개념은 아니다. 특히 법실증주의와 같이 법에의 기속성을 강조하는 입장에서는 이러한 시민불복종은 그 자체 위법행위로서 사회적 무가치판단의 대상으로 전락하고 만다. 하지만, 실정법의 상위에 별도의 법규범을 설정하는 입장(예컨대 자연법론)에 의하자면 부정의한 실정법이 존재하는 경우 그 실정법을 준수하여야 한다는 요청(합법성의 요청)과 정의의 요청에 복종하여야 한다는 요청(정당성의 요청)이 서로 충돌하게 된다. Locke의 사회계약론이 시민적 불복종을 전제로 하고 있음도 바로 이러한 구조에 바탕을 두고 있는 것이다. 하지만, 그는 법질서 전반에 대한 불복종 내지는 저항을 의미하는 저항권-혁명권과 부분적인 법질서에 항거하는 시민불복종을 혼동함으로써 명확한 법리를 구성하지는 못하였다. 오히려 이러한 시민불복종의 논의는 자연법 등 고차법(higher law) 사상이 자리를 잡게 되는 현대, 특히 1960년대 이래 미국의 인종차별적 법제에 대한 저항과정에서 본격화된다. 즉, 이 시기에는 시민불복종이 하나의 유효한 정치적 항의의 수단 내지는 사회적 의제설정의 방법으로 수용되면서 □정치적 권리행사의 보편화경향□을 반영하는 □계몽된 정치문화의 소산□(하버마스)으로 인식된다. 하지만, 그럼에도 불구하고 법의 측면에서는 기존의 법규범에 대한 위반을 그 내용으로 하는 만큼, 그것이 기존의 법질서와의 관계에서 어떠한 의미를 가지는지-특히 그 불복종행위가 위법한지 아닌지- 등의 문제를 중심으로 논의의 축을 형성하게 된다.

J. Rawls는 이를 정의의 관점에서 설명한다. 그는 시민불복종을 □정부의 정책이나 법률에 어떠한 변화를 야기하고자 하는 의도를 가지고 일반적으로 법에 반대해서 행해지는, 공적이고 비폭력적이며 양심적인 행위□로 규정한다. 그는 그의 절차적 정의의 원칙에 어긋나는 입법에 대한 불복종을 이러한 시민불복종의 개념에 편입시키면서 □자유로운 인간들이 자발적으로 합의한 사회협동체의 기본조건□에 호소하고 □다수의 정의감□에 부합하고자 하는 도덕적 의무이자 시민들의 정치적 권리라고 규정한다. 이에 그는 시민불복종이 행사될 수 있는 조건으로 ①상당한 부정의가 존재하고 이러한 부정의를 교정하는 것이 어느 정도 고의적으로 거부되고 있는 경우, ②정의에 대한 명확하고 실질적인 침해가 있고 다수자의 정의감에 호소하여 그러한 침해를 시정할 수 있는 기반을 마련할 수 있는 경우, ③다른 사람도 동일한 부정의에 직면하게 되면 유사한 방식으로 저항할 권리를 가진다고 불복종자가 기꺼이 인정하는 경우 등을 내세우고 있다.

반면, R. Dworkin은 도덕에 입각하여 시민불복종을 말한다. 즉, 개인은 자신의 양심에 비추어 법의 유효성이 의심스러울 경우 자신의 판단에 따라 그 법에 불복종할 수 있으며 정부는 이에 대하여 관용하여야 할 책임을 가진다고 한다. 여기서 불복종 대상으로서의 법이란 아직 그 의미가 확정되지 않아 학문적인 논쟁의 여지가 있는 경우로서 법공동체내에서 논쟁을 통하여 그 정당성을 확정해나가는 과정중에 있는 법을 말한다. 여기서 드워킨은 이러한 판단의 기준 혹은 판단자의 동기에 따라 불복종의 세 가지의 유형으로 나누고 있다. ①인격(integrity도덕성)에 근거한 불복종, ②정의(justice)에 의거한 불복종, ③정책에 근거한 불복종의 세 가지 경우가 그것으로, 여기서 두 번째 정의에 의거한 불복종의 경우 그 정의는 자연법적인 의미를 가지는 것으로, 정상적인 구제방법이 한계가 있고 그의 개선가망이 미미하며 불복종에 대한 다수자의 동의가능성이 있는 경우 그 불복종은 정당화될 수 있다고 한다. 이때 다수자의 동의는 설득에 의하거나 강요(비폭력적 강요를 말한다)에 의하여 이끌어낼 수 있다. ③의 경우에는 설득에 의한 다수자의 동의를 확보한 때에만 불복종이 정당화되며 강요에 의한 동의는 배제된다.

