집회의 자유

김 승 환(전북대법대 교수)

Ⅰ. 머리말

몸젠(Theodor Mommsen)은 이미 1849년에 “자유로운 집회의 권리는 무엇을 의미해야 하는가, 그것이 자유에 얼마나 중요한가는 어린 아이라도 알고 있고, 그에 관해서 많은 말을 할 필요가 없다”(Was das frei Versammlungsrecht zu bedeuten hat, und wie wichtig es f□r fie Freiheit ist, wei□ ja jedes Kind und es ist nicht n□tig, viel davon zu sagen.)라고 말한 바 있다.

) Theodor Mommsen, Die Grundrechte des deutschen Volkes, 1849, Neudruck 1969, S. 52; Jochen Abr. Frowein, Die Verfassungsfreiheit vor dem Bundesverfassungsgericht, NJW 1985, Heft 40, S. 2376에서 재인용. 또한 Michael Kniesel, Die Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit - Verfassungsrechtliche Grundlagen und versammlungsgesetzliche Konkretisierung, NJW 1992, Heft 14, S. 857도 참조.

집회의 자유는 고전적 자유권으로서 국가권력에 대한 국민의 방어권이면서, 동시에 집단적 의견표명의 자유(Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe)이다. 국민이 집회의 자유의 행사를 통하여 능동적으로 정치적 의사형성과정에 참여하는 권리는 민주적 공동체의 불가결한 기능요소에 속한다. 자유권의 이러한 기초적 의의는 입법자가 기본권 제한적 규정을 제정할 때, 행정관청과 법원이 기본권을 해석하고 적용할 때 준수해야 한다. 옥외집회의 신고의무 및 집회의 해산 또는 금지의 요건에 관한 집회및시위에관한법률의 규정은 헌법적 요청들을 충족해야 한다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO.

) BVerfGE 69, 315의 판결요지 참조.

독일에서 기본법 제8조가 규정하는 집회의 자유의 기본권 구성요건에 대하여 새롭게 생각해 보는 動因을 제공한 것은 연방헌법재판소의 판례이었다. 이미 국세조사판결에서 기본권 행사의 자유의 관점에서 기본법 제8조(집회의 자유)와의 관계가 떠올랐다. 이러한 思考가 심화된 것은 브록도르프 원자력발전소 판결(Brokdorf-Urteil)이다. 이 판결과 관련하여 생겨난 표어가 있다. “과도한 감시를 배제하는, 집회의 원칙적인 국가로부터의 자유”가 그것이다.

) BVerfGE 65, 1(43).

) BVerfGE 69, 315(346, 356).

) Hans-W. Alberts, Zum Spannungsverh□ltnis zwischen Art. 8 GG und dem Versammlungsgesetz, NVwZ 1992, Heft 1, S. 38.

집회의 자유는 고전적 자유권으로서 국가권력에 대한 국민의 방어권이다. 뿐만 아니라  독일연방헌법재판소의 판례에 따르면 이는 정치과정에 능동적으로 참여하는 민주적 시민의 권리이기도 하다.

) BVerfGE 69, 315(346f.).

집회의 자유의 가치는 아무리 강조해도 지나침이 없다. 물론 헌법상의 집회의 자유조항에 개별적 법률유보가 있는냐 없느냐에 관계없이, 거기에는 일정한 헌법내재적 한계가 있고, 또한 입법자는 집회의 자유의 한계를 구체화하는 임무를 가지고 있다는 점에 대해서는 이론이 있을 수 없다. 그러나 집회의 자유의 헌법적 가치와 그 헌법내재적 한계를 해석해 내고, 입법자가 그것을 구체화하는 데에는 일정한 한계가 그려지고 있다.

우리에게 주어진 임무는 집회의 자유가 왜 헌법적으로 중요한가를 파악하는 것이고, 어떤 경우에 그것이 제한당할 수 있는 것인지를 확인하는 일이다. 이를 기초로 우리의 집회및시위에관한법률이 과연 집회의 자유에 대한 올바른 이해를 기초로 하고 있는지를 밝혀내야 한다. 더욱이 금년 5월 24일 집회및시위에관한법률의 일부조항들이 개정되고, 새로운 조항들이 추가되면서 이에 관한 논란이 가열되고 있는 시점에서 이에 관한 고찰을 하는 것은 꼭 필요한 작업이라고 생각한다.

Ⅱ. 집회의 자유의 일반적 의의

1. 보호법익

헌법 제21조가 규정하는 집회의 자유는 공동의 목적을 위하여 타인과 집회를 할 수 있는 개인의 자유이다. 집회의 자유가 전제로 하는 것은 타인과 공동으로 기본권을 행사하는 것이고, 그것은 인격발현을 위한 기초적 전제조건을 보장한다. 그 이유는 집회의 자유는 타인과의 의사소통에 의해서만 가능하기 때문이다. 그러한 점에서 헌법 제21조는 인격발현을 위한 자유의 하나로서 개개 인간의 일반적 행동의 자유를 보호하고, 인간의 극히 사적인 필요를 보호하기도 하며, 인간의 존엄을 보호하기도 한다. 타인과의 의사소통적 자유인 집회의 자유는 또한 우리 헌법의 인간상을 기초로 하고 있다. 학자들은 대체로 우리 헌법의 인간상을 고립적이고 주관적인 개체로서의 개인이 아니라, 공동체관련적이고 공동체구속적인 인간으로 보고 있다.

집회의 자유가 실제적으로 의의를 갖는 것은 특히 정치적·민주적 과정의 요소로서이다. 가령 시위는 공공의 정치적 의사들을 집단적으로 표현하는 데 기여하며, 대의민주주의에서의 제도화된 의사형성을 보완한다.  헌법 제21조의 집회의 자유는 결사의 자유, 청원권과 같은 다른 정치적 기본권들과 밀접한 연관을 맺고 있다. 집회의 자유는 민주적 공개성의 본질적 요소로서 제도화된 민주주의에서 특히 소수에게는 공공에 가장 강력하게 효과를 미치는 의사표현의 형식이자 이익표출의 형식이다. 그것은 선거와 선거 사이에서 선거인과 피선거인 사이의 피이드·백에 기여하기도 한다.

) K. Hesse, Grundz□ge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl.,  Rdnr. 404, S. 176. 연방헌재의 확고한 판례이다. BVerfGE 69, 315(347). 이를 비판적으로 보는 견해로는 Kloefer, Versammlungsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof(Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. Ⅵ, § 143 Rdnr. 44, S. 759.

) Philip Kunig, in: I. v. M□nch, GG Ⅰ, Art. 8 Rdnr. 3.

집회의 자유의 실제적 의의는 공적 의사형성의 결함을 보여 줄 수 있다는 것이고, 국가적 통합의 표현일 수 있다는 것이다. 집회의 자유의 행사는 흔히 소수의 관심사에 도움을 주고, 국가와 사회에서 정치적 다수와 특징적인 긴장관계에 서게 된다. 거기에서부터 그 특유한 문제점과 특별한 위치를 얻게 된다. 국가의 특별한 허가 없이 정치적 집회의 장소·시간·종류·내용를 스스로 결정할 수 있는 결정권은 민주적 공동체의 자유성의 척도(Indikator)이다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, Art. 5, in: Horst Dreier(Hrsg.), GG Kommentar, S. 586f.

집회의 자유는 대의민주주의에서 개개 국민에게 영향력 행사의 가능성을 열어 준다. 집회의 자유는 불만을 가지고 있는 가지고 있는 사람들의 기본권으로 간주되지만, 그 간접적인 작용에서는 단순한 불만표출을 훨씬 뛰어 넘어 민주적 공개성의 과정에 효력을 미친다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 587.

집회의 자유는 정치적·민주적 기능으로 끝나는 것은 아니다. 문화적·정치적 과정에서는 집단적인 동일화의 본보기가 제공되며, 그에 관한 토론이 가능해지고, 이러한 방법으로 다원주의의 개방사회라는 의미에서 집단적인 기속이 약해지거나 재구성된다. 집회의 자유는 이러한 문화적·정치적 과정의 형식보다 훨씬 더 기초적인 것로 파악될 수 있으며, 현대사회의 갈등해결능력과 문제해결능력을 높여 줄 수 있다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO.

2. 집회의 자유의 보호영역

가. 집회의 개념

집회란 내적으로 결합시키는 공동의 목적을 추구하는, 둘 또는 그 이상의 사람들로 구성되어 있는 회합을 말한다. 집회의 개념에는 양적 개념과 질적 개념이 포함되어 있다. 양적 개념은 사람의 수에 관한 것이고, 질적 개념은 집회가 추구하는 목적에 관한 것이다. 집회는 개념상 다수인의 회합을 전제로 한다. 대부분의 견해는 2인으로 집회를 구성할 수 있다고 본다. 우리 나라 대법원 판례는 집회에 모인 사람의 수는 문제가 되지 않는 것으로 보고 있다. 그러나 3인 이상이어야 한다는 견해도 있다. 집회의 자유는 더 많은 수의 사람들이 모이는 집회에서 사실상 가장 강하게 전개되는 것은 물론이다. 그러나 집회의 자유를 보호하는 목적에 개인적인 것도 포함되는 것으로 본다면, 2인 이상의 회합을 집회의 개념으로 파악하는 것이 타당하다. 왜냐하면 그러한 두 사람만의 집회도 내적 결합을 통하여 공동의 목적추구를 표현할 수 있기 때문이다. 결국 분명한 것은 두 사람만의 사적인 집회도 국가의 개입으로부터 특별한 보호를 받을 필요가 있을 수 있다는 것이다. 그러나 한 사람의 인간은 집회의 자유를 원용할 수는 없고, 기본권의 개인적인 행사가 허용되는 그러한 기본권만을 원용할 수 있다(예를 들면 언론의 자유 중 의사표현의 자유). 따라서 1인 집회 또는 1인 시위(Ein-Mann-Demonstrationen)는 허용되지 않는다.

) Michael Kniesel, Die Versammlungsfreiheit- und Demonstrationsfreiheit- Verfassungsrechtliche Grundlagen und versammlungsgesetzliche Konkretisierung, NJW 1992, Heft 14, S. 857.

) Christhoph Gusy, Aktuelle Fragen des Versammlungsrechts, JuS 1993, Heft 7, S. 555; Roman Herzog, in: Maunz/D□rig, GG. Art. 8(1987) Rdnr. 48; Michael Kloepfer, aaO., Rdnr. 14, S. 747. 등. 특히 Michael Kloepfer는 기본권을 존속시키기 위해서 더 많은 사람의 수를 필요로 하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 없다고 말한다.

) 대판 1982. 10. 26, 82도1861, 공 695, 70.

) I. v. M□nch, in: Bonner Kommentar(1964), Rdnr. 21.

나. 집회의 목적

집회의 자유의 보호영역을 확정하기 위해서 기본권적인 보호를 받는 집회와 단순한 인간의 무리는 구별되어야 한다. 집회의 목적을 지나치게 좁게 한정하는 것은 집회의 자유의 개인권적 의의를 무시하게 되고, 집회의 목적을 지나치게 넓게 확대하는 것은 집회의 자유와 단순한 群集의 구별을 어렵게 만든다.

) Micahel Kloepfer, aaO., 748.

집회의 목적은 공동의 의사형성 내지는 공동의 의사표현이다. 이 때문에 공동의 목적의 추구는 집회의 특징을 이룬다. 그러나 집회가 추구하는 목적이 법적으로 허용되는 것이 아니면, 그 집회는 허용되지 않는다.

) Christoph Gusy, aaO., S. 555.

의사형성과정에 참여하는 모든 국민의 자유는 민주적 소수보호의 수단으로서 이해될 수 있다. 이에 따라 집회의 목적을 공적인 사안의 토론에 국한시키는 견해가 있다. 집회의 목적을 이렇게 좁게 해석하는 견해는 그 근거를 집회의 자유의 역사적 전개에서 든다. 그에 따르면 집회의 자유에서 중요한 것은 공적 의사형성에 기여하는 집회를 국가적 침해로부터 보호하는 것이다. 그 때문에 사교적·종교적·학문적 또는 경제적 종류의 모임은 이에 포함시키지 않는다. 이러한 좁은 해석은 부분적으로 본다면 집회법(내지는 집회및시위에관한법률)의 규율목적에도 그 근거를 두고 있다. 왜냐하면 집회법의 규정들은 명목상 사적인 집회와 사교적인 모임을 목표로 하지는 않기 때문이다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 759.

) v. Mangoldt/Klein, GG Ⅰ, Art 8 Anm. Ⅱ 3; Rudolf W. F□□lein, Vereins- u. Versammlungsfreiheit, in: GR Ⅱ, S. 443.

이와는 달리 집회의 목적을 공적인 사안의 토론에 국한시키지 않고 사적인 사안에까지 확대시키는 견해가 있다. 이 견해가 그 근거로 삼는 것은 다음과 같다. 공적인 사안을 토론하는 집회는 국가적 침해를 받을 위험이 상당히 높고 그 때문에 특별히 국가의 보호를 받아야 한다는 것은 분명히 옳지만, 그렇다고 하여 거기에서 국가적 침해를 받을 위험이 적은 집회를 기본권의 보호에서 배제하는 결론이 나올 수 있는 것은 아니라는 것이다. 또한 집회의 목적을 공적인 사안에 국한하면, 사적 의사소통이 배제된다는 것이다. 이 경우 개인의 고립화를 예방하고, 집단 형식의 인격발현을 보장하는 집회의 자유의 의의가 사라져 버릴 수 있다는 것이다. 집회의 목적을 공적인 사안의 토론에 국한시키면 집회와 단순한 군집을 명확하게 구별할 수 있다고 생각할 수 있지만, □공적 사안□의 개념 또한 다의적일 수 있다는 점에 이르면 그러한 생각은 단지 피상적이라는 것이다. 공적 사안의 개념을 지역적·전국적 또는 국제적 영역에서 일반적 이익을 발견하고 그것을 형성할 수 있는 것으로 파악한다면, 그러한 이해는 이미 단순한 의사활동과 다를 바 없다는 것이다. 그리하여 의사활동 내지는 공동의 사안에 대한 토론, 의사의 고지도 충분한 집회의 목적으로 간주한다.

) Micahel Kloepfer, aaO., S. 749.

) Michael Kniesel, aaO., S. 858.

“의사소통을 목표로 하는 공동의 (인격)발현의 표현”으로서의 집회의 자유에 본질적으로 중요한 것은 공동의 목적추구이다. 이 공동의 목적추구가 집회를 단지 우연한 인간의 군집(Menschenansammlung)과 구별시킨다. 군집은 우연히 그 자리에 있는 사람들의 목적추구가 제각각이고, 그러한 개별적인 목적들이 그 자리에 있는 모든 사람들의 관심사로 되지는 않는다. 물론 단순한 군집이 집회로 변할 수는 있다. 그 자리에 참석해 있는 사람들의 우연한 군집이 나중에 공동의 목적추구를 위하여 회합하는 경우이다. 집회의 자유가 그 역사적 전개과정에서 볼 때 공적인 사안의 토론을 통하여 여론을 형성하고, 대의민주주의를 보완하는 기능을 하며, 소수를 보호하는 기능을 수행해 온 것은 사실이다. 그러나 그런 역사적 이유를 들어 집회의 목적을 제한하는 것은 집회의 자유를 헌법적으로 보호하는 의의를 크게 떨어뜨릴 것이다. 집회의 자유의 정치적·민주적 의의와 함께 그 개인권적인 내용이 충분히 효력을 발휘해야 한다면, 결국 집회의 목적을 (정치적 의사형성에 중요한) 공적 사안에 대한 공동의 토론에 국한시키는 것은 정당화될 수 없다. 사실 민주적 의사형성과정에서의 첫 단계도 소수의 사람들의 사적인 정보교환에서 시작한다. 이것을 토대로 하여 공동의 목표관념이 개발되고 발견되며, 구성되는 것이다. 결국 모임에 참여한 사람들 사이에 내적 유대관계가 있고, 그들 사이에 추구해야 할 공동의 목적이 존재하는 한, 그러한 목적이 반드시 공적인 것이어야 할 필요는 없을 것이다. 따라서 사적인 사안을 다루는 것도 집회의 목적으로 보아야 한다. 이 경우 집회의 자유가 보장하는 집회와 그렇지 못한 단순한 군집을 어떻게 구분하는가라는 문제가 남는다. 이 문제의 해결의 단서는 집회에 참여한 사람들의 내적 결합 내지는 유대이다. 이러한 내적 결합 내지 유대는 인간의 의식적이고 의욕적인 회합에서 존재할 수 있다.

) BVerfGE 69, 315(343).

) Michael Kloepfer, aaO., S. 750.

그러나 순수하게 오락적인 것은 집회의 목적에서 배제되어야 한다. 연극관람, 음악회참석, 영화관람, 스포츠행사, 상업적인 성격의 모임(가령 벼룩시장, 벤쳐기업제품 판매전 등)은 집회의 자유가 말하는 집회는 아니다. 왜냐하면 이러한 행위들에서는 의사형성이 일정한 역할을 할 수 있기는 하지만, 대체로 개인상호간의 정보교환은 존재하지 않기 때문이다. 가령 연극이나 음악회 또는 영화관람의 경우 관객 사이에는 본질적으로 관람을 넘어서는 정보교환이 존재하지 않기 때문에, 그러한 것들은 원칙적으로 집회가 아니다. 물론 이러한 행위들 중에도 집회의 자유가 말하는 집회의 성격을 갖는 것이 있을 수 있다. 예를 들어 다수인의 모임을 통해서 자신들의 연대를 알린다는 의미에서의 연극, 영화 등의 시위적 관람이 그것이다.

이렇게 볼 때 집회의 목적이 무엇인지는 중요하지 않다. 私的·사회적·경제적·문화적·정치적 집회 모두가 마찬가지로 헌법상의 집회의 자유의 보호를 받는다. 그것이 공적인 집회인가 사적인 집회인가도 문제되지 않는다. 공적인 의사형성을 목적으로 하는 집회는 집회의 자유가 보장하는 집회의 중요한 일부에 불과하다. 헌법상의 집회의 자유는 반드시 민주주의에서의 집단적 의사표현 또는 정신적 토론만을 목적으로 하는 것은 아니기 때문이다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 588.

) Philip Kunig, in: v. M□nch/Kunig, GG Ⅰ, Art 8 Rdnr. 3.

집회에서의 의사소통은 구두상의 형식에 국한되지 않고, 다양한 형식의 공동의 행위를 포괄한다. 집회의 형식과 경과는 포괄적으로 보호된다. 헌법상의 집회의 자유는 토론하고 논쟁하는 집회뿐만 아니라 비언어적 표현형식(침묵시위, 인간사슬, 연좌데모, 경고감시〈Mahnwachen〉 등)을 포함하여 다양한 형식의 공동행위를 보호한다. 집회는 시위의 형식으로도 할 수 있고, 반드시 집단적 의사표현이어야 하는 것은 아니다. 집회는 다른 집회, 경우에 따라서는 동시에 개최되는 집회에 대한 대항집회 또는 대항시위일 수도 있다. 집회는 건물 그 밖의 공간 또는 옥외에서 할 수 있다.

) BVerfGE 69, 315(343). 연좌봉쇄에 관하여는 BVerfGE 73, 206(231ff).

) Helmuth Schulze-Fielitz, S. 589.

시간적으로 집회는 집회참여자들의 내적 연관을 위한 최소한의 시간이 필요하다. 단 몇 초간 공동으로 현수막을 내거는 행위로도 경우에 따라서는 집회의 목적을 충족시킬 수 있다. 물론 몇 일 또는 몇 주 동안에 걸친 집회도 있을 수 있다. 그러나 결사와 비교하여 집회의 존속기간은 짧다는 것이 그 특징이다. 하나의 집회의 생성기간 또는 준비기간은 중요하지 않다. 뒤에 언급하는 우발적 집회나 기습집회도 헌법이 보호하는 집회이다.

다. 집회의 종류

집회의 자유는 집회개최의 자유, 집회지도의 자유, 집회참여의 자유로 분류된다. 그러나 하나의 집회에 반드시 집회개최자와 집회지도부가 존재해야 하는 것은 아니다. 집회개최자나 집회지도부가 없는 집회도 얼마든지 존재하고 있는 것이 현실이다.

집회의 개념과 함께 사용하는 개념에 시위(Demonstration)가 있다. 그러나 시위도 본질적으로는 집회이다. 시위의 자유는 집회의 자유와 구별되는 독자적 기본권이 아니며, 집회의 자유에는 시위의 자유도 포함된다. 그래서 학자들은 시위를 가리켜 움직이는 집회 또는 장소이동적인 집회라고 부른다. 시위는 공중이 보는 곳에 시위자들이 나타남으로써 그들의 주목을 끄는 의사표현의 수단이다. 따라서 거기에는 의사표현의 자유와의 밀접한 관계가 존재한다. 이 때문에 시위에서의 의사표현의 내용이 국가적 침해의 動因이 되는 한에서는, 언론의 자유도 보충적으로 심사의 척도로 원용될 수 있다. 시위의 자유는 의사표현의 자유를 실현하기 위한 매개물 이상의 것이며, 특별한 보장을 받는 특수한 의사소통 기본권(Kommunikationsfreiheit)이다. 그 특별한 보장이란 집단성을 통해서 의사표현을 강화할 수 있다는 것이다. 그런 점에서 시위의 자유는 공간적·물리적 척도를 가지고 있다. 그것은 일정한 의사표현을 위한 집단적이고 육체적인 현존을 통하여, 시위자들이 주장하는 관심사를 가지고 일정한 행동통일체로 들어가는 것이다. 이것을 인상깊게 증명하는 것이 침묵시위이다.

) Christoph Gusy, aaO, S. 555.

) Michael Kniesel, aaO., S. 857.

) BVerfGE 69, 315(350).

) Michael Kniesel, aaO., S. 859.

우발적 집회(Spontanversammlung)가 있다. 우발적 집회는 집회개최자가 없고 사전의 계획도 없이 이루어지는 집회이다. 이 집회에서 특징적인 것은 집회개최자가 없다는 것이다. 우발적 집회와 관련해서는 많은 의문점들이 있다. 그 결과 이 문제를 해결하기 위한 여러 대안들이 제시되고 있기도 하다. 그 대안들은 집회및시위에관한법률(이하 □집시법□이라 한다.)을 통해서 우발적 집회를 완전히 금지하자는 것, 집시법의 실체규정들을 유추적용하자는 것, 집시법의 적용영역에서 끌어내서 경찰법의 적용을 받게 하자는 것 등이다. 어쨌든 우발적 집회가 원칙적으로 허용된다는 것에 대해서는 이견이 없다.