시민불복종을 의사소통적 민주주의의 원리에 의하여 설명하는 Habermas의 경우에도 시민불복종은 □도덕적으로 정당화된 저항□으로 이해된다. 그에 의하면 법치주의 자체가 의사소통적 민주주의를 통하여 절차적으로 정당화되는 과정을 의미하는 것이며, 이 점에서 모든 법판단(입법판단 및 사법판단 등)은 그 자체 완결된 것이 아니라, 이러한 정당성을 확보하는 과정중에 있는 것이 된다. 즉, 그 법판단은 스스로도 오류의 가능성을 가지고 있으며 이 오류를 의사소통적 과정을 통하여 발견하고 교정하는 가운데 진화하는 것이다. 따라서 모든 법판단은 시민에 대하여 절대적 복종을 요구하는 것이 아니라 조건부의 복종만을 요구하게 된다. 이 과정에서 시민불복종은 민주적 법치국가의 생명력을 결정하는 주요소가 되며, 국가는 이러한 시민불복종이 나타날 경우 혜안을 가지고 위법행위에 대한 무가치판단을 유보할 것이 요청된다.

이와 같은 시민불복종이론들은 각각 나름의 학술적 장점과 단점들을 가지고 있으나, 그것을 천착하는 것은 이 글의 범위를 넘어서는 것이어서 여기서는 생략하기로 한다. 다만 중요한 것은 이러한 시민불복종은 도덕(특히 인권)과 정의를 그 내포로 하는 민주정체에서는 필수적인 시민적 덕목으로 인정되고 있다는 점이다. Rawls의 절차적 정의론이나 Habermas의 의사소통적 합리성의 논의는 모두가 민주주의적 법결정의 과정을 중심으로 구성되어 있으며 이 과정에서 시민불복종은 그러한 민주주의의 실천방식의 하나로 이해되고 있는 것이다. 또한 드워킨과 같이 입헌주의적 국가체제를 뒷받침하고 있는 도덕 혹은 인권의 요청이나 정의의 요청은 법의 집행과정 자체를 지배하는 고차적 규범을 이루며 그것이 시민불복종을 정당화하는 것으로 기능하게 된다. 요컨대 이들에 있어 시민불복종은 그 본질이 위법성에 바탕을 두는 악이라기보다는 민주주의의 실천 혹은 정의와 도덕의 실천을 위한 중요한 수단으로 의미지워지는 것이다.

3.3. 헌법과 시민불복종

하지만, 이러한 철학적 입장에서의 시민불복종론은 구체적인 법체계 내에서 □현실적인□ 구속력을 가지지 못한다. 그것이 현실적인 구속력을 갖기 위해서는 어느 정도의 실정법적 근거에 기하여야 하기 때문이다. 이에 R. Dreier같은 이는 시민불복종을 헌법상의 기본권 특히 시민권의 개념으로 재구성함으로써 그 헌법적 근거를 찾고자 하였다. 그에 의하면 대부분 시위의 형태로 나타나는 시민불복종은 헌법상의 정치적 자유권 특히 언론□집회□결사의 자유의 틀 속에서 이루어진다고 한다. 즉, 그에 의하면 시민불복종이 헌법의 보호가치영역내에서 이루어지고 기본권의 틀에 따라 이루어진 경우 그것은 헌법적으로 정당화된다고 한다. 그래서 그는 □개인이든 단체로든, 공적으로, 폭력에 의하지 않고, 정치적 도덕적 근거에서 금지규범의 구성요건을 충족시킨 행위는[즉, 법규의 위반행위는], 그 행위가 중대한 불법에 대항하여 항의하는 행위이며, 그 항의가 상당한 이유가 있는 때에는 헌법적으로 정당화된다□고 한다. 혹은 그러한 행위는 불복종자에게 주어진 기본권의 실현행위로써 그 본질에 있어서는 정당한 행위이며 이 점에서 시민불복종이란 □외관상□ 불복종일 뿐이지 엄밀한 관점에서 보자면 불복종행위란 존재하지 않는다고 한다.

이와 같은 헌법학적 설명에 대하여 박은정 교수는 시민불복종을 법치국가의 자기수정의 이념이라는 점에서 헌법적 문제로만 환원할 수는 없다고 하면서 국가법의 수준을 떠나 집단적 사회적 방위권의 법리로 이해하여야 한다고 주장한다. 즉, 환경문제 등과 같은 정책문제에서도 시민불복종이 존재할 수 있고 또 정당화될 수 있기 위해서는 그것을 단순히 국가법의 문제로만 한정할 것이 아니라 저항에의 초법적 권리라는 법철학의 문제로 상정해 둘 필요가 있다고 한다.

하지만, 박은정 교수가 참조하고 있는 프랑켄베르크의 논의가 시민불복종을 ①소수자보호의 요청이라는 관점과 ②시민불복종의 구성요건은 다른 법위반의 경우와는 명백히 다르다는 점, ③검증할 수 있는 방식으로 공동의 이익을 염두에 두면서 시민불복종행위가 이루어진다는 점을 전제로 하면서 기존의 국가법을 떠난 특별한 법적 존중의 대상이 되어야 한다고 주장하고 있음을 감안하더라도 그것을 오늘날과 같은 확대된 의미의 헌법의 틀 속에 편입시키지 못할 이유가 없다는 점에서 재고의 여지가 있다. 즉, 소수자보호의 요청은 우리 헌법상의 기본원칙으로 존재하고 있으며, 공동의 이익을 추구하는 것 역시 오늘날 제3세대 인권론이나 공화주의 헌법이론 등의 형태로 헌법의 틀속에 편입되고 있으며, 특별한 법적 존중의 개념 자체도 또한 관용으로서의 민주주의론 등으로 얼마든지 포섭할 수 있는 영역이기도 하다. 물론 프랑켄베르크나 박은정교수의 주장은 시민불복종의 문제를 단순히 법의 문제로 환원하는 것을 넘어 선험적인 윤리의 문제로 고양시키고자 하는 의도를 바탕으로 하고 있음은 부인할 수 없다. 그러나 그렇다고 해서 시민불복종이 드라이어교수의 말처럼 헌법상의 기본권보장과 민주주의의 원칙에 의하여 뒷받침되고 있음을 굳이 부인할 필요는 없을 것이다.

이에 시민불복종은 ①그것이 어떠한 주장(도덕 혹은 정의의 주장)을 펼치기 위한 수단으로 이루어진다는 점에서 즉, 그것이 어떠한 목적을 위한 상징적 행위로 이루어진다는 점에서 헌법상의 표현의 자유(제21조), ②국가의 법 혹은 정책과정에 참여하여 불법□부정의 혹은 부당성을 교정하고자 하는 의도를 가진다는 점에서 국민주권 및 민주주의(제1조)의 원칙, 참정권 ③양심과 도덕을 바탕으로 공동체적 미덕을 고양하고 이로써 자신의 발전을 도모한다는 점에서 행복추구권 및 제3세대 인권으로서의 연대권 ④소수자보호, 혹은 다수자의 의견과 다른 의견이 불복종의 행동으로 상징화되는 것에 대하여 일정한 배려 혹은 관용을 하는 것을 요구한다는 점에서 민주주의의 원칙 등이 그 근거로 작용하게 될 것이다.