) Christoph Gusy, aaO., S. 557.

또한 우발적이지는 않지만, 그 목적을 달성하기 위하여 가능한 한 신속하게 개최할 수 밖에 없고, 짧은 시간내에 개최해야 하는 긴급집회 또는 기습집회(Blitz- oder Eilversammlung)가 있다. 기습집회는 시사성 있는 현실적인 사유(예를 들어 사망사건, 사고 등)로 눈깜짝할 사이에 이루어지며, 옥외집회에 관하여 집시법에 들어 있는 규정들을 준수해서는 집회의 목적달성이 위태로워지는 집회이다.

헌법상의 집회의 자유의 조항이 집시법의 규정들을 지배하고 있기 때문에, 우발적 집회와 기습집회에서는 신고의무가 탈락하거나(우발적 집회의 경우), 법률의 규정들이 헌법합치적으로 수정되어 적용되어야 한다(기습집회의 경우). 만약 개별법이 우발적 집회나 기습집회를 금지하는 경우, 그것은 원칙적으로 헌법상의 집회의 자유조항 위반으로 위헌이 될 것이다. 그 때문에 시간적인 사유로 또는 조직적인 사유로 불가능한 신고를 하지 않았다고 하여 우발적 집회나 기습집회를 금지해서는 안된다.

) Michael Kloepfer, S. 753; Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2376f.; BVerfGE 69, 315(318).

우발적 집회와는 달리 기습집회에서는 신고가 결코 불가능한 것이 아니라 신고기간의 준수만이 불가능하다. 기습집회는 신고의 가능성이 존재하는 즉시 신고해야 한다고 해석하는 이유가 여기에 있다. 따라서 집시법상의 신고의무 조항을 합헌적으로 해석하려면 신고기간을 단축시키는 것이다. 집시법 제6조 제1항이 규정하는 48시간 이내의 신고의무는 이를 헌법합치적으로 해석하여 □지체없는 고지□로 완화시켜야 한다. 독일연방헌법재판소는 기습집회는 집시법을 통하여 완전히 금지되는 것도 아니고 법률규정에서 완전히 자유로운 것도 아니라고 보고 있다. 재판소는 이 경우 오히려 헌법합치적 해석이 허용되는 것으로 보고 있다. 그리하여 기습집회의 경우 신고의무의 기간은 기습집회의 결정과 함께 시작하거나 늦어도 그 공적인 통지와 함께 시작한다고 보고 있다. 이러한 해석은 재판소가 기습집회의 경우 신고의무를 면제한 것이 아니라 단지 신고기간만을 면제한 것으로 이해하고 있음을 보여 주고 있는 것이다.

) Christoph Gusy, S. 557; Michael Kniesel, aaO., S. 857.

3. 집회의 자유의 내용

집회의 자유의 내용은 크게 3가지로 구성되어 있다. 집회에 초대하는 것, 집회를 개최하는 것, 집회에 참여하는 것이다. 집회에 참여하는 것에는 이를 위하여 출발하는 것도 포함된다.

) Christoph Gusy, aaO., S. 556.

개개 집회참여자의 집회참여권은 보호된다. 헌법 제21조의 집회의 자유는 구성요건적으로 집회에 특유한 모든 행동방식을 정돈할 수 있다. 그러한 행동방식은 개인에게 자신의 자율적 결정에 따라 다른 사람과의 회합을 가능하게 한다. 그런 점에서 헌법 제21조는 집회가 시작하기 전 이미 집회의 개최·조직·시간·장소·형식과 같은 모든 준비조치들을 보호한다. 또한 그것은 집회의 지도(Leitung)도 보호하며, 사후적으로는 자신의 결정에 따라 집회가 끝나기 전에 집회에서 떠나는 자유도 보호한다. 그러나 집회를 방해하고자 하는 목적을 위하여 집회에 참여하는 행위는 보호받지 못한다.

집회에 특유한 중요한 내용의 하나는 집회의 장소의 선택이다. 그것은 공공의 안전과 직접적 관련성을 갖기 때문에, 두 법익 사이의 적절한 조정이 필요하다. 가령 집회가 야기하는 사회적 부작용으로서 제3자에 대한 교통방해를 들 수 있다.

과연 무엇을 집회의 내용으로 볼 수 있는가는 의문이 있을 수 있다. 집회개최의 형식에 대한 자기결정권도 집회의 자유에 속하며, 유니폼을 통하여 자신들의 공동의 목적이 특별한 주목을 받을 수 있게 하는 것도 집회의 자유에 속한다. 유니폼(예를 들어 철도기관사들의 시위의 경우)이 집회참여자들의 내적 결속을 강조하는 경우도 마찬가지이다. 또한 집회참여자들이 보호무기(헬멧, 가스 마스크 등)를 휴대하거나 변장을 하는 것이 허용되는가가 문제된다. 대체로 그러한 물건들은 수동적인 방어수단이고, 집회참여자들이 긴급한 경우에 경찰의 처분, 때로는 폭력적인 집회참여자들에 대항하기 위한 것이다. 그러한 보호무기들이 합법적인 것이 되기 위해서는 객관적으로는 그러한 용도에 적합한 것이어야 하고, 주관적으로는 그러한 용도로 사용할 의도를 가지고 있어야 한다. 여기에서 결정적인 것은 그러한 보호무기나 변장물의 휴대가 집회가 비평화적으로 진행될 위험을 상당한 방법으로 높여 주는가이다. 헌법 제21조의 보호영역을 확정하는 데 표준이 되는 것은 집회 그 자체가 아니라 집회참여자들의 행위이다. 평화적 집회참여자들은 원칙적으로, 다른 집회참여자들이 비평화적이거나 무기를 휴대하는 경우에도, 제21조의 집회의 자유를 원용할 수 있다. 경찰처분은 우선은 비평화적이거나 무기를 휴대한 집회참여자들에게 향해져야 하며, 아주 예외적인 조건하에서 평화적인 집회참여자에 대해서도 그러한 경찰처분을 할 수 있다. 그것은 그러한 조치 없이는 비평화적인 집회참여자들에게 대항할 수 없는 경우이다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 761.

또한 집회의 자유는 의사표현의 자유의 특별한 표현이 아니라, 집회에의 단순한 참여를 보호한다. 제21조의 집회의 자유는 집회에 참여하지 않을 권리라는 의미에서 자유를 소극적으로도 보호한다(소극적 집회의 자유).

4. 집회의 평화성

헌법 제21조의 집회의 자유는 평화적으로 행하는, 집회에 특유한 행동방식을 보호하고 있다. 즉, 헌법 제21조는 평화적으로 집회할 권리만을 보장하고 있다. 그렇지 않은 경우 집회참여자들은 처음부터 제21조의 보호를 원용할 수 없거나 그러한 보호에서 배제된다.  집회가 폭력적으로 진행되는 경우(사람 또는 물건에 대한 물리력의 동원), 그 집회는 비평화적이다. 평화적인 집회와 비평화적인 집회의 더 자세한 구분에 관하여는 많은 다툼이 있으며, 결국 구체적인 사례의 상황에 따라 정해진다.

) 가령 BVerfGE 69, 315(360).

) BVerfGE 73, 206(247, 252ff.).

형사법에 위반하는 집회가 곧 비평화적인 집회가 되는 것은 아니다. 그렇게 되면 헌법상의 집회의 자유는 공허한 것이 되고 만다. 사람 또는 물건에 대한 공격적인 행위나 폭력적인 행위가 행해지거나 그것이 직접적으로 임박해 있는 경우, 그 집회는 비평화적인 것이 된다. 그러한 행위들은 더 이상의 논쟁의 여지가 없는 행위들이다.

집회의 개최자와 그 추종자가 폭력행위를 할 의도를 갖고 있거나 다른 사람의 그러한 행위를 용인할 높은 개연성을 수반하는 예측이 존재하는 경우, 그 집회는 이미 비평화적인 집회이다.

) BVerfGE 69, 315(360).

집회개최자가 평화적인 의도를 추구하는 있는 경우, 구체적으로 남는 문제는 어느 시점부터 소수 집회참여자의 비평화적인 행위가 전체 집회의 비평화성을 가져오는가이다. 여기에서 제기되는 구분의 어려움은 간단하지 않다. 분명한 것은 집회의 평화성을 판단하는 데 사소할 정도로 비평화적인 소수의 문제를 순수하게 양적으로만 판단할 수는 없은 일이라는 것이다. 소수의 폭력적인 집단의 존재를 통하여 전체 집회가 비평화적으로 전개될 것이 예측되는 경우, 전체 집회는 비평화적이라는 판단을 받을 수 있다. 그렇다고 하여 이 경우 바로 경찰력이 개입할수 있는가는 별개의 문제이다. 우선은 집회개최자에게 자신의 독자적인 질서유지력으로 평화적인 집회의 방해자들을 고립시킬 기회가 제공되어야 한다. 집회개최자 또는 경찰이 비평화적인 집회참여자들로부터 집회개최자를 고립시키고자 하는 노력이 효과가 없는 경우에는, 결국 경찰력에 의존할 수 밖에 없다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 758.

사람 또는 물건에 대한 폭력행위는 비평화적 행위이다. 폭력행위의 개념은 형법적 정의를 통해서 확정되는데, 그것은 물리력의 동원을 통한 사람 또는 물건에 대한 직접적 공격이다. 육체적 폭력이 아니라 집회를 통한 순수하게 물리적인 압박이라든가, 시위를 통한 도로의 점거는, 그러한 행위에서 폭력 또는 협박이 발생하지 않는 한 집회를 비평화적인 것으로 보게 하는 근거가 될 수는 없다.

) BVerfGE 69, 315(360).

) BVerfGE 73, 206(248).

개별적인 집회참여자의 폭력행위 또는 명백히 소수의 폭력은 원칙적으로 집회 전체를 비평화적인 것으로 볼 수 있는 근거가 되지는 않는다. 따라서 일부의 집회참여자들만이 폭력행위를 하는 경우 이로 말미암아 평화적인 집회참여자들의 집회의 자유를 배제할 수는 없다. 그렇지 않으면 소수가 항상 집회를 좌지우지할 수 있게 되고, 대규모집회는 사실상 금지될 수 있을 것이기 때문이다. 이 경우 비평화적인 개별적 집회참여자는 집회의 자유를 향유하지 못한다. 압도적인 다수가 평화적으로 집회를 할지라도, 폭력적인 집회참여자들의 집회의 자유보호를 배제시킬 수 있다. 그러한 비평화적인 집회참여자들의 형법적 책임은 집회의 자유를 통하여 처음부터 정당화되지 않는다. 집회개최자 또는 집회참여자의 가벌적인 행위를 근거로 전체 집회를 비평화적인 것으로 판단할 수 있다면, 모든 집회참여자가 기본권보호를 누리지 못한다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2378.

) BVerfGE 69, 315(361).

) Michael Kloepfer, aaO., S. 769.

이러한 한계설정 사이에는 구성요건적으로 모호한 하나의 다툼있는 영역이 있다. 판례에 따르면 집회참여자가 협박이라는 형법적 폭력개념을 구성요건적으로 충족시키는 집회조차도 헌법의 집회의 자유가 의미하는 평화적인 집회일 수 있다. 적극적으로 폭력행위를 하지 않고, 단순히 수동적 저항을 통하여 교통을 방해하는 경우가 이에 해당한다. 그러한 집회는 평화적이기는 하지만, 그럼에도 불구하고 위법하거나 형법적으로 허용되지 않는(그래서 해산시킬 수 있는) 집회일 수도 있다.