3.4. 집시법과 시민불복종: 합법적 불법을 향하여

이러한 맥락에서 본다면 현행의 집시법은 시민불복종의 주된 타겟이 된다. 그것은 현행 집시법 자체가 전술한 바와 같이 위헌적 요소를 대량으로 안고 있다는 점에서뿐 아니라, 보다 중요하게는 그 위헌성이 민주주의의 핵심요소인 정치적 자유-집회 및 시위의 자유를 향하고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 논자들의 말처럼 시민불복종이 법치국가의 자기교정적 기능을 수행하는 기제라고 한다면 시민불복종의 주요한 통로인 집회□시위 등의 정치적 자유는 무엇보다도 먼저 보장되어야 하는 것이기 때문이다. 환언하자면 현행의 집시법과 같이 시민의 정치적 자유를 심각하게 침해하는 법률이 존재할 경우 그것은 시민의 정치적 참여 자체를 방해할 뿐 아니라, 이러한 시민의 정치적 참여를 바탕으로 이루어지는 법치국가의 자기정화과정 자체를 작동불가능한 것으로 만들게 됨으로써 국가의 법과정이 일방적이고 획일적인 것으로 경직시키게 된다. 한마디로 하버마스가 말하는 권위주의적 합법성authorit□ren Legalismus 만이 국가를 지배하는 기본틀이 될 뿐이라는 것이다. 그래서 이러한 경우 국가는 합법성의 이름으로 자의적이고 권위적인 판단을 내릴 뿐이며 이는 곧 국가 스스로가 자신의 정통성, 정당성을 방기하는 결과로 이어지게 된다.

통상적으로 시민불복종은 그 행사요건으로 다음과 같은 것을 든다. ①목적달성을 위한 수단으로서의 행위가 의식적인 법위반행위로 나타날 것, ②공공성을 띨 것, ③비폭력행위일 것, ④정치적□도덕적 동기에서 비롯된 행위일 것, ⑤중대한 불법에 항의하는 행위일 것, ⑥항의수단이 그 목적과의 관계에서 상당성을 지닐 것(박은정, 17) 등이 그것이다. 여기서 현행집시법을 본다면 이러한 시민불복종의 기본요건을 충분히 충족시키고 있다.

그것은, ①무엇보다도 먼저 그 법률의 입법과정에서 절차적 정당성을 확보하지 못한 채 밀실에서 졸속적으로 이루어졌다는 점, ②내용에 있어서도 가장 핵심적인 시민권적 권리를 침해하고 있다는 점 등에서 그에 대한 불복종의 도덕성, 정치성, 공공성, 중대성을 확보할 수 있으며, ③이러한 위헌성이 헌법이론상 명백하다는 점에서 최소한의 객관성을 확보하는 동시에 하버마스가 말하는 학술적 논쟁의 가능성의 요건이 충족된다. ④뿐만 아니라 이러한 집시법의 복종거부 그 자체는 민주주의의 정립을 향한 가장 직접적이고 가장 확실한 수단이라는 점에서 위의 요건들을 충분히 충족시킨다.

4. 결 론

1980년대 중반이후 우리 사회는 하루가 다르게 민주화의 역정을 달려 왔다. 하지만, 그럼에도 불구하고 과거 권위주의적 통치의 잔재를 일소하지 못하여 경우에 따라서는 인권이 침해되는 것을 인내하는 것이 국가사회를 위한 우리의 의무인 것처럼 인식되기도 하였다. 혹은 이 민주화의 과정이 시장적 자유주의와 혼착되면서 정작 중요한 가치로서 보호하여야 할 인권목록의 일부가 재산권적 권리에 종속되는 하위가치로 오인되는 경우도 생겨났다.

집시법의 태도는 이러한 잘 못된 인식의 대표적인 예를 이룬다. 그것은 과거 권위주의정권에서 집회□시위를 금기시하던 관행을 그대로 이어받는 한편, 경찰청을 중심으로 하는 국가기관의 잘못된 인권의식(필요악으로서의 집회□시위)에 그들의 행정편의주의가 편승함으로써 법률의 전체 구조가 위헌적인 형태로 이루어지게 된다. 뿐만 아니라, 최근의 경제중심적 사고틀은 물질적 생산성의 논리를 집회□시위로 표출되는 민주주의의 실천태에 우선하는 변태성을 당연한 것으로 받아들이게 한다. 교통정체의 문제는 시위라고 하는 민주적 의견표현행위에 수반되는 필요비용이다. 그럼에도 불구하고 집시법은 이를 전도시켜 교통의 소통을 위하여 민주주의를 희생시키고 집회□시위의 자유를 제한하는 방법을 선택한다.

여기서 이러한 집시법에 대한 교정의 노력은 이제는 더 이상 선택사항이 아니게 되었다. 왜냐하면 지난 1월 개정된 집시법은 집회□시위의 가능성을 너무도 협소하게 축소시켜 버려 시민사회가 정치과정에 자신의 의사를 제시하고 이를 통하여 정치적으로 참여할 수 있는 여지를 상당 부분 박탈해 버렸기 때문이다. 그동안 우리 사회의 민주화를 이끌어 왔던 시민사회의 추동력이 이 과정에서 합법성의 이름하에 스러져 버릴 가능성이 적지 않은 것이다. 이에 시민불복종은 적어도 이 집시법에 관한 한 가장 유효한 저항의 수단을 제공할 뿐 아니라, 유일한 대안으로서 존재하게 된다. 즉 개정집시법이 규율하고자 하는 대상인 집회□시위 그 자체가 시민사회가 정치영역에 대하여 자신의 의사를 표현하는 방법이며, 이 점에서 집시법의 오류에 대한 항거는 논리필연적으로 그 오류를 거부하는 방식을 이루어질 수밖에 없는 것이다.

97 고단 596

법 률 의 위 헌 여 부 심 판 제 청 신 청 서

신청인(피고인)     이    주    호

위 신청인(피고인)의 변호인

변호사   안  영  도

서울지방법원  서부지원 형사제 1 단독        귀 중

97 고단 596

법 률 의 위 헌 여 부 심 판 제 청 신 청 서

신청인(피고인)     이    주    호

신청인은 헌법재판소법 제41조의 규정에 의하여 다음과 같이 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청합니다.

다                     음

1.  사건 및 당사자 표시

서울지방법원 97고단 596호 피고인에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반죄    등 사건

2.  신 청 취 지

위 피고인에 대한 적용법조중 집회및 시위에 관한 법률제19조 제4항이 헌법 제21조 및 헌법제37조에 위반되는 여부가 이 재판의 전제가 되므로 이 신청에 이른 것입니다.

3.  위헌이라고 해석되는 법률

집회 및 시위에 관한 법률제19조 제4항

4.  위헌이라고 해석되는 이유

가. 표현의 자유의 중요성

헌법제21조 제1항은 모든 국민은 언론□출판의 자유와 집회□결사의 자유를 가진다, 동조 제2항 언론출판에 대한 허가나 검열과 집회□결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다, 라고 규정하고 있다.

이는 표현의 자유를 규정하는 것이라고 해석되는데 표현의 자유는 국민이 의사를 형성하고, 형성된 의사를 표현하고, 그 의사를 관철하기 위한 활동의 자유를 뜻한다.

자유민주주의 헌법아래서 표현의 자유는 민주정치구현을 위한 필수불가결의 기본권으로서 최대한 보장되어야 한다는 의미에서 기본권 조항에서의 □표현의 자유의 우월성□은 현대자유민주적 제헌법의 확립된 기본원리가 되고 있다.   (김철수 교수, 헌법학 보정판 424쪽 이하 참조)

우리헌법상 표현의 자유는 헌법제37조 제2항에 의하여 제한을 받는 상대적 권리로서 그를 규제하는 법률들 중에는 □집회 및 시위에 관한 법률□(집시법)등이 시행되고 있다.