집회참여자가 복면(Vermummung)을 할 수 있는가가 문제된다. 독일연방헌법재판소는 이와 관련하여 복면을 쓰는 것은 집회의 자유의 기본내용에 반한다고 보고 있다. 재판소는 집회의 자유에서 집회참여자들이 자신을 직접 내보이면서, 완전히 공개적으로 그 의사를 표명한다는 하나의 특별한 인격발현을 보고 있다. 복면은 특히 폭력행위에서 신원을 확인하는 것을 방해하기 때문에, 복면을 금지하는 것에 아무런 의문이 없다는 것이다. 그러나 복면을 하는 것은 나중의 폭력행위의 징후라는 평가를 받을 수는 있으나, 그것은 폭력행위가 아니라 폭력행위의 앞단계에 불과하다. 따라서 사람을 식별하기 어렵게 하는 데 대한 정당한 사유가 존재하는 한, 필연적으로 폭력을 준비하고 있다는 추론이 나오는 것은 아니다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2376.

) Michael Kniesel, aaO., S. 859.

그러나 복면을 한 집회참여자가 있다고 하여 이러한 집회가 곧 비평화적인 집회가 되는 것은 아니다. 그러한 복면을 한 집회참여자의 숫자가 구체적인 상황과의 맥락에서 직접적으로 임박해 있는 폭력행위의 준거점이 될 수 있고, 평화적 집회에서 비평화적 집회에로의 예측가능한 전환의 준거점이 될 수 있다. 따라서 복면을 한 집회참여자들도, 그복면을 하는 행위가 국가기관을 통한 비평화적인 폭력행위의 추적을 어렵게 하기 위한 수단에 불과한 것이 아닌 한, 구성요건적으로 보아 제21조의 집회의 자유를 원용할 수 있다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 592.

집회의 참여자, 개최자, 지도부, 집시법이 규정하는 질서유지인을 포함하는 모든 집회관계자는 무기를 휴대하지 않고 집회에 참여해야 한다.  여기에서 헌법 제21조는 그러한 무기들은 비평화적인 목적을 위하여 휴대하는 것으로 추정하고 있다. 객관적으로는 사람의 생명과 신체에 해를 가하거나 물건을 손괴하는 데 적합하지 않지만, 주관적으로는 구체적인 상황에 따라서 이러한 목적을 위하여 휴대하는 그 밖의 모든 물건(예를 들어 야구 방망이, 철봉, 맥주컵)도 이러한 무기에 해당한다. 따라서 물감봉지와 음료수병은 발사체(Wurfgeschosse)로 사용되는 일정한 사정 하에서만 비평화적인 것일 수 있다. 철모, 가스 마스크와 등과 같은 보호물은 무기가 아니며, 구체적인 사정에 따라서는 집회의 간접증거(Indiz)일 수 있다. 연좌봉쇄(Sitzblockaden)는 비평화적인 집회가 아니다.

) 우리의 경우 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제3항이 예시하고 있는 것들이 무기에 해당한다고 볼 수 있다.

) Hans-W. Alberts, aaO., S. 38.

5. 집회의 자유의 주체 및 법적 성격

가. 집회의 자유의 주체

집회의 자유의 주체는 원칙적으로 한국의 국적을 가지고 있는 자연인이다. 이러한 제한은 정치적 주권에 대한 고전적 이해에 기초를 두고 있는데, 이러한 이해는 정치적·국민적 권리의 행사는 국적에 제한을 두고 있다. 외국인은, 우리가 한국인의 기본권의 영역에서 외국인에 대한 (기본권의) 보조적인 기능을 인정하는 경우, 일반적 행동의 자유(헌법재판소는 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권에서 일반적 행동자유권을 도출해 내고 있다)만을 원용할 수 있다. 그 밖에 주장될 수 있는 것은 외국인과 무국적자도 원용할 수 있는, 헌법 제21조에 의하여 (선언적으로) 보호되는 초실정적 인권의 핵만이다. 그러나 개별법률이 집회의 자유의 주체를 한국인에서 모든 사람으로 확대할 수는 있다. 집회의 자유는 그 속에 인권의 핵을 담고 있기 때문에, 결국 법률로써 그 주체를 모든 사람에게로 확대할 수 있기 때문이다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 593.

) M. Kloepfer, aaO., S. 755.

미성년자도 헌법 제21조의 기본권의 주체이다. 미성년자도 집회의 자유의 기본권능력(Grundrechtsf□higkeit)을 갖는다는 뜻이다. 그러나 미성년자가 구체적으로 기본권을 행사할 능력을 갖는가는 별개의 문제이다. 이것이 미성년자의 기본권 행사능력(Grundrechtsm□ndigkeit)이고, 구체적으로는 집회의 자유의 행사능력이다. 미성년자의 집회의 자유의 행사능력을 확정하는 데는 다른 의사소통적 기본권에서와 마찬가지로 민법을 하나의 단서로 사용할 수는 있다. 그러나 그것이 절대적인 기준이 될 수는 없을 것이다. 왜냐하면 현행 민법상 만 20세 미만인 미성년자는 원칙적으로 법정대리인의 동의 없이는 법률행위를 할 수 없기 때문에, 이를 그대로 집회의 자유의 행사능력에 원용한다면 미성년자는 집회의 자유를 누릴 수 없다는 결론이 나오기 때문이다. 또한 아동복지법은 원칙적으로 만 18세 미만자를 아동으로 분류하고 있다(법 제2조 제1항). 그러나 이 역시 미성년자의 집회의 자유의 행사능력을 정하는 결정적 표준이 될 수는 없다. 여기에서 우리가 참고로 해야 하는 것은 이미 UN아동권리협약 제15조는 아동의 집회·결사의 자유를 인정하고 있다는 사실이다.

법인은 집회의 개최자로서 집회의 자유를 주장할 수 있다. 가령 그 법적 대표자(대리인)가 집회에 참여하는 한, 집회의 개최자 또는 주관자로서 제21조의 집회의 자유를 원용할 수 있다. 단지 관념상의 人은 객관적으로는 집회를 할 수 없다. 이 때문에 집회에의 참여권(Teilnehmerecht)은 법인에게는 적용될 수 없다. 그렇다고 하여 법인은 집회참여권에 관한 한 아무런 보호도 받지 못하고 있다고 말할 수는 없다. 법인은 사실상 법인을 위하여 행위하는 사람들을 통하여 집회할 수 있기 때문이다. 이와 반대로 집회에 초대하고 집회를 조직하는 것과 같은 준비행위에 관하여는 법인이 책임을 질 수 있다. 법생활에서 권리능력없는 단체, 즉 법인격 없는 결사에게 독자적인 권리가 주어지는 한, 이러한 단체들도 집회의 자유를 원용할 수 있다. 이것은 적어도 정당의 권리능력 없는 하부조직에는 인정된다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 755f.

나. 집회의 자유의 법적 성격

1) 방어권으로서의 집회의 자유

집회의 자유는 그 성립사에 비추어 볼 때 우선은 소극적 기능을 가지고 있다. 그것은 고전적 자유권으로서 국가권력에 대한 방어권이다. 이러한 특성상 그것은 국가로부터의 자유영역을 보장하며, 그 영역 내에서 국민은 국가권력의 침해로부터 보호를 받을 수 있다. 여기에서 국가권력에 대한 부작위청구권이 나온다. 그 결과 집회의 자유조항은 방어권으로서 집회의 장소·시간·형식·내용의 자기결정권을 보장한다.

) Michael Kniesel, aaO., S. 860.

다른 기본권과 마찬가지로 집회의 자유도 자유민주적 법치국가에서 그 자체로서 이미 보호할 가치가 있는 인간의 기본적 필요를 그 내용으로 하고 있다. 왜냐하면 인간의 기본적 필요는 국민에게 그 인격발현에 필요한 자유영역을 만들어 주기 때문이다. 개인이 국가를 통한 고립화를 효과적으로 방어할 수 있을 때 비로소, 개인은 공동체 내에서 다름 사람들과 집회의 자유를 주장할 것인지를 자유롭게 결정할 수 있다. 이러한 의미에서도 집회의 자유는 방어권으로서의 개인권적 의미를 가지고 있다. 헌법 제21조는 고전적 자유권으로서 법적 침해 또는 집회의 자유에 대한 사실상의 중대한 침해에 대한 방어라는 의미에서의 국가에 대한 부작위청구권을 근거지운다. 공권력의 모든 주체들이 기본권수범자로서의 의무를 부담한다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 751.

2) 집회의 자유에 대한 침해

헌법 제21조는 그 보호영역에서, 제21조를 통하여 보호되는 집회에 특유한 행위방식을 법적으로 규율하는 모든 국가적 처분들을 통하여 접촉된다. 특히 통지 또는 신고의무, 허가의무, 행정관청의 부담을 통한 집회에 대한 침해, 금지, 해산결정, 보호받는 행동방식에 대한 형벌의 위하, 집회의 사전단계에서의 예방적 경찰통제, 집회에 대한 국가적 감시, 자료정리 등등이 이에 속한다. 이와 함께 부가적으로 고려되는 것이 다른 법률들을 근거로 하는, 집회에 대한 제한인데, 그 법률조항들을 적용할 때 헌법 제21조의 의의가 적절하게 고려되어야 한다.

집회의 자유에 대한 침해의 형식에는 사실적 침해의 형식과 법적인 침해의 형식이 있을 수 있다. 이 가운데 사실적 침해의 형식에는 법적으로 규율되지 않는 처분들도 있을 수 있는데, 이러한 처분들도 법적인 침해와 동등한 위치에서 평가를 받아야 한다. 당사자는 그러한 처분들에 대해서도 제21조에서 나오는 부작위청구권을 주장할 수 있다. 또한 국가적 처분들은 법적으로 상당한 방법으로 위하적인 작용을 할 수 있다. 예를 들면 경찰관청이 집회참여자들을 과도하게 관찰하거나 등록하는 경우, 집회참여자들의 자동차 번호판을 기록하거나 합법적인 통제를 시간을 끌어가면서 실행하는 것을 통하여 집회에의 접근을 어렵게 하는 경우 등이다.

5. 집회의 자유의 제한

집회의 자유는 한계 없이 보장되는 것이 아니다. 헌법 제21조는 그러한 한에서 기본적으로 폐쇄된 공간에서의 집회, 즉 옥내집회와 옥외집회를 구분하고 있다. 폐쇄된 공간에서의 집회에는 아무런 명시적 제한가능성이 규정되어 있지 않으며, 옥외집회는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하거나 법률에 근거하여 제한될 수 있다. 그러나 그 밖의 집회는 단지 헌법체계적 한계에만 따르게 된다. 폐쇄된 공간에서의 집회에 대한 제한의 가능성은 항상 옥외집회에도 적용된다.

) Christoph Gusy, aaO., S. 556.