그러나 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 본질적 내용을 침해할 수 없을 뿐만 아니라 과도한 규제는 금지되며(헌법제37조 제2항) 어떠한 경우에도 언론□출판에 대한 허가나 검열과 집회 및 시위에 관한 허가제는 허용되지 않는다. (참고로 일본국의 경우 집회및 시위에 관한 규제는 다른 법익의 침해가 없는 한 지방자치단체의 조례에 의한 최소한의 규제를 원칙으로 한다. (芦部信喜 編著 憲法 II, 人權(1) 제571쪽)

나. 신고제와 허가제

일반적으로 집회시위에 대한 허가제는 위헌으로서 허용되지 아니하고 신고제는 다만 그것이 허가제처럼 운영되지 아니하고 행정상의 편의를 위한 것이라면 합헌이라고 본다.

한편 언론□출판에 대한 허가제 및 검열제는 위헌으로서 허용되지 아니하고 등록제는 그것이 허가 또는 검열제처럼 운영되지 아니하고 행정상 편의를 위한 것이라면 합헌으로 본다.

이론적으로 볼 때 허가제나 검열제의 경우는 행정청에 의한 어떤 특별한 조치(허가)가 없는 한 행동의 자유가 인정되지 않는데 대하여 신고제나 등록제의 경우는 특별한 규제조치가 없는 한 당연히 행동의 자유가 있다는 것으로 전자는 금지가 전제로 되어 있으나 후자의 경우는 자유가 그 전제로 되어있어 근본적으로 다르다.

그러나 양자의 구별은 그 명칭이나 형식에 따라 쉽게 구별되는 것은 아니며 표현의 자유에 대한 규제내용의 실질적 내용에 따라 구별되어질 성질의 것으로서

첫째 금지통고나 조건부여에의 재량권이 합리적이고 명확 또는 구체적인 법규에 따라 엄격히 제한되어 남용의 여지가 없도록 충분한 배려가 있는지 여부

둘째 신고하지 아니한 집단행위나 등록해태에 대하여 제재가 행정질서벌의 차원을 넘어서 필요이상 엄격한지 여부

셋째로 금지통고나 등록취소에 대한 사법적 억제 내지 구재수단의 실효성 유무가 판단의 기준으로 제시되고 있다.  (芦部信喜 앞의책 제 592쪽 참조)

집시법의 신고제가 헌법에 금하는 허가제를 규정하는 것인가 아니면 단순한 행정편의만을 위한 신고제를 규정하는 것인가 하는 문제는 그러한 관점에 따라 판단되어야 하는 것이다.

다. 집시법의 신고제의 문제점

1) 집시법 제6조, 동시행령 제2조, 동시행규칙 제2조를 보면 신고대상으로 하고 있는 목적, 일시, 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인의 주소, 성명, 직업과 연사의 주소, 성명, 직업, 연재 참가예정 단체 및 참가 예정인원과 시위방법에 있어서 각종 시위용품의 갯수와 구호내용까지등 세세히 신고하도록 하는등 미리 예측하기 어려운 사항까지 신고하도록 되어있다. 더구나 신고사항이 피의자나 피고인 신문에서나 필요한 내용이 다수 포함되어 있는 바 이는 장차 그들에 대하여 범죄수사를 진행하겠다는 취지를 강하게 내포하고 있다고 보여진다.

즉, 아직도 집회, 시위자는 □기본권을 행사는 민주시민□이라기 보다 □잠재적 범죄자□ □잠재적 폭도□로 보는 시각이 깔려 있음을 부인할 수 없다.  물론 집회□시위의 특성상 만일의 사태에 대비한 예방적 수단을 강구할 필요가 있고 이를 위한 주최자로 행정관청 사이의 협력이 요청되는 까닭에 □신고□ 자체는 필요하다 하더라도 그러한 필요를 넘어서서 신고사항을 과도하게 요구하는 것은 국민의 기본권 행사를 억제하는 결과가 될 것이므로 집회신고서, 신고사항은 필요한 최소한의 것으로 축소할 필요가 있다.