가. 옥외집회

옥외집회는 폐쇄된 공간에서의 집회, 즉 옥내집회와 구분되어야 한다. 옥외집회와 옥내집회의 구별의 기준은 개방성과 공개성의 정도이다. 이에 따르면 옥외집회는 견고한 외부벽을 통하여 주위와 구분되어 있는 집회이다. 지붕이 존재하는지는 중요하지 않다. 따라서 스포츠 경기장에서의 집회는 옥외집회가 아니며, 이 경우 그 경기장에 지붕이 덮여 있는지는 문제가 되지 않는다. 이 두 가지 집회의 형식은 상호 대안관계에 서 있고, 생각할 수 있는 모든 집회를 포괄하고 있다. 옥외집회를 강하게 제한할 수 있는 가능성이 존재하는 것은, 외부와의 차단이 없는 많은 수의 인간의 모임에서는 특별한 위험이 발생할 수 있다는 데 근거를 두고 있다. 그와 반대로 시민의 사생활영역에 특히 중요한 폐쇄공간에서의 집회는 더 강한 보호를 받아야 한다. 표준적인 구별의 기준은 사람들의 모임이, 사방이 둘러싸여 있고 출입구를 통해서만 접근할 수 있는 공간에서 이루어지는지, 아무런 통제가 없이 모든 사람이 접근할 수 있고 원칙적으로 집회의 경과를 개관할 수 있는지이다.

) Christoph Gusy, S. 556.; 이 점에서 우리나라의 집시법이 옥외집회의 개념을 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.”라고 정의하고 있는 것은 결국 집시법에 의한 규제의 폭을 넓히는 것으로서 문제가 아닐 수 없다.

옥외집회는 직접적으로 형식적 법률에 의해서 또는 법률에 근거하는 처분을 통하여 제한될 수 있다. 이러한 법률유보는 집회의 자유의 보호영역에 대한 모든 생각할 수 있는 규제적 침해들, 가령 집회에 대한 금지를 제제를 수반하여 가하는 경우에는 적용된다. 특히 집시법이 옥외집회에 대한 특별한 제한규정들을 두고 있지만, 그 처분들은 집시법의 요건들하에서만 허용된다. 도로교통법 등 그 밖의 위험을 방지하기 위한 법률들은 집시법에 특유하지 않은 일반적 규율들을 두고 있다. 그러나 그 구체적인 적용은 항상 제21조의 의미내용에 맞추어 측정되어야 한다.

시위자들의 도로이용과 원활한 교통을 모두 가능하게 하기 위한 부담을 시위자들에게 과할 수 있는가에 관하여 독일연방헌법재판소의 판례는 이를 긍정적으로 보고 있다. 행정관청 또는 경찰관청은 부담(Auflage)이라는 상대적으로 온건한 수단으로 시위자들의 도로이용과 원활한 교통의 병존이라는 목적이 도달될 수 있도록 노력해야 하겠지만, 그럴 가능성이 없는 경우에는 교통기술적인 사유에 의해서도 집회의 금지가 정당화될 수 있다.

) BVerfGE 69, 315(343).

) Michael Kloepfer, aaO., S. 765.

나. 옥내집회

모든 기본권에는 내재적 한계가 있다. 그것은 옥내집회의 경우에도 마찬가지이다. 옥내집회에서도 제3자의 기본권과의 충돌이 예고되고 있기 때문이다. 따라서 절박한 공동체이익이 그것을 요구하는 경우, 기본권행사에 대한 제한은 수인되어야 한다. 모든 기본권주체에게 그 기본권의 행사를 가능하게 하고, 그 때문에 기본권주체를 공동체구속적 개인으로 보는 기본권체계는 헌법내재적 한계없이 제 기능을 발휘할 수는 없다. 왜냐하면 기본권 행사에서는 필연적으로 제3자의 기본권 내지는 헌법의 다른 보호법익과의 충돌이 발생하기 때문이다. 따라서 모든 기본권 행사는 제3자의 충돌하는 기본권에서 그 자연적 한계를 발견한다. 이러한 충돌사례의 경우에 형량해야 하는 것은 구체적인 사례를 고려할 때 어느 권리에 우위를 부여하느냐라는 것이다. 이 경우, 두 개의 기본권에 대한 한계설정을 통하여 후위에 서는 기본권도 동시에 그 헌법적 효력을 여전히 유지하도록 함으로써, 관련되는 법적 지위들이 상호 조화를 이루도록 해야 한다.

) BVerfGE 28, 243(250, 261).

) Michael Kniesel, aaO., S. 862.

헌법 제21조는 그것이 평화로운 것인 한, 옥내집회를 개별적 법률유보없이 보호하고 있다. 그러나 집회의 자유도 법률유보하에 있다고 보는 것이 타당하다. 그렇다 하더라도 집회의 자유의 법률유보는 옥외집회와 관계되는 것이고, 그것이 평화적인 것인 한, 옥내집회에 해당하는 명시적인 제한규정이 현행 집시법에는 존재하지 않는다. 헌법조문상 개별적 법률유보 없이 보장되는 기본권의 경우에 속하는 제21조도 충돌하는 다른 기본권의 보호법익에서 또는 헌법적 차원에서 보호되는 법익에서 그 한계를 발견한다. 이러한 공식에 따르면 임의로 집회의 자유를 희생시키면서 하나의 기본권을 고려하는 것은 허용되지 않는다. 오히려 충돌하는 권리 또는 법익 사이에는 실제적 조화의 측면에서 두 기본권이 기능할 수 있는 방법으로 형량이 행해져야 한다.

) Konrad Hesse, aaO., Rdnr. 72 등.

국가적 침해의 경우 입법자도 집회의 자유와 그 대립되는 헌법적 법익 사이의 조정을 구체화할 수 있다. 그 구체화 임무는 기본권적 법률유보와 같이 이해되어서는 안된다. 만약 집시법이 옥내집회에 대한 규율도 두고 있는 경우, 그러한 규율들은 단지 헌법적으로 선재되어 있는 헌법적 법익의 조정에 대한 입법적 구체화로서만 해석되어야 한다. 이러한 원칙에 따라 옥내집회라 할지라도, 가령 참석하고 있는 사람들의 신체 또는 생명, 감금되어 있는 자의 자유 또는 제3자의 재산에 대한 직접적 위험이 존재하는 경우에는, 해당 집회가 금지되거나 부담이 과해지거나 해산될 수 있을 것이다. 이러한 직접적 위험이 집회의 목적이나 집회참여자의 행위와 어떤 관계가 있어야 하는 것은 아니다. 그 전형적인 예로 들 수 있는 것은 전염병예방경찰의 차원에서 집회를 제한하는 경우이다(전염병예방법 제39조).

6. 집회의 자유의 제한의 한계

집회의 자유를 제한하는 법률은 일반적인 헌법적 규준을 따라야 한다. 여기에서부터 집회의 자유에 대한 법률유보의 한계가 나온다. 집회의 자유를 제한하는 경우에 더 이상 제한할 수 없는 절대적 한계로서 등장하는 것이 본질적 내용이다. 집회의 자유는 그 속에 인권의 핵을 담고 있기 때문에, 그러한 핵은 헌법개정의 금지대상이 된다. 입법자는 원칙적으로 최소한 다른 同價値의 법익을 보호하기 위해서만 집회의 자유를 제한할 수 있다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 762.

집회의 자유의 법률적 제한은 일정한 헌법적 제한을 받는다. 그러한 헌법적 한계는 그 침해제한적 작용 때문에 “한계의 한계”로 불려지기도 한다. 그러한 한계를 지키지 않으면, 집회의 자유의 제한은 위헌이 된다. 이러한 의미에서 집회의 자유의 제한은 법치국가적 확정성의 원칙과 비례의 원칙을 지켜야 한다. 비례의 원칙과 관련하여 집회의 자유를 제한하는 목적과 집회의 자유의 비중 사이에 현저한 불균형이 존재해서는 안된다. 제한적인 법적 기초의 문언이 이러한 요청에 따르지 않는 한, 이러한 헌법적 규준 내지는 집회의 자유의 기본권적 서열에 비추어 개별 법률상의 법적 기초는 헌법합치적으로 해석되어야 한다. 실제적으로 그것은 헌법 제21조의 경우에도 이익형량을 하게 된다. 독일에서 이익형량은 기본법 제5조 제1항과 관련하여 기본적으로 뤼트 판결(L□th-Urteil)에서 개발되었다. 이에 따르면 이익형량은 입법자에게만 향해지는 것이 아니라, 기본권제한적 규범을 적용하고 해석할 때 행정관청과 법원도 구속한다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 598.

) BVerfGE 69, 315(349).

헌법합치적 해석의 중요성은 특히 집회및시위에관한법률 제6조가 규정하고 있는 신고의무와, 같은 법 제5조와 제8조가 규정하고 있는 집회의 금지, 그리고 같은 법 제18조가 규정하고 있는 집회의 해산에서 나타난다. 결과적으로 이러한 제한, 그리고 그 제한을 통해서 보호되는 법익은 민주적 헌법국가에서 집회의 자유가 차지하는 서열에 적합해야 한다.

비례의 원칙은 집회의 자유의 실제적 구체화와 사정범위(Reichweite)에 대한 중심적 규준으로 개발되었다. 집회의 자유의 모든 제한은 그 목적을 달성하는 데, 즉 동등한 비중의 다른 법익에 대한 위험을 방지하는 데 적합해야 한다. 그러한 제한은 필요해야 한다. 즉, 목적을 달성하기 위한 최소한의 수단이어야 한다. 이는 집회의 개최에서 직접적으로 나오는 위험을 방지하는 데 더 온건한, 그리고 구체적 사정에 비추어 다른 적절한 수단이 존재하지 않는다는 것을 뜻한다. 끝으로 그러한 제한은 적합해야 한다. 적합하다라는 것은 대립하는 중요한 법익들에 대한 이익형량의 범위 내에서 집회의 자유는 실제적 조화라는 의미에서 부분적으로 후퇴될 수 밖에 없다는 것을 뜻한다. 독일연방헌법재판소는 집회의 자유라는 기본권행사의 집단성으로부터 필연적으로 나오고, 집회의 목적을 위하여 피할 수 없는 불편을 제3자는 수인해야 한다고 명확히 말하고 있다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2377.

거리와 광장에서의 옥외집회에 대해서는 집회 및 시위가 원칙적으로 다소 강하게 제한될 수 있다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러한 집회와 사물논리적으로 반드시 연결되는 교통장해는 당사자들이 원칙적으로 수인해야 한다. 예외적으로만 집회의 자유가 교통참여자들의 일반적 행동의 자유의 뒤로 후퇴할 수 있다.

Ⅳ. 집회의 자유의 개별문제들

1. 신고의무의 문제

원칙적으로 신고 또는 허가 없이 집회하는 권리는 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호된다. 그러나 집회의 자유는 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항에 따라 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다. 집시법 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위는 옥외집회 또는 시위의 48시간 전에 관할경찰서장에게 신고해야 한다고 규정함으로써, 신고의무를 규정하고 있다. 신고의무는 옥외집회 개최자가 행정관청에 대하여 부담하는 주된 의무이다. 신고가 집회허가를 신청하는 것은 아니다. 따라서 집시법이 규정하는 신고의무와 관련하여 우선적으로 명확히 해 두어야 하는 것은 집회는 금지되어서는 안된다는 것이다. 신고의무는 집회법에 표현되어 있는 협력의 원리(Kooperationsprinzip)의 하나이다. 국가기관은 집시법에 규정되어 있는 권한들을 행사할 때 법적으로 결코 자유롭지 못하다. 이 경우에 집회의 주최자, 주관자, 질서유지인과 국가기관 사이에는 협력의 의무가 존재한다. 이러한 협력의 의무를 위한 중심적 수단이 바로 신고의무이다. 신고의무는 행정관청으로 하여금 집회와 공공의 안전의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 수 있게 한다. 집시법이 경찰관을 집회장소에 출입할 수 있게 한다든지 집회의 주최자·질서유지인·장소관리자가 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하도록 하는 것(집시법 제17조)도 이러한 협력의무에 속하는 것들이다. 집회에서의 협력의무는 부분적으로는 명문으로 규정되기도 하지만 대개는 불문의 법적 의무로 등장한다. 이는 집회의 평화로운 진행을 확보하고 제3자의 법익에 대한 불필요한 침해 또는 경찰과의 충돌을 피하게 한다. 이러한 협력의무의 중심에 있는 것이 집회의 질서를 원칙적으로 집회지도부와 질서유지인에게 맡기기 위한 노력이다. 이들이 그러한 임무를 수행할 수 없을 때 비로소 2차적으로 경찰이 개입한다. 국가적 타율조직에 대한 집회의 자율조직의 이러한 법적 우위는, 경찰이 집회지도부의 자율조직의 준비성과 능력을 평가할 수 있을 경우에만 관철될 수 있다. 협력이 성공하면 할수록 경찰은 그 권한행사를 자제해야 한다.

) Christoph Gusy, aaO., S. 557.

) Christoph Gusy, aaO., S. 558.

그러한 신고의무는 헌법적으로는 문제가 없다. 그러한 신고의무는 집회의 자유가 특별한 실체법적 제한을 받아야 하는 것이 아니라, 예방적 위험방지라는 의미에서 경찰관청이 적시에 집회개최사실을 알아야 한다는 전제하에서 그렇다. 그러나 신고가 없다는 사실만으로 집회의 금지 또는 해산이 정당화되는 것은 아니다. 신고는 관할경찰관청에게 집회에 관한 구체적 정보를 제공하고, 공공의 안전을 유지하기 위하여 협력과 부담을 가능하게 하는 데 그 의의가 있기 때문이다.

) Michael Kloepfer, aaO., S. 754).

이 때문에 집회개최자 없이 눈 깜짝할 사이에 갑자기 발생하는 우발적 집회는 신고의무를 포기할 수 밖에 없다. 왜냐하면 그렇지 않으면 그러한 우발적 집회는 처음부터 그리고 항상 위법한 것이 되고, 이를 이유로 그것을 일반적으로 금지하는 것은 민주주의에서의 집회의 자유의 서열에 비추어 적합하지 않을 것이기 때문이다. 우발적이지는 않지만, 그 목적을 달성하기 위하여 가능한 한 신속하게 개최할 수 밖에 없고, 짧은 시간내에 개최해야 하는 긴급집회 또는 기습집회의 경우, 집시법 제6조 제1항이 규정하는 48시간 이내의 신고의무는 이를 헌법합치적으로 해석하여 지체없는 고지 정도로 완화되어야 한다. 독일연방헌법재판소는 기습집회는 집시법을 통하여 완전히 금지되는 것도 아니고 법률규정에서 완전히 자유로운 것도 아니라고 보고 있다. 동 재판소는 이 경우 오히려 헌법합치적 해석이 허용되는 것으로 보고 있다. 그리하여 이 경우 신고의무의 기간은 기습집회의 결정과 함께 시작하거나 늦어도 그 공적인 통지와 함께 시작한다. 이러한 해석은 동 재판소가 기습집회의 경우 신고의무를 면제한 것이 아니라 단지 신고기간을 완화한 것으로 이해되고 있다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2377; Christoph Gusy, aaO., S. 557.

) Christoph Gusy, aaO., S. 557; Michael Kniesel, aaO., S. 857.

2. 집회의 방해

특히 다툼이 있는 것은 집회해산의 앞 단계에서의 합법적 집회에 대한 침해 또는 사실적 침해이다. 국가적 처분이 집회참여자들이 그 목적을 추구할 수 없게 하거나 집회참여 로 인한 심리적 압박을 강하게 받게 되는 경우, 집회의 권리는 그 핵심을 침해받게 될 것이다. 집회참여자에 대한 국가의 작용은 법률에 확정되어 있는 요건하에서만 행해질 수 있고, 이 경우에 항상 민주적 헌법국가에서의 집회의 권리의 의의에 따라 그 적합성이 재단되어야 한다.

집회의 자유의 주체에게는 형성의 자유(Gestaltungsfreiheit)가 인정된다. 그것은 집회의 형식과 내용에 관련된다. 형성의 자유는 집회의 시간과 장소에도 미친다. 특히 장소의 자기결정권은 시위의 작용기회를 높여줄 수 있다. 그러나 집회의 시간과 장소의 자기결정권은 절대적 처분권이라는 의미에서의 권리는 아니다. 집회참여자들은 제3자의 현존하는 이익을 고려해야 하며(가령 러쉬 아워를 고려하는 것), 이를 위하여 그 원래의 계획을 수정할 수도 있어야 한다. 즉. 집회의 시간과 장소의 자기결정권은 제3자의 권리에서 그 한계를 발견하게 된다. 제3자의 이익은 관할관청이 집회에 대한 부담을 통하여 주장할 수 있고, 조정할 수 있다. 가령 교통의 안전을 보호하는 것, 제3자의 비례에 반하는 침해를 방지하는 것, 대항시위(Gegendemonstration)를 다른 길로 우회하도록 하는 것 등이 이에 속한다. 관할관청이 과하는 부담은 질서의 목적을 방해하는 것이어서는 안되고, 집회가 시민들의 주목을 거의 받을 수 없는 도시의 변두리로 추방하는 것이어서는 안된다.

) Michael Kniesel, aaO., S. 859.

헌법상의 집회의 자유조항은 현존하는 집회와 함께 집회의 사전단계와 사후단계도 보호하며, 경찰의 정보취득활동(예를 들면 감시, 도청, 비디오 녹화, 사진촬영, 음성녹음, 집회참여자 명단의 제출, 차량번호판의 등록 등)으로부터도 집회를 보호한다. 경찰의 그러한 정보취득활동은 우선은 개인의 자기정보결정권을 침해한다. 다음으로 그것이 집회의 자유와 관련하여 행해질 때에는, 개인이 집회를 준비하고 실행하는 데 참여하는 권리를 침해하며, 방해받지 않고 집회참여자들 상호간 또는 일반과의 사이에서 의사소통하는 권리를 침해한다. 따라서 헌법상의 집회의 자유 조항은 집회의 사전단계에서 국가적 탐지를 당하는 것을 보호해 준다고 보아야 한다.

) Michael Kniesel, aaO., S. 860.

그 밖의 국가작용도 집회와 그 참여자들을 필요 이상으로 방해해서는 안된다. 그 때문에 경찰관청을 통한 과도한 관찰과 등록은 위헌이며, 집회참여자를 촬영하는 것은 법률적 근거가 있어야 하고, 위험방지를 위한 예방적 통제는 시간을 질질끌면서 행해져서는 안된다. 옥내집회에 경찰관을 파견하는 권리(집회법 제17조 제1항은 “경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 착용하고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회장소의에 출입은 직무집행에 있어서 긴급성이 있는 경우에 한한다.”라고 규정하고 있다.)는 집회의 비평화적인 경과에 대한 구체적 준거점(Anhaltspunkte)이 존재한다는 것을 전제로 한다. 또한 법률에 근거하여 거리 청소를 위해서 집회개최자에게 부분적으로 비용을 부과하는 것은, 집회개최자가 일반적 원칙에 따른 오염을 야기한 범위내에서는, 이를 가능한 것으로 보아야 한다. 시위자들을 경찰이 포위하는 것은 위헌이다.

) Hans-W. Alberts, aaO., S. 39.

특수신분관계에 있는 국민의 집회의 자유의 제한은 특수한 국가적 조직통일체의 기능력을 유지하는 목적을 위해서만 허용되는 것으로 보아야 한다. 공무원의 경우 현행 국가공무원법 제66조는 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 공무원의 집단적 행위를 금지하고 있다. 물론 여기에서 말하는 □집단적 행위□에는 집회도 포함된다. 또한 공무원직장협의회의설립·운영에관한법률이 있기는 하지만, 이 법률은 6급 이하의 한정된 공무원에게 단결권을 인정하는 데 그치고 있어서, 이 법률에 의하더라도 공무원의 집회는 인정되지 않는다. 이러한 제한이 과연 국가조직의 기능력을 유지하기 위한 목적에 비례하는 제한인지는 의문이다. 그 때문에 공무원의 경우 직무시간 중에는 그 집회의 자유가 제한될 수 있는 것으로 본다 하더라도, 직무시간 외에는 집회의 자유가 허용된다고 보는 것이 타당하다. 그리고 이러한 방향으로 입법의 개선이 이루어져야 한다고 생각한다.

수형자의 경우 현행 행형법에 국가공무원법과 같은 집단행위의 금지조항이 존재하지는 않는다. 그러나 입법자는 수형자의 집회는 당연히 금지되는 것으로 보고 있는 것으로 추측된다. 그러나 수형자의 집회의 자유가 원칙적으로 최소한의 집회의 자유로 축소되기는 하겠지만, 반드시 배제되는 것은 아니라고 보는 것이 헌법에 합치하는 해석이라고 생각한다. 특히 개방적인 형의 집행(일반가정 또는 직장으로 출퇴근하는 半자유구금수를 생각할 수 있다)을 상정해 본다면, 수형자라는 이유로 집회의 자유를 전혀 인정하지 않는 것은 그 합헌성에 문제가 있을 수 있다.

군인의 경우 일반국민에 비하여 집회의 자유를 더 약하게 보호받을 수 밖에 없는 것은 분명하다. 그러나 단지 군인이라는 이유로 집회의 자유의 보호에서 전면적으로 배제되어야 하는가는 의문이다. 따라서 방위력과 관계되지 않는 한, 직업군인도 평시에는 집회를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

) BVerwGE 83, 60(64).

3. 집회의 금지와 해산

집회는 다른 동가치의 법익의 보호를 위해서만 처음부터 (예방적으로) 금지될 수 있거나 존재하고 있는 집회가 (진압적으로) 해산될 수 있다. 집회의 금지(집회법 제8조)와 해산은 최후의 수단으로서만 고려되고, 위험방지를 위한 부담(부담적 명령)으로는 충분하지 않은, 공공의 안전에 직접적인 위해가 있는 경우에만 헌법적으로 허용된다. 행정관청은 사정에 따라서는 금지에 앞서 신고자와 협력하여 대안을 찾아볼 수 있다. 해산처분은 집회의 자유의 의의를 충분히 고려하면서 행해져야 한다. 원칙적으로 이러한 진압적 조치는 예견가능한 형사법 위반의 경우에만 가능하겠지만, 소수의 인간존엄을 멸시하는 의사표현의 경우에도 가능한 경우가 있을 수 있다. 독일연방헌법재판소는 집회의 금지와 해산이 아주 좁게 제한된다는 것을 명확히 하고 있다. 독일의 집회및시위에관한법률이 규정하는 공공의 안전과 질서에 대한 직접적 위태화에 대하여 독일연방헌법재판소는 금지와 해산은 본질적으로 기초적인 법익의 보호를 위해서만 고려될 수 있고, 공공의 질서에 대한 단순한 위태화로는 충분하지 않다고 보고 있다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2377.