2) 집시법 19조 4항은 신고없이 이행하는 집회, 시위에 참가한 자에게 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금의 형벌을 규정하고 있는 바, 이것은 신고불이행을 단순한 행정범칙사건으로 보는 태도는 아니다.

따라서 현행집시법 아래서의 신고제는 그 명칭에도 불구하고 실제로 형사처벌에 의하여 신고가 강제되는 허가제임이 분명하다. (대법원 1990. 8. 14.선고 90도 870 판결은 □옥외 집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할경찰서가 알고 있었다거나 집회시위가 평화롭게 이루어진다고 하여 신구 집시법 소정의 신고의무가 면제되는 것은 아니다□라고 판시하였는 바, 이는 집시법에 의한 신고제는 신고가 강제되는 사실상 허가제임을 뜻한다. 일본국의 경우 □단순히 사전신고가 없다는 이유로 평온한 집단행진이나 시위운동에 대하여 해산을 명하거나 실력으로 해산을 강행하는 것은 위헌□이라는 하급심 판례가 있다,  芦部信喜 앞의 책 587쪽)

3) □공공의 안녕질서□를 위한 금지

집시법 제5조 1항 2호의 금지사유를 보면 집단적인 폭행, 협박, 손괴 방화등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회에 대하여 경찰서장이 금지통고를 할 수 있도록 되어 있다.

이 조항은 첫째 금지통고의 요건이 사후적 제한이 아니라 사전적 제한을 규정한 점,  둘째 □공공의 안녕질서□라는 개념이 막연하고 추상적이어서 남용의 우려가 있는 점, 셋째 요건판단에 대한 재량권이 경찰서장에게 일임되어 있고 재량권을 제한할 합리적이고 명확 또는 구체적인 법적규제가 없는 점, 넷째 금지통고에 위반하여 집회를 개최하거나 선동, 선전한 자에 대한 처벌 규정이 행정질서벌의 차원을 넘어서는 중형인 점에 비추어 위헌법률이라 아니할 수 없다.

일본국의 경우 집회 및 시위에 관한 규제는 다른 법익 침해가 없는 한 지방자치단체의 조례에 의하여 최소한의 규제를 원칙으로 한다.

일본국의 공안조례는 미군점령기에 점령군 당국의 강한 영향을 받아 지방자치단체의 조례로서 제정되었으며 샌프란시스코 강화조약 발동시까지 백수십개의 지방자치단체에서 채택되기에 이르렀으나 그 수는 현재 반감되었고 그나마 아직도 조례의 위헌론이 제기되고 있다. (小林直樹, 憲法講義 351쪽 이하)

라. 형벌에 의하여 강제되는 허가제

집회 및 시위에 관한 법률은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로 부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 하는 것을 목적으로 제정되었다.  (법제1조)

헌법이 언론□출판□집회□결사에 대한 허가제나 검열제를 금하는 취지는 표현의 자유를 보장하는데 있는 것이고 집회시위에 대한 신고제는 집회 시위에 대한 허가제를 도입하려는데 있는 것이 아니다.

따라서 집회 및 시위에 관한 법률위반의 경우 행정질서벌 차원의 벌칙이상의 처벌이 허용될 수 없는 것이다.

신고 위반하였다는 것만으로 행정질서벌 차원을 넘은 형벌을(심지어 징역형까지) 가할 수 있다면 이는 형벌을 통하여 신고를 강제하는 것으로서 그 명칭에도 불구하고 허가제임이 분명하다.

따라서 집시법 제19조 제4항의 처벌규정은 형벌에 의하여 신고가 강제되는 실질적 하가제로서 헌법의 허가제를 금하는 조항에 위반되는 위헌법률인 것이다.

마. 죄형법정주의와 관련하여

1) 헌법제12조 제1항 후단은 □누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니한다□라고 규정하고 있다. 무릇 범죄와 형벌에 있어서 죄형법정주의는 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떠한 것인가를 명확하게 밝힘으로서 개개 국민들에게 어떠한 행위가 금지되어 있는지를 분명히 알 수 있도록 구성되어야 하며 특히 구성요건의 개개의 표시는 구체적으로도 명확하게 규정되어 그 문안의 의미가 해석에 의하여 분명히 밝혀질 수 있는 명백성을 갖추어야 하며 구성요건의 문언의 의미를 유추해석되거나 부당히 확장되어서는 안되는 것이다.

그런데 집회 및 시위에 관한 법률 제19조 제4항과 여타의 집시법 규정을 종합하여 보더라도 금지의 실체가 법률로서 명확히 밝혀져 있는 것이 아니라, 경찰서장의 판단에 일임되어 있는 바, 이는 명백히 죄형법정주의에 위바되는 것이다.

즉, 국민의 헌법상 기본권행사가 경찰서장의 금지통고 즉시 범죄가 된 다면 결국 범죄구성요건의 충족여부가 법률 아닌 경찰서장의 불허가 처분여하에 전적으로 의존하게 되는 바, 이는 명백히 죄형법정주의에 반하는 결과가 되는 것이다.

실제로 1996. 5. 22. 전주시 소재 전북대학교 구내에서 개최되었던 한총련 제4기 출범식은 경찰의 간섭없이 전북도지사의 축사아래 평화적으로 치러졌고, 개최 및 참가행위도 불가벌적 행위였던데 반하여 1996. 8. 15. 같은 한총련 집회인 □통일대축전행사□는 피고인들이 당국의 불허가처분(공소장 표현에 의하면)에도 불구하고 집회를 개최, 참가하였으므로 집시법 위반되에 해당한다고 처벌하였던 사례가 있는 바, 두 사건 사례에 있어서 집회 및 시위가 기본권 행사인가 범죄인가 여부는 오로지 경찰서장의 처분에 의존하고 있음을 알 수 있다.

공소장 논지처럼 헌법상 기본권인 집회 및 시위의 자유가 경찰의 불허가 처분에 의해 즉시 범죄로 돌별한다면 이는 더이상 기본권이 될 수 없고 헌법상 장식물로 전락하게 되는 것이다.

2) 기본권 행사와 경찰의 불허가 : 피고인에 대한 이 사건 공소장 요지는 피고인등 학생들의 헌법상 기본권행사는 □정부에 인하여 불법집회로 규정되어 집회자체가 불허되었고, 경찰에 의하여 원천봉쇄□되었으므로 그로부터 더 이상 기본권 행사가 아니고 범죄인데 그럼에도 불구하고 피고인들 학생 등이 경찰당국의 말을 듣지 아니하고 집회를 강행하는 것은 그 집회시위를 □원천봉쇄□할 경찰의 공무집행을 방해하는 범죄 등이 된다는 순차적인 논리의 비약에 근거하고 있는 것인 바, 이는 논리원칙에도 반하고 법의 논리가 될 수 없는 것이다.

국가 최고 규범인 헌법상 기본권은 정부등 국가기관이 최대한 보장할 의무를 지는 규범인데 만일 기본권 행사가 경찰당국이 허가하지 아니하는 순간에 집회 및 시위에 관한 법률위반죄, 특수공무집행방해죄, 특수공무집행치사상죄 등 형법상 경합범이 되어버린다면 헌법상 나라의 주인(국민주권)인 국민은 아무런 기본권도 가지지 못하고 경찰당국의 자의적 처분에 맞추어 행동해야 되는 명령의 객체에 불과하다는 부당한 결론에 이를 것이기 때문이다. (앞에서 본 1996. 5. 13. 한총련 제4기 출범식 집회가 경찰당국의 무인아래 평화적으로 개최되었던 사례와 비교해 보면 이 사건 공소제기의 부당성은 명백하여 진다)

※ 참고로 집시법 제정이전의 학생시위는 □도로교통법 위반의 행정법규□ 적용을 받는데 불과하였다,

1 9 9 7.  5.

위 신청인(피고인)의 변호인

변 호 사    안  영  도

서울지방법원  서부지원  형사제 1 단독 귀중