신고를 해태하였다고 하여 그것이 자동적으로 집회를 금지하는 근거가 되는 것은 아니다. 즉, 법률이 규정한 신고의무의 위반은 결코 집회의 금지를 정당화할 수 없다. 이러한 理解는 해산에 대해서도 마찬가지이다. 해산은 항상 집회에 부수하여 공공의 안전에 대한 직접적 위험이 집회에서 나오는가에 달려 있다. 그러한 위험은 상당한 개연성을 가지고 집회의 성격을 비평화적인 것으로 만든다. 이에 필요한 위험진단은 충분히 신뢰할 만한 것이어야 한다.

집회의 개최자 또는 그 추종자들이 폭력행위를 의도하거나 용인하는 경우에 그 집회를 금지하는 것은 헌법적으로 아무런 문제가 없다. 집회의 예방적 금지는 엄격한 요건하에서만 허용되어야 하고, 평화적인 집회참여자들에게 기본권행사의 기회를 처음부터 배제하지는 않는 해산이 예방적 금지보다 우선적으로 고려되어야 한다. 이와 관련하여 부담은 해산에 우선하고, 해산은 예방적 금지에 우선한다는 견해에 주목할 필요가 있다.

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2378).

) Jochen Abr. Frowein, aaO., S. 2378.

) Michael Kloepfer, aaO, S. 770.

구체적으로 (특히 부분적인) 집회의 금지는 헌법적으로 이의가 없다. 예방적 금지는 공공의 안전에 대한 직접적 위태화를 전제로 하므로, 이러한 요건이 충족되는 경우 사후적인 해산은 의미가 없고, 가능하지 않다. 전체 집회의 금지는 개개인의 처벌가능한 행위의 경우에 허용되는 것이 아니라, 전체 집회의 비평화성의 경우에만 허용된다.

4. 집회참여자에 대한 제재

집회참여자의 위법행위에 대한 제재는 집회의 자유가 기본권에서 차지하는 높은 서열을 고려하여 내려져야 한다. 헌법 제21조는 법률의 헌법합치적 해석의 경우 구성요건해당성, 위법성, 양형에 영향을 미칠 수 있다.

집회의 결과 제3자에게 장해를 준 것에 대해서는, 그것이 집회의 목적을 위하여 피할 수 없는 것인 한, 제재를 받지 않는다. 그러한 장해는 특히 대규모집회의 경우에 발생한다. 집회참여자가, 능동적으로 또는 방조를 통하여 폭력행위에 참여한 것이 아닌 경우에는, 객관적으로 비평화적인 집회에 단순히 참여한 것만으로 처벌될 수는 없다. 집회의 해산가 해산되면 집회를 정당화하는 사유로서의 헌법 제21조가 사라지게 된다.

제3자의 권리행사에 대한 방해가 시위의 사안에 대한 관심을 높이기 위한 의도를 가지고 있는 경우에도 헌법 제21조를 통한 정당화는 사라진다. 이 경우 집회의 종류·목적 및 범위에 따라 방해의 객관적 필요성을 고려해야 한다. 그 때문에 그 행위가 제3자에 대한 통상의 사소한 방해의 정도를 초과하는 경우에는, 집회의 해산은 헌법적으로 문제가 되지 않는다.

5. 국가의 보호의무

헌법 제21조는 국가에게 객관적으로 국민이 잠재적 자유를 발현함으써, 자유가 국민에 의해서 현실적으로도 행사될 수 있도록 조장시킬 의무를 지우고 있다. 이러한 의미에서 헌법 제21조는 집회 및 시위의 실행을 방해받지 않고 할 수 있도록 할 의무를 국가기관에 부과하고 있다. 국가는 집회의 자유의 행사가 기본권 주체를 위하여 예견가능하도록 하는 법률적 요건들을 만들어야 하고, 국가작용을 투명하게 해야 하며, 법률을 기본권합치적으로 집행해야 한다.

이러한 의미에서 경찰관청은 그 재량을 기본권우호적으로 행사해야 한다. 특히 집회에 대한 부담의 종류와 적시성, 도로 또는 다른 공물의 이용기회의 부여, 공적 집회장소의 제공의 경우 등이다.

집회개최자가 폭력행위를 허용하는 것이 아니라면, 기본권행사를 방해와 폭력으로부터 보호하는 것은 국가의 객관적 보호의무에 속한다. 평화적인 집회는 합법적인 집회를 방해하고자 하는 것이 아니라면 항상 대항시위로부터 보호받아야 한다. 집회에서의 소수가 다른 집회참여자를 방해하는 경우, 또는 집회에서의 소수가 비평화적인 경우, 행정관청의 처분은 이들 소수에 대해서 내려져야 한다. 단지 예외적인 경우에만, 평화적인 집회참여자를 집회에서의 비평화적인 소수 또는 집회의 외부방해자로부터 보호하기 위하여 그들을 고립시키는 처분이 성공할 가망이 없는 경우에는, 비례의 원칙에 따라 평화적이고 합법적인 집회참여자에 대해서도 행정관청의 처분이 내려질 수 있다.

) Helmuth Schulze-Fielitz, aaO., S. 604f.

Ⅳ. 현행 집회및시위에관한법률의 문제점

1. 개 관

집시법은 그 목적이 국민의 집회의 자유가 실효적으로 보장되도록 하는 데 필요한 조항들을 두는 것이어야 한다. 집회의 자유는 집단적 기본권의 성격상 제3자의 법익과 공공의 이익과의 충돌가능성이 높기 때문에, 그러한 이익들이 적절하게 조화되도록 하는 것이어야 한다. 집회의 자유는 헌법에서 높은 비중을 차지하는 기본권이다. 집회의 자유는 개인 상호간의 의사소통을 통하여 인격을 자유롭게 발현시킬 수 있는 권리라는 점, 민주적 헌법국가에서 국민의 여론을 형성하고 국가권력을 비판·감시하며, 소수의 이익을 보호할 수 있는 권리라는 점에서 그렇다. 이 때문에 집회의 자유의 제한에는 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙이 엄격하게 적용된다.

집회의 자유에서 특히 중요한 것은 협력의무이다. 1) 집회개최자, 집회지도부, 집회참여자, 2) 경찰관청 내지는 행정관청 사이에는 집회의 자유가 제3자의 이익이나 공공의 이익과 조화를 이루면서 행사될 수 있도록 서로 적절한 협력을 해야 한다.

집회의 자유에 대한 사전적 허가는 있을 수 없다. 그것은 방해받지 않고 자유롭게 집회한다는 집회의 본질에 반하기 때문이다. 집회에 대한 사전신고는 경찰관청 내지는 행정관청으로 하여금 집회와 공공의 안전의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 수 있는 시간적 여유를 준다는 점에서 그 의의를 갖는다. 이 때문에 신고를 하지 않은 집회에 대하여는 그에 따른 비례의 원칙에 맞는 제재를 가하는 것은 별론으로 하고, 미신고 또는 신고의 해태를 이유로 하는 집회의 해산은 허용될 수 없다.

아래에서는 현행 집시법이 안고 있는 문제점들이 무엇인지를 살펴보기로 한다. 특히 1999년 5월 24일 공포된 집시법 개정조항들이 어떤 문제점을 제기하고 있는지도 함께 살펴보기로 한다.

2. 집회의 자유의 제한과 명확성의 원칙

법률은 일반적으로 이해가능한 것이어야 한다. 즉, 법률은 모든 국민이 그 의미와 의의를 곧 바로 파악할 수 있을 정도로 단순하고 명확한 것이어야 한다. 어찌 보면 지극히 당연한 이러한 원칙이 여전히 강조되고 있는 이유는 입법자가 아직까지도 명확성의 원칙을 간과하거나 무시하고 있는 사례가 적지 않게 발생하고 있기 때문이다. 법률이 명확성을 가지고 있을 때 비로소 기본권주체는 자신의 행위를 그 법률에 맞추어 나갈 수 있다.

이와 관련하여 독일연방헌법재판소는 “법률에 의한 금지는 그 요건과 내용에 있어서 그에 관계하는 사람들이 법적 상태를 인식할 수 있고, 그 행위를 그에 따라 결정할 수 있을 정도로 명확하게 형성되어야 한다. 물론 입법에 있어서 처음부터 모든 불명확성과 의문을 피할 수는 없다. 그러나 입법자는 적어도 그 기본사상 즉 입법자가 의욕하는 목적을 완전히 명확하게 하여야 한다. 이것은 비교적 단순하고 개관하기 쉬운 생활사안을 대상으로 하고 그 때문에 구성요성의 형성이 별다른 문제점을 제기하지 않는 경우에 특히 그러하다.”라고 말하고 있다.

) BVerfGE 17, 314.

집시법 제8조 제3항은 집회 및 시위의 금지통고와 관련하여  “제6조 제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인 경우 그 거주자 또는 관리자가 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지·제한을 통고할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

그러나 집시법 제8조 제3항은 몇 가지 문제점을 안고 있다. 첫째, □이와 유사한 장소□에서의 집회 또는 시위를 금지·제한할 수 있다는 점이다. 이 문언은 그것이 의미하는 바를 기본권주체에게 충분히 전달하지 못하고 있다. 그 때문에 자의적인 해석·집행·적용의 여지가 매우 넓다. 기본권제한법률에 필수적으로 요청되는 명확성의 원칙을 침해하고 있기 때문에, 위헌판단을 받을 수 밖에 없는 조항이다. 둘째, 타인의 주거지역이라는 이유로 집회를 금지·제한할 수 있느냐라는 것이다. 집회 중에는 제3자의 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해를 주지 않는 침묵시위도 있고, 특정 주거지역의 대다수 주민이 동의하는 집회도 있을 수 있기 때문이다. 셋째, 법문의 표현을 보면 마치 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있다는 판단의 주체가 그 거주자 또는 관리자인 것처럼 되어 있다. 왜냐하면 이 조항에 최소한  □그 보호요청이 객관적으로 타당하고 다른 적절한 방법이 없는 경우에 한하여□ 라는 문구가 있어야 할텐데, 그것이 없기 때문이다. 이는 소수 또는 극소수의 거주자 또는 관리자의 보호요청이 있다는 형식적 이유로 집회를 금지·제한할 수 있는 통로를 열어 놓고 있는 규정으로서 그 남용의 여지가 매우 높다.

3. 미신고집회 또는 신고해태집회의 해산

위에서 언급한 것처럼 신고의무는 집시법에서의 협력의 원리를 구현하는 것 중의 하나이다. 신고는 관할경찰관청에게 집회에 관한 구체적 정보를 제공하고, 공공의 안전을 유지하기 위하여 협력과 부담을 가능하게 하는 데 그 의의가 있기 때문이다. 신고는 결코 집회허가의 신청이 아니다. 이는 집회의 개최자가 집회신고를 했지만 경찰관청이 신고서를 수리하지 않거나, 신고서의 보완명령을 내렸음에도 불구하고 신고서를 보완하지 않았다든가 또는 처음부터 아예 신고를 하지 않은 상태에서 집회를 개최한 경우, 그 집회가 당연히 해산대상이 되는 집회는 아니라는 뜻이다. 이러한 행위에 대하여 형사벌을 과하는 것은 별개이다. 그러나 이 경우에도 그 형사벌은 집시법의 목적을 달성하는 데 적합하고 필요하며 비례적인 것이어야 한다.

집시법 제18조 제3항은 미신고집회 또는 신고해태집회에 대하여 관할경찰서장이 해산명령을 내릴 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제19조 제2항은 이 경우 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처할 수 있음을 규정하고 있다.

그러나 미신고집회 또는 신고해태의 집회에 대하여 해산명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있는 집시법의 조항은 명백히 헌법에 반한다. 이 경우의 해산명령은 신고의무와 양립할 수 없는 것이기 때문이다. 미신고집회 또는 신고해태집회에 대하여 2년 이하의 징역형이나 200만원 이하의 벌금형을 선고할 수 있도록 하는 규정에 관하여도 그것이 비례의 원칙에 적합한 것인지는 의문이다(참고로 독일의 집회및시위에관한법률 제26조 제2호는 미신고집회의 개최자 또는 지도부에 대하여 1년 이하의 징역이나 벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있다.). 형사제재와 관련하여 또 하나 문제되는 것은 형사제재의 대상이 누구인지가 명확하지 않다는 점이다. 이는 제6조 제1항의 해석상 집회개최자에 한정되어야 마땅하지만, 법집행이나 법적용의 현실에서는 집회참여자까지도 이에 포함시키고 있기 때문에 문제가 되고 있다. 그러한 법해석은 명백히 헌법에 반한다.

3. 질서유지선의 설정에 의한 집회의 자유의 제한

집시법 제12조의 2는 “① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 관할경찰서장은 집회·시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 고지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제21조 제4호는 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 이유없이 상당시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자에 대하여 최고 6월까지의 징역형을 과할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 이는 개정 집시법에서 신설된 조항들이다.

집회의 자유의 주체는 제3자의 권리를 존중하고, 공공의 질서유지에 협력하면서 그 권리를 행사해야 한다는 것은 지극히 당연한 명제이다. 이 경우 제3자는 자신에게 가해지는 불이익이 집회의 자유의 행사에 사물논리적으로 필요한 정도의 것이라면 공동체의 구성원으로서 이를 수인하여야 한다. 공공의 질서유지도 마찬가지이다.

그렇게 본다면 굳이 질서유지선을 설정하고 그것을 침범하는 자를 형사처벌하는 조항을 두는 것은 국가형벌권 행사의 남용으로 보아도 지나지치 않다. 이는 필요한 경우 형법 등 해당 법률에 의하여 개별적으로 해결할 수 있는 문제를 일반적 형사제재의 방법으로 해결하려는 방식을 취하고 있고, 이는 결국 집회의 자유의 위축을 초래할 것이기 때문이다.

4. 경찰관의 정보취득활동의 법적 근거와 정당성 문제

위에서 언급한 것처럼 집회의 자유는 집회 그 자체와 함께 집회의 사전단계와 사후단계도 보호한다. 이와 관련하여 문제되는 것이 경찰관의 정보취득활동이다. 도청, 비디오 녹화, 사진촬영, 녹음, 출입차량 번호판 기록 등이 이에 해당한다. 이러한 정보취득활동을 통하여 경찰관들이 얻는 것은 모두 개인정보들이다. 그런 점에서 이는 개인의 자기정보결정권을 침해한다. 또한 이러한 행위들을 통해서 집회관계자들은 집회를 준비하고 실행하는 데 심리적 위축을 당하게 되고, 집회참여자들 상호간 또는 일반과의 사이에서 방해받지 않고 자유롭게 의사소통하는 권리를 침해당하게 된다.

여기에서 참고가 되는 것이 독일 집시법이다. 그 제12조 a 제1항은 “경찰은, 사실적 준거점이 그 집회로부터 공공의 안전에 대한 심각한 위험이 발생할 것이라는 가정을 정당화하는 경우에만 집회참여자에 대한 사진촬영 또는 녹음을 할 수 있다.”라고 규정함으로써, 집회와 관련한 경찰의 정보취득활동을 엄격하게 제한하고 있다.

이에 반하여 우리의 경우 집회현장에서의 경찰의 정보취득활동이 일상적이고 당연한 것으로 여겨지고 있어서 문제이다. 이에 관하여 집시법에 아무런 제한규정도 없는 것은 입법자의 입법의 불비이다(경찰관들의 이러한 자의적인 정보취득활동을 이유로 집회의 자유의 주체가 국가배상청구권을 행사할 수 있는가는 별개의 문제이다). 이 때문에 우리의 경우 집회의 자유의 행사는 항상적으로 침해를 당하고 있다.

5. 신고제의 남용

집회의 신고는 집회허가의 신청이 아니다. 따라서 집회의 신고제가 허가제처럼 운영되어서는 안된다. 그럼에도 불구하고 현행 집시법은 신고와 관련하여 지나치게 많은 규제조항을 두고 있다. 신고서의 기재사항이 방대하다. 신고서의 보완제도를 두고 있어 경찰관청이 신고서에 대하여 형식적 심사의 범위를 넘어서는 실질적 심사를 할 수 있도록 하고 있다. 제14조 제4항에 규정한 주최자의 준수사항(이 중 제3호는 □신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위□를 들고 있다)을 위반한 집회 또는 시위로 인하여 질서를 유지할 수 없게 되었을 때 자진해산을 유도한 후 해산명령을 내릴 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 해산명령을 내릴 수 있는 집회 및 시위의 범위가 확대되었다. 물론 해산명령의 요건에 대한 판단은 전적으로 경찰관청의 재량에 맡겨져 있다.

이러한 신고제는 경찰관청에게 구체적 정보를 제공하고, 공공의 안전을 유지하기 위하여 협력과 부담을 가능하게 한다는 신고제의 본질을 훼손하고 있는 것이다. 이 때문에 현행 집시법의 신고제는 그 명칭 여하에 불구하고 그 실질에 따라 허가제라고 불러야 마땅하다. 따라서 집시법상의 신고제는 헌법에 위반한다.

집시법은 집회의 자유를 보장하는 법이어야 한다

김 승 환(전북대법대 교수)

집회의 자유는 고전적 자유권으로서 국가권력에 대한 국민의 방어권이면서, 동시에 집단적 의사표현의 자유권이다. 국민이 집회의 자유의 행사를 통하여 능동적으로 정치적 의사형성과정에 참여하는 권리는 민주적 공동체의 불가결한 기능요소에 속한다. 집회의 자유의 이러한 기초적 의의는 입법자가 집회의 자유를 제한하는 규정을 제정할 때, 행정관청과 법원이 집회의 자유를 해석하고 적용할 때 준수해야 한다. 이 점에서 옥외집회와 시위의 신고의무, 집회의 해산 또는 금지의 요건에 관한 집시법의 규정은 헌법적 요청들을 충족해야 한다. 집회의 자유는 민주적 공동체내에서 소수가 공공에 가장 강력하게 영향을 미치는 의사표현의 형식이자 이익표출의 형식이다. 이 때문에 집시법은 그 목적이 국민의 집회의 자유가 실효적으로 보장되도록 하는 데 필요한 조항들을 두는 것이어야 하다.

헌법은 평화적으로 집회할 권리만을 보장하고 있는 것은 물론이다. 집회가 폭력적으로 진행되는 경우, 그 집회는 헌법적으로 보장을 받을 수 없다. 무엇이 비평화적인 집회인가는 구체적인 사례의 상황에 따라서 정해진다. 형사법에 위반하는 집회라고 하여 그것이 곧 비평화적인 집회가 되는 것은 아니다. 가령 집회의 참여자들이 경찰의 폭력에 대한 대항폭력을 행사하는 경우, 그것을 가리켜 비평화적 집회라고 할 수는 없을 것이다.

집회의 자유를 법률에 의하여 제한하는 데는 일정한 헌법적 한계가 있다. 그러한 한계를 지키지 않으면, 집회의 자유의 제한은 위헌이 된다. 이러한 의미에서 집회의 자유의 제한은 법치국가적 명확성의 원칙과 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 지켜야 한다.

집시법 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위는 그 48시간 전에 관할경찰서장에게 신고해야 한다고 규정함으로써, 신고의무를 규정하고 있다. 신고의무는 집시법에 규정되어 있는 협력의 원리를 표현하고 있다. 집회의 주최자, 주관자, 질서유지인과 국가기관 사이에는 협력의 의무가 존재하는데, 신고의무는 경찰관청으로 하여금 □집회□와 □공공의 안전□의 보호를 위하여 필요한 조치를 취할 수 있게 해 준다. 그러나 신고가 없다는 사실만으로 집회의 금지 또는 해산이 정당화되는 것은 아니다. 신고는 관할경찰관청에게 집회에 관한 구체적 정보를 제공하고, 공공의 안전을 유지하기 위하여 집회개최자에게 협력과 부담의 의무를 과하는 데 그 의의가 있기 때문이다.

집회는 동등한 다른 가치의 법익의 보호를 위해서만 처음부터 (예방적으로) 금지될 수 있거나, 진행되고 있는 집회가 (사후진압적으로) 해산될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 최후의 수단으로서만 고려되고, 공공의 안전에 직접적인 위해가 있는 경우에만 헌법적으로 허용된다. 경찰관청은 사정에 따라서는 금지에 앞서 신고자와 협력하여 대안을 찾아보는 노력을 해야 한다. 이와 관련하여 독일연방헌법재판소는 집회의 금지와 해산은 단순히 공공의 질서를 위태롭게 한다는 것으로는 충분하지 않다고 판시하고 있다.

헌법은 국민이 방해받지 않고 집회를 할 수 있도록 해 줄 의무를 국가기관에 부과하고 있다. 국가는 집회의 자유의 행사가 기본권 주체를 위하여 예견가능하도록 하는 법률적 요건들을 만들어야 하고, 집시법을 기본권합치적으로 집행해야 한다. 이러한 의미에서 경찰관청은 그 재량을 기본권우호적으로 행사해야 한다. 이 때문에 경찰관청은 집회의 참여자들에게 도로 그 밖의 공물의 이용기회를 부여하거나 공적 집회장소를 제공하는 등의 노력을 해야 한다.

집회의 자유의 헌법적 중요성에 비추어 볼 때, 최근 경찰이 검토중인 집시법 개정안은 모두 위헌적인 내용들을 담고 있다. 주말과 공휴일 도심지에서의 대규모 집회 및 시위를 금지하는 것은 공공에의 위험발생 여부를 묻지 않고 집회 및 시위를 금지하는 것이어서 기본권제한의 과잉금지의 원칙에 반한다. 폭력·과격시위의 전력이 있는 특정인이나 단체의 집회 참여를 배제하는 것은, 과연 무엇이 폭력시위이냐라는 문제에서부터 비롯하여 특정인이나 특정집단의 집회의 자유를 사실상 영원히 박탈하는 것으로서 결코 헌법적 정당성을 갖지 못한다. 질서유지선을 침범했을 때 이에 대한 처벌을 강화하겠다는 것은 질서유지선의 기본취지를 오해하고 있는 데서 비롯된다. 질서유지선은 집회의 질서를 유지하도록 하기 위한 것이지, 집회를 일정한 장소에 가두어 두기 위한 것은 것은 아니기 때문이다. 집회에 참여하는 사람의 숫자는 지극히 탄력적인 것이어서, 경우에 따라서 예상수치를 넘어설 수도 있고, 그것에 미달할 수도 있는 것이다. 집회신고 때 제출하는 질서유지각서를 법규정에 명문화하는 것도, 일종의 양심표현을 법적으로 강제하는 것으로서 위헌이다